（2016）豫民终1302号

裁判日期: 2017-08-09

公开日期: 2017-09-30

案件名称

《中学生学习报》社有限公司、中报报刊图书发行（郑州）有限公司合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省高级人民法院

所属地区

河南省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

《中学生学习报》社有限公司,中报报刊图书发行（郑州）有限公司

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫民终1302号上诉人（一审原告）：《中学生学习报》社有限公司，住所地郑州市金水区工人新村中学生学习报社住宅楼2单元13号。法定代表人：王听栋，该报社社长。委托诉讼代理人：张灵全，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁建国，河南天基律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中报报刊图书发行（郑州）有限公司，住所地郑州市金水区柳林工业路。法定代表人：刘超群，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵延斌，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞正世，河南辰中律师事务所律师。上诉人《中学生学习报》社有限公司（以下简称中学生学习报）与中报报刊图书发行（郑州）有限公司（以下简称中报郑州公司）合同纠纷一案，河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2013年6月18日作出（2012）郑民四初字第45号民事判决，中报郑州公司不服该判决提起上诉，本院经审理认为，一审判决认定事实不清，裁定将本案发回重审。一审法院重审后于2015年12月27日作出（2014）郑民四初字第19号民事判决。中学生学习报和中报郑州公司均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭进行了审理。中学生学习报的委托诉讼代理人张灵全、丁建国，中报郑州公司的委托诉讼代理人赵延斌、庞正世到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中学生学习报上诉请求:1.撤销郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第19号民事判决，改判中报郑州公司向中学生学习报支付13140108.98元代理费并承担违约金300万元。2.一审、二审的诉讼费用（包括鉴定费用）均由中报郑州公司承担。主要事实及理由:一、一审判决认定事实错误。1.中报郑州公司支付给中学生学习报的代理费用与中报郑州公司支付给他人的费用有本质区别，一审法院认定二者一致显属错误。中学生学习报与中报郑州公司于2009年6月28日签订《合作协议书》，协议约定由中学生学习报编辑出版《中学生学习报》副学科（理化史地生）报纸，中报郑州公司负责在全国发行。协议第三条第5项约定：在合作期间内，中报郑州公司每年向中学生学习报支付代理费1130万元。用于支付编辑出版报纸的办报费用和中学生学习报的利润收益。一审法院将中报郑州公司经营过程中所产生的费用以及没有事实根据的费用累加起来统统认定为支付给中学生学习报的代理费用，这是常识性错误，每年支付给中学生学习报1130万元是指“支付给中学生学习报”，不是付给其他第三方，除非经中学生学习报授权或许可，在中学生学习报不认可且不知情的情况下，中报郑州公司支付给其他第三方的费用怎么能认定为付给中学生学习报的费用呢？2.“豫兴会鉴字【2012】第003号”《司法鉴定意见书》客观真实、合法有效，一审法院却视而不见，明显偏袒中报郑州公司。一审法院根据中学生学习报与中报郑州公司的申请对中报郑州公司付给中学生学习报的费用数额及中学生学习报的办报费用进行了司法鉴定，鉴定结论显示中报郑州公司支付给中学生学习报的费用总额，鉴定结论也显示中学生学习报为编辑出版《中学生学习报》副学科（理化史地生）报纸所支付的办报费用，该结论能够证实中报郑州公司拖欠代理费数额，一审法院在审理过程中始终回避该结论。3.