（2016）鲁02民终5713号

裁判日期: 2017-09-01

公开日期: 2017-12-17

案件名称

王德荣、青岛箐林劳务派遣服务有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

山东省青岛市中级人民法院

所属地区

山东省青岛市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

王德荣,青岛箐林劳务派遣服务有限公司,青岛头高汽车零件有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2016）鲁02民终5713号上诉人（原审原告）：王德荣。被上诉人（原审被告）：青岛箐林劳务派遣服务有限公司。法定代表人：樊凯，总经理。委托诉讼代理人：杨均芳，山东青衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑞志，山东青衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛头高汽车零件有限公司。法定代表人：朴凤灿，董事长。委托诉讼代理人：丁雪艳，女，该公司职工。上诉人王德荣因与被上诉人青岛箐林劳务派遣服务有限公司（以下简称菁林劳务）、被上诉人青岛头高汽车零件有限公司（以下简称头高汽车）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王德荣向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判菁林劳务、头高汽车支付王德荣2014年7月19日至2015年7月19日期间待岗工资36000元、2011年12月27日至2014年10月26日期间带薪年休假工资4138元、2011年12月27日至2014年10月26日期间加班费103570元、2012年1月27日至2014年7月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资90000元、2011年12月27日至2014年10月26日期间高温补贴960元；2.头高汽车承担连带责任；3.诉讼费用由菁林劳务、头高汽车承担。事实和理由：一、2014年9月27日王德荣与于焕勇的谈话录音中，王德荣声称的是被主任无故撵回来，是指头高汽车的车间主任将其退回菁林劳务而不是解除与王德荣的劳动关系，故菁林劳务应支付待岗工资。二、关于加班费，根据劳动法的相关规定，因考勤表由用人单位掌握，故举证责任应当由头高汽车、菁林劳务承担。三、根据劳动合同法第八十二条的规定，头高汽车、菁林劳务应当支付王德荣未签订书面劳动合同二倍工资。四、头高汽车、菁林劳务未支付王德荣2012-2014年度的带薪年休假工资，属于连续性侵权，2012年度支付情况应由头高汽车、菁林劳务举证。箐林劳务公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。头高公司答辩称，请求维持一审判决。王德荣向一审法院起诉请求：1.菁林劳务支付王德荣2014年7月19日至2014年10月26日期间待岗工资7634元、2011年12月27日至2014年10月26日期间带薪年休假工资4138元、2011年12月27日至2014年10月26日期间加班费10357元、2012年1月27日至2012年12月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资33000元、2011年12月27日至2014年10月26日期间高温补贴960元；2.头高汽车承担连带责任；3.诉讼费用由菁林劳务、头高汽车承担。王德荣在一审庭审中变更诉讼请求，内容如下：1.菁林劳务支付王德荣2014年7月19日至2014年10月26日期间待岗工资7634元变更为菁林劳务支付王德荣2014年7月19日至2015年7月19日退休前期间待岗工资36000元；2.2012年1月27日至2012年12月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资33000元变更为2012年1月27日至2014年7月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资90000元。一审法院查明的事实：2011年12月27日，王德荣到菁林劳务工作，双方未签订书面劳动合同。2012年1月4日，王德荣由菁林劳务派遣至头高汽车工作。菁林劳务通过银行向王德荣支付工资至2013年5月。菁林劳务未给王德荣投缴社会保险，王德荣的社会保险由青岛泽顺汽车综合性能检测有限公司代缴，该公司为王德荣投缴了2012年4月至2015年7月期间的社会保险，单位及王德荣个人承担的保险费用均由王德荣个人承担。2014年10月27日，王德荣向青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、菁林劳务支付2014年7月19日至2014年10月26日期间待岗工资7634元、2011年12月27日至2014年10月26日期间带薪年休假工资4138元、2011年12月27日至2014年10月26日期间的加班费10357元、2012年1月27日至2012年12月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资33000元、2011年12月27日至2014年10月26日期间高温补贴960元。2、头高汽车承担连带赔偿责任。2015年1月7日，青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2014]第991号裁决书，驳回王德荣的仲裁申请。王德荣对该裁决书不服，诉至一审法院。双方有争议的问题：一、关于王德荣的离职时间、是否待岗。王德荣主张在菁林劳务工作到2014年7月19日，之后一直到其2015年7月19日退休前未上班，该期间系待岗。