一审法院将没有任何事实根据的所谓鉴定结论“豫盛达会所【2014】会鉴字第010号审计报告”作为定案依据是明显错误。根据中报郑州公司的申请，一审法院委托河南盛达会计师事务所有限公司对2009年9月至2011年10月期间，中报郑州公司向中学生学习报支付办报费用的情况进行鉴定，河南盛达会计师事务所有限公司作出了豫盛达会所【2014】会鉴字第010号审计报告，针对该份报告所认定的事实及结论，缺乏客观性，主观倾向明显，不是一份合法的司法鉴定结论。再则，无论鉴定结论“豫盛达会所【2014】会鉴字第010号审计报告”是否正确，中报郑州公司付给第三方的费用怎能认定为是付给中学生学习报的费用呢？4.一审片面理解双方签订的协议。协议第三条第5项约定：在合作期间内，中报郑州公司每年向中学生学习报支付代理费1130万元。用于支付编辑出版报纸的办报费用和中学生学习报的利润收益；中报郑州公司保证中学生学习报每年获得130万元的利润收益。协议第三条第4项约定，中报郑州公司承担编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费四项，该费用由中报郑州公司提供给报社，由中学生学习报收到该费用后对该费用实施转移支付，且多退少补。其他的办报费用由中学生学习报承担。一审法院片面理解，认定中学生学习报应得到的1130万元代理费中中报郑州公司支出的其他费用全部算作支付给中报郑州公司，这不符合合同的约定。二、一审法院程序错误。1.一审法院自相矛盾。“豫盛达会所【2014】会鉴字第010号审计报告”第219页“鉴定目的和要求”明确写明“对2009年9月至2011年10月间，中报图书向中学生学习报发行支付办报费用（编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费）的情况进行鉴定”，而在（2014）郑民四初字第19号民事判决第12页第二段第二行被改为“中报郑州公司应支付的各项办报费用（编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费）进行审计”，如此修改，一审法院不仅自相矛盾，而且直接否定了豫盛达会所【2014】会鉴字第010号审计报告的效力。2.双方的鉴定费用由哪一方承担一审并没有认定，在案件审理过程中，根据一审法院委托对双方账目均作了司法鉴定，双方均支出了鉴定费用，中学生学习报的鉴定费用票据已提交给一审法院，而一审法院并未作出认定。3.对中学生学习报的账目进行司法鉴定作出的“豫兴会鉴字【2012】第003号”《司法鉴定意见书》，是经双方申请，一审法院委托作出的，一审法院并未审查。4.中学生学习报自2011年12月起诉，到2015年12月17日作出一审判决，时间长达四年，特别是案件从2014年1月份发回重审，一审法院近2年才作出判决，且中学生学习报到2016年2月1日才收到判决，严重违反审理时限的程序规定。5.中学生学习报诉讼请求是要求中报郑州公司支付代理费，在没有中报郑州公司提起反诉的情况下，一审法院将中报郑州公司所谓的全部费用从1130万元代理费中直接予以扣除，违反了不告不理的原则。三、一审法院没有在实质上审理中学生学习报的诉讼请求。中学生学习报在一审中请求法院判令中报郑州公司给付代理费和违约金，而一审判决没有对“代理费”的含义和数额进行实质说明和界定，一审判决中关于违约金的表述也和中学生学习报请求的理由没有关系。综上，一审法院认定的事实错误，请求法院查明事实，依法改判，支持中学生学习报的上诉请求。中报郑州公司答辩称：一、中学生学习报声称中报郑州公司每年应向中学生学习报支付1130万元，并据此上诉要求中报郑州公司再向其支付1314.010898万元代理费的上诉请求，不符合事实和协议书的约定。中学生学习报和中报郑州公司签订的合作协议书第三条第四项、第五项明确约定，中报郑州公司承担编辑人员工资、稿费、印刷费、照排费及130万元的利润，此外的一切费用均与中报郑州公司无关。还约定，编辑出版过程中的办公设施、编辑的正常办公费用由中学生学习报承担。一审法院调查中学生学习报的合同签订人，时任中学生学习报法定代表人马五胜时，马五胜证明：之所以协议书中出现每年1130万元的固定数字，当时是根据上级要求，为了财务管理规范和扩大经营规模量的需要才写的，中学生学习报每年的利益就130万元利润，四项办报费用无论支出多少均有中报郑州公司承担，与中学生学习报无关。因此，中学生学习报要求中报郑州公司再向其支付1314.010898万元代理费的上诉请求是不成立的。二、中学生学习报要求支付违约金的诉讼请求，也应驳回。协议书第六条第三项约定，除不可抗力外，双方不得以任何理由终止或变更本协议各条款，一方违约另一方有权对由此造成的经济损失向对方索赔，违约金一次性向对方支付300万元。事实是，在中报郑州公司没有任何违约行为的情况下，中学生学习报单方擅自解除了合作协议，本身就是严重的违约行为，给中报郑州公司造成了巨大的损失，按照协议书的约定应该中学生学习报向中报郑州公司支付300万违约金，而非中报郑州公司向中学生学习报支付300万元违约金。三、一审、二审的诉讼费及鉴定费均应由中学生学习报承担。在中报郑州公司没有任何过错情况下，中学生学习报起诉中报郑州公司，本案所有的诉讼费和鉴定费都应由中学生学习报承担。中报郑州公司的上诉请求：1．依法撤销一审法院（2014）郑民四初字第19号民事判决书第一项，改判中报郑州公司不向中学生学习报支付代理费2631978.20元。2．判令由中学生学习报承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决中报郑州公司向中学生学习报支付代理费2631978.20元（照排费、印刷费）没有事实依据。（一）代理费（照排费和印刷费）应直接支付给照排、印刷企业，不应该支付给中学生学习报。1.依据2009年6月28日中报郑州公司与中学生学习报签订的《合作协议书》第五条第3项约定：“乙方（即中报郑州公司）有权独立确定印刷照排的合作方，并与之商定印刷及照排的价位问题。甲方（即中学生学习报）应予以支持”，依据该条约定，中报郑州公司独立确定照排、印刷的合作单位，与中学生学习报无关。2．虽然《合作协议书》第三条第四项中约定照排费、印刷费等代理费由中学生学习报转移支付，但是在实际履行过程中由于是中报郑州公司独立确定的印刷、照排合作方，中学生学习报并不知道由哪家企业进行印刷照排，在长达二年（2009年9月1日至2011年10月24日）的合作期内双方已经将转移支付变更为由中报郑州公司直接将照排费和印刷费支付给相关各方，因而代理费中的印刷、照排费不应支付给中学生学习报。（二）一审法院确定的代理费2631978.20元，就是中报郑州公司应该承担但不应该支付给中学生学习报的印刷费、照排费。河南盛达会计师事务所有限公司豫盛达会所[2014]会鉴字第010号审计报告（以下简称审计报告），其效力一审法院已予以确认，该审计报告结论是：“2009年9月至2011年10月中报郑州公司还欠胡博照排费1319229.50元未付，尚欠河南中报印务有限公司印刷费1187491.00元、欠河南中学生学习报社印刷有限公司（以下简称报社印刷公司）印刷费125257.70元（该笔印刷费已经生效判决书确定由中报郑州公司直接支付给报社印刷公司）”。以上三项合计为2631978.20元，这就是一审法院判决书中代理费的来源和构成。该代理费中报郑州公司应该承担，但不应支付给中学生学习报。一审判决认为中报郑州公司应向中学生学习报支付代理费中的照排费、印刷费共2631978.20元与事实不符，与合同不符。二、如生效判决确定中报郑州公司将2631789.20元印刷费和照排费支付给中学生学习报，势必导致中报郑州公司重复支付。（一）河南中报印务有限公司、报社印刷公司、胡博既没有和中学生学习报签订合同，也没有任何业务往来，如若将印刷费、照排费支付给中学生学习报，这些单位没有证据和理由向中学生学习报索要印刷费和照排费，损害这些企业的合法权益。同时，导致中学生学习报不当得利。（二）如若将印刷费、照排费支付给中学生学习报，将导致中报郑州公司生存状况雪上加霜。中报郑州公司本是一家运行良好的企业，双方形成了良好的合作关系。但是，中学生学习报却背信弃义，单方撕毁合同，给中报郑州公司造成了巨大的损失，现在一审法院又判决中报郑州公司向中学生学习报支付中学生学习报没有实际发生的印刷费和照排费，如中报郑州公司按照判决书的要求将这些费用支付给中学生学习报，那么中报郑州公司独立确定的印刷企业和照排企业肯定会起诉中报郑州公司，要求中报郑州公司支付印刷费和照排费，一旦法院支持上述企业的请求，必将导致中报郑州公司重复支付，损害中报郑州公司的利益。（三）中报郑州公司欠报社印刷公司的印刷费125257.70元已经生效的判决书确定，由中报郑州公司支付给该企业，现又判决支付给中学生学习报，自相矛盾，无法履行。综上，请求法院查明事实真相，依法支持中报郑州公司的上诉请求。中学生学习报答辩称：一审查明中报郑州公司拖欠中学生学习报代理费认定的事实部分正确，一审法院认定了中报郑州公司拖欠中学生学习报代理费符合客观事实，但认定的数额不对，应当进一步查明具体数额，而不是一审法院查明的拖欠代理费2631978.20元，而是13140108.98万元。