菁林劳务对王德荣主张的待岗不认可，称向王德荣支付工资至2013年5月份，证明王德荣工作到2013年5月份。对其陈述菁林劳务向一审法院提交如下证据：1、2014年度基本养老保险关系接续单。该接续单显示，青岛泽顺汽车综合性能检测有限公司为王德荣投交了2014年1月至10月期间的社会保险，证明王德荣与该公司存在劳动关系。2、2014年7月-10月工资表、考勤表、职工花名册。上述证据显示，2014年7月-10月没有“王德荣”的工资发放记录、考勤记录、在岗记录。证明王德荣与菁林劳务不存在劳动关系，没有待岗事实。另外，菁林劳务认为王德荣所诉待岗工资数额过高，依据《劳务派遣暂行规定》第十二条“被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”之规定，2014年度青岛市在岗职工最低工资标准为1500元，即使菁林劳务需要支付待岗工资，也应按1500元/月计算。王德荣主张菁林劳务在2013年6月份之前通过银行打卡发放工资，之后工资都是签字领取现金。对被告菁林劳务提交的工资表、考勤表、职工花名册均不认可，认为系菁林劳务单方制作，没有王德荣及公司其他员工的签名确认。王德荣向一审法院提交2014年9月28日与菁林劳务原法定代表人于焕勇的通话录音，主张于焕勇在录音中承认2014年7月19日至2014年9月28日期间让王德荣在家待岗。一审法院当庭播放了王德荣与于焕勇的通话录音，王德荣在录音中陈述在菁林劳务工作了2年半多，7月份主任无缘无故把她撵回来了，从7月到9月这两个月在家没安排工作，属于待岗。于焕勇在录音中表示，这不属于待岗，只是公司没活了。如果王德荣有要求，他可以再给王德荣找个工作。二、关于2013年和2014年王德荣的工资数额。王德荣和菁林劳务对王德荣2013年1月至5月期间平均工资2494元没有异议，王德荣主张2013年6月至2014年7月期间签字领取现金，平均工资为3000元，对该数额菁林劳务不认可，认为2013年6月份之后已与王德荣不存在劳动关系。三、关于王德荣的带薪年休假工资。菁林劳务主张王德荣工作至2013年5月31日，仲裁时效截止到2014年6月1日，王德荣主张带薪年休假工资的诉求已超过仲裁时效。菁林劳务称:王德荣已主张待岗工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条之规定“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；”王德荣所诉待岗的天数远远超过其2013、2014年度应当享受的带薪年休假天数，因此,不应当由菁林劳务重复支付带薪年休假工资。四、关于王德荣的加班费。王德荣未提交加班的证据，菁林劳务称，在上班期间王德荣未加班。五、关于王德荣未签订劳动合同的双倍工资差额。菁林劳务称,该请求已超过仲裁时效。一审法院认为，一、关于王德荣的离职时间、是否待岗。2014年9月28日，菁林劳务原法定代表人于焕勇在与王德荣的通话录音中,对王德荣陈述自2014年7月份回家待了2个月多月未予否认，因此，认定王德荣在菁林劳务工作至2014年7月19日。菁林劳务提交的2014年7月19日之后工资表、考勤表、职工花名册虽然没有王德荣的名字，但上述证据由菁林劳务单方制作，且与于焕勇的录音内容相互矛盾，不予采信。王德荣在菁林劳务工作期间由青岛泽顺汽车综合性能检测有限公司代缴社会保险，不能由此证明双方之间存在劳动关系。于焕勇在录音中对王德荣2014年7月至9月这两个月在家属于待岗的说法明确否认，并表示这不属于待岗，只是公司没活，王德荣在录音中也自认被主任无缘无故撵回去。根据王德荣和于焕勇在录音中的陈述，并结合2014年7月19日之后王德荣未给菁林劳务提供劳动，菁林劳务也未向其支付劳动报酬，双方之间又未签订劳动合同的事实,一审法院认定王德荣与菁林劳务之间的劳动关系自2014年7月19日解除，对王德荣主张2014年7月19日至2015年7月19日退休前在家未上班系待岗的意见，不予采纳，对王德荣要求菁林劳务支付2014年7月19日至2015年7月19日退休前待岗工资36000元的请求，不予支持。二、关于王德荣2013年和2014年的工资数额对王德荣2013年1月至5月月平均工资2494元因王德荣和菁林劳务均无异议，予以确认。菁林劳务未提交王德荣2013年6月之后的工资数额，一审法院采纳王德荣主张2013年6月至2014年7月月平均工资为3000元的意见。2013年王德荣的平均工资为2789.17元（2494元×5个月+3000元×7个月）。三、关于王德荣的带薪年休假工资。王德荣于2011年12月27日到菁林劳务工作，2013年和2014年应享受带薪年休假。菁林劳务未向一审法院提交2013年和2014年安排王德荣休年休假的证据，因此，王德荣要求菁林劳务支付带薪年休假工资，符合《企业职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”和第五条第二款“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，应予支持。2013年王德荣享受5天的带薪年休假，2014年因王德荣工作至7月19日，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，2014年王德荣享受的带薪年休假天数为2天（200天÷365天×5天）。2013年王德荣带薪年休假工资为1282.38元（2789.17元÷21.75天×5天×200%）；2014年王德荣的带薪年休假工资为551.72元（3000元÷21.75天×2天×200%）。2013年和2014年王德荣的带薪年休假工资共计1834.10元。对王德荣主张带薪年休假工资4138元的过高部分，不予支持。王德荣主张2012年未休带薪年休假，未向一审法院提交证据，不予支持。四、关于王德荣的加班费《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因王德荣未提交加班的证据，故，对王德荣要求菁林劳务支付2011年12月27日至2014年10月26日期间加班费10357元的诉讼请求，不予支持。