一审法院认定中报郑州公司拖欠中学生学习报代理费数额不但不对，而且所认定的数额是拖欠第三方的费用，不是拖欠中学生学习报的费用。根据一审查明的事实是中报郑州公司拖欠案外人费用2631978.20元，该费用无论多少均不是拖欠中学生学习报的。法院查明的应当支付给中学生学习报的2631978.20元，事实上不是欠中学生学习报的，即使判给中学生学习报，中学生学习报也绝不要该笔款项。中学生学习报2011年12月12日起诉请求判令：1．中报郑州公司支付中学生学习报报纸发行代理费13265752.4元；2．中报郑州公司支付违约金300万元；3．诉讼费由中报郑州公司承担。一审法院经审理查明：中学生学习报与中报郑州公司自2004年开展合作关系，2009年6月28日，中学生学习报与中报郑州公司经协商签订协议一份，协议约定：一、总则，由中学生学习报编辑出版《中学生学习报》副学科（理化生政史地）报纸，中报郑州公司负责在全国发行。二、中学生学习报的权利和义务：1.中学生学习报必须保证《中学生学习报》副学科（理化生政史地）周刊报纸的合法性，内容符合国家法规要求。2.中学生学习报按国家有关规定为中报郑州公司提供全国发行总代理所必须的相关手续和印鉴，并出具授权委托书。向中报郑州公司提供为《中学生学习报》（理化生政史地）周刊报纸所能提供的其他方便。（为方便市场运作，中报郑州公司可以在名义上称中学生学习报的周刊发行部）3.中学生学习报不得再出版同类学科报纸，也不得以邮发以外形式进行中报郑州公司所发报纸（理化生政史地）的征订。如有窜货现象，一经查实，中学生学习报需立即纠正并按每户2万元支付给中报郑州公司违约金。4.中学生学习报须确保所编辑出版的报纸质量合格。如因报纸质量不合格造成报纸的发行困难以及对报社的声誉造成损害，要对负责人进行相应的处罚。（质量标准按国家有关规定执行）5.中学生学习报定期对编辑进行培训和外出调研。依据质量抽查和中报郑州公司在市场上得出的碎报纸市场反馈意见，对优秀编辑进行奖励。6.中学生学习报有义务提供中报郑州公司在发行过程中所需的合乎客户需要的税务票据。票据总额不超过中报郑州公司向中学生学习报支付的票据总额。三、中报郑州公司的权利和义务：1.诚信经营，维护中学生学习报形象；以服务求生存。2.中报郑州公司必须是具有报刊图书发行资格的企业法人实体，在双方的合作期内，其市场运作过程中独立承担各种市场运作的法律责任。3.合作项目的内容创意、综合策划和组稿由中报郑州公司依据市场需求进行研讨确认并负责向中学生学习报提出编辑要求。4.编辑出版报纸的办报费用（编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费）由中报郑州公司承担，中报郑州公司按月向中学生学习报提供以上所需办报费用，由中学生学习报对上述费用实际转移支付（此费用多退少补，并每月由中学生学习报向中报郑州公司提供费用支出情况）。编辑出版过程中办公设施、编辑的正常办公费用由中学生学习报承担。5.本合作项目，中报郑州公司在保证中学生学习报利润收益之前提下其投资和风险由中报郑州公司承担，盈利归中报郑州公司。合作期内，中报郑州公司每年向中学生学习报支付代理费1130万元。用于支付编辑出版报纸的办报费用和中学生学习报的利润收益；中报郑州公司保证中学生学习报每年获得130万元的利润收益。6.代理费支付为上学期（1-6月份）和下学期（7-12月份）。每个学期的支付数为：565万元扣除邮发收入后的实际额。每月支付当学期应支付实际额的1/7，支付时间为每月的10日，剩余部分（每学期的1/7）分别于当年的7月31日和第二年的元月31日支付。7.中报郑州公司依据对市场的调研和分析，结合新技术，可以参与编辑出版的技术改造和升级。四、合作期限经双方协商，本次协议的合作期：自2009年9月1日至2015年6月30日止。五、共同约定：1.双方在合作期内如变更企业名称变更办公地址，应及时告知对方；双方签订的合作协议继续履行。2.中报郑州公司委托中学生学习报对中报郑州公司总发行的报纸进行邮局征订。双方合作过程中的报纸邮发收入归入中报郑州公司向中学生学习报支付的代理费总额。3.中报郑州公司有权独立确认印刷、照排的合作方，并与之商定印刷及照排的价位问题。中学生学习报应予以支持。4.未经中报郑州公司同意，中学生学习报不得私自利用中报郑州公司发行渠道从事与中报郑州公司无关的商业活动。六、其他：1、未尽事宜双方另行协商，可签订补充协议，补充协议具有同等法律效力。2、执行本协议中发生的一切与本协议相关的纠纷有双方协商解决，如协商不成可采用法律途径解决。3.除不可抗力因素外，双方不得以任何理由终止或变更本协议各条款，一方违约另一方有权对由此造成的经济损失向对方索赔，违约金一次性向对方支付300万元。因市场及经营原因造成无能为力继续履行本协议时，协商解决。协议签订后，中学生学习报向中报郑州公司交付了2009年下半年和2010年、2011年全年的理化周刊报纸的胶片，中报郑州公司亦根据中学生学习报提供的胶片，发行了该年度的报纸，2011年12月，中学生学习报以中报郑州公司未正确履行协议为由，提起诉讼。在本案诉讼过程中，一审法院依法委托河南盛达会计师事务所对2009年9月至2011年10月中报郑州公司应支付各项办报费用（编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费）进行司法审计，该所出具豫盛达会所（2014）会鉴字第010号审计报告，做出如下鉴定意见：（一）2009年9月至2011年5月中报郑州公司向中学生学习报社共计支付编辑人员工资4642783.24元。由于未提供2011年6-10月的编辑人员工资表，因此对该期间的工资支付情况无法发表鉴定意见。（二）2009年9月至2011年10月中报郑州公司已支付稿费331481.40元，其中，有3855.00元稿费退回邮政局，目前此款暂存在邮政局。（三）2009年9月至2011年10月中报郑州公司应支付照排费1975434.50元，其中：已支付656205.00元，尚欠1319229.50元未付。（四）2009年9月至2011年10月中报郑州公司应支付印刷费、购纸款及编织袋、牛皮纸等包装材料共计16177714.92元，其中，印刷费10341630.77元，购纸款5687386.20元，编织袋、牛皮纸等包装材料费148697.95元。已支付上述费用14864966，22元，尚欠1312748.70元未付。综上所述，2009年9月至2011年10月中报郑州公司应支付各项办报费用（编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费）共计23127414.06元，其中：已支付20495435.86元，尚欠2631978.20元未付。本案原一审诉讼中，根据中学生学习报社的申请，一审法院依法对中报郑州公司相应财产采取了诉讼保全措施。一审法院认为：中学生学习报与中报郑州公司于2009年6月28日签订的《合作协议书》，系当事人意思真实表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该协议有效。双方均应按照该协议书的约定行使权利、履行义务。本案双方当事人对该协议书第三条第4、5项约定的理解存在分歧，对此应结合双方实际履行情况和该两项内容的字面意义进行理解，涉案合作协议书第三条第4项明确约定：办报费用包括编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费。一审法院依法委托相应司法鉴定机构对双方履行协议过程中2009年9月至2011年10月间中报郑州公司应支付的费用和实际支付数额进行审计，河南盛达会计师事务所有限公司根据一审法院委托所作审计报告程序合法，内容客观，结合本案当事人所提供的证据，自2009年9月至2011年10月，中报郑州公司尚欠中学生学习报2631978.20元未付，应当承担相应责任。鉴于本案系依据当事人提交证据确认欠款数额，当事人之间没有进行结算，中学生学习报请求中报郑州公司支付违约金等诉讼请求依据不足，对中学生学习报其他诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人名共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：中报郑州公司于判决生效之日起十日内向中学生学习报支付代理费2631978.20元，逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中学生学习报其他诉讼请求。案件受理费119395元由中学生学习报负担100000元，由中报郑州公司负担19395元。保全费5000元由中报郑州公司负担。根据中学生学习报和中报郑州公司的上诉和双方当事人的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点：1．