五、关于王德荣未签订劳动合同的双倍工资差额2011年12月27日,王德荣到菁林劳务工作，与菁林劳务之间的劳动关系已超过一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，王德荣与菁林劳务虽未订立书面劳动合同，但双方之间已形成无固定期限劳动合同，王德荣要求菁林劳务支付2012年1月27日至2014年7月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资90000元的请求，没有法律依据，不予支持。王德荣在菁林劳务工作至2014年7月19日，菁林劳务未向王德荣支付2013年和2014年7月19日前的防暑降温费，王德荣要求菁林劳务支付，符合《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用”的规定，予以支持。2013年王德荣的防暑降温费为320元（80元/月×4个月）。2014年7月19日前王德荣的防暑降温费为120元（80元/+40元）。2013年和2014年7月19日前王德荣的防暑降温费共计440元。对王德荣要求菁林劳务支付2011年12月27日至2014年10月26日期间防暑降温费960元的过高部分，不予支持。王德荣要求菁林劳务支付2012年的防暑降温费，未向一审法院提交证据，不予支持。六、关于头高汽车的连带责任王德荣被菁林劳务派遣至头高汽车工作期间，因菁林劳务未支付王德荣2013年和2014年带薪年休假工资和防暑降温费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，故，头高汽车对菁林劳务向王德荣支付的款项，应承担连带赔偿责任。综上，一审法院据此判决：一、菁林劳务于判决生效之日起10日内向王德荣支付2013年和2014年的带薪年休假工资共计1834.10元；二、菁林劳务于判决生效之日起10日内向王德荣支付2013年和2014年7月19日之前的防暑降温费共计440元；三、头高汽车对菁林劳务支付的款项承担连带赔偿责任；四、驳回王德荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由菁林劳务承担。因王德荣已预交，菁林劳务于判决生效之日起10日内支付给王德荣5元。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于王德荣主张2014年7月19日至2015年7月19日期间待岗工资问题。王德荣主张其是头高汽车退回菁林劳务，这与其在一审提交与于焕勇谈话录音中的陈述矛盾。根据王德荣和于焕勇在录音中的陈述，并结合2014年7月19日之后王德荣未给菁林劳务提供劳动，菁林劳务也未向其支付劳动报酬，双方之间又未签订劳动合同的事实,一审法院认定王德荣与菁林劳务之间的劳动关系自2014年7月19日解除，并无不当，本院予以确认。故，王德荣要求菁林劳务、头高汽车支付2014年7月19日至2015年7月19日期间待岗工资，无事实根据，本院不予支持。关于王德荣上诉提出加班事实应由用人单位承担举证义务问题。本院认为，劳动者与用人单位对是否存在加班事实有争议的情况下，作为劳动者的王德荣主张加班费应当提出基本证据或初步证据证明有加班的事实。本案中，王德荣未提交任何证据完成其举证责任，故其加班费的上诉请求，证据不足，本院无法支持。关于王德荣上诉主张2012年1月27日至2014年7月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资问题。本院认为，未签订书面劳动合同二倍工资差额不属于劳动报酬，具有惩罚性赔偿金的性质。劳动者主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日起算。本案中，王德荣于2011年12月27日至2014年7月19日在菁林劳务工作，劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，故王德荣主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间应从2012年12月28日起算。至王德荣2014年10月27日才申请仲裁主张权利，其诉请2012年1月27日至2012年12月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资已经超过一年的申请仲裁时效期间。而自2012年12月27日以后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。故王德荣要求菁林劳务支付2012年12月28日至2014年7月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资的请求，没有事实及法律依据，本院对此不予支持。关于王德荣提出2012年度带薪年休假工资和高温补贴支付情况应由菁林劳务负举证责任的上诉理由。本院认为，王德荣在二审中明确表示对一审判决的2013、2014年度的带薪年休假工资、防暑降温费数额无异议，本院予以确认。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款“用人单位工资清单至少保存2年备查”的规定，王德荣主张2012年度的带薪年休假工资、防暑降温费距王德荣申请劳动仲裁时已经超过2年，王德荣亦未提交证据证明2012年度的带薪年休假工资、防暑降温费欠发的事实，故对王德荣的上述诉讼请求，本院不予支持。综上，王德荣的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王德荣负担。本判决为终审判决。审　判　长　　徐　明代理审判员　　王化宿代理审判员　　高仁青二〇一七年九月一日书　记　员　　王　繁关注微信公众号“”