中学生学习报主张的代理费及违约金应否支持；2.一审判决中报郑州公司向中学生学习报支付代理费2631978.20元是否正确。本院查明事实除与一审查明事实一致外，另查明：1.中学生学习报在起诉状中称：从2009年9月1日起到2011年8月止，中报郑州公司仅交代理费11217580.93元……。2.原一审依据豫兴会鉴字【2012】第003号《司法鉴定意见书》作出判决后，中报郑州公司提起上诉，二审中，中报郑州公司提供了大量新证据，还提供了查封、扣押清单，证明该公司的有关凭证、账册在本案起诉前就被汤阴县人民检察院扣押。3．豫盛达会所（2014）会鉴字第010号审计报告结论显示：“2009年9月至2011年10月中报郑州公司还欠胡博照排费1319229.50元未付，中报郑州公司尚欠河南中报印务有限公司印刷费1187491.00元，中报郑州公司欠河南中学生学习报社印刷有限公司印刷费125257.70元”，以上三项合计为2631978.20元。该125257.70元印刷费已经（2012）金民二初字第95号和（2013）郑民四终字第43号生效民事判决书确认，由中报郑州公司支付给河南中学生学习报社印刷有限公司。4.2011年10月24日中学生学习报向中报郑州公司发出《解除合作协议通知书》。本院认为：2009年6月28日中学生学习报与中报郑州公司签订的《合作协议书》，为当事人意思真实表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定有效正确，本院予以确认。关于中学生学习报主张的代理费及违约金应否支持的问题。本院认为，双方在履行《合作协议书》中，主要对该协议书第三条第4、5项的约定在理解上存在分歧。《合作协议书》第三条第4项明确约定：办报费用包括编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费。结合《合作协议书》第三条第5项的约定：合作期内，中报郑州公司每年向中学生学习报支付代理费1130万元。用于支付编辑出版报纸的办报费用和中学生学习报的利润收益；中报郑州公司保证中学生学习报每年获得130万元的利润收益。本案双方应结合实际履行情况和《合作协议书》第三条第4项和第5项内容的字面意义进行理解，这里的代理费是专指编辑出版报纸的办报费用，而办报费用是特指编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费，根据《合作协议书》的内容，四项办报费用是转移支付，并非是中学生学习报的年利润收入，中学生学习报的年利润是《合作协议书》约定的130万元。中学生学习报认可中报郑州公司已向其支付11217580.93元，其中，应包含2009年9月1日至2011年8月的利润和向第三人转移支付的款项，中学生学习报未向法庭举证证明其向第三人支付款项的证据，在实际履行合同中，向第三人转移支付已变更为中报郑州公司直接支付，不存在中报郑州公司向中学生学习报支付代理费的问题，因此，中学生学习报上诉主张中报郑州公司应向其支付代理费的证据不足，本院不予支持。中报郑州公司对此的上诉理由成立，本院予以支持。另，根据《合作协议书》第六条第3项的约定，2011年10月24日系中学生学习报向中报郑州公司发出的《解除合作协议通知书》，中学生学习报称中报郑州公司违约缺乏事实和法律依据，其主张违约金的理由不能成立，本院予以驳回。关于一审判决中报郑州公司向中学生学习报支付代理费2631978.20元是否正确的问题。因原一审依据豫兴会鉴字【2012】第003号《司法鉴定意见书》作出判决后，中报郑州公司不服提起上诉，二审中，中报郑州公司不但提供了大量新证据，还提供了查封、扣押清单，证明该公司的有关凭证、账册在本案起诉前就被汤阴县人民检察院扣押。本院认为，原一审法院依据不完备的鉴定材料作出的鉴定意见书并作为定案依据欠妥，这也是本院二审发回重审的主要理由之一。本次一审诉讼中，根据中报郑州公司的申请，一审法院委托相应的司法鉴定机构，对双方履行协议过程中2009年9月至2011年10月期间中报郑州公司向中学生学习报支付办报费用（编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费）的情况进行了司法审计，并进行了质证。经审查，该所出具的豫盛达会所（2014）会鉴字第010号审计报告，从程序到实体并未违反法律法规的相关规定。一审根据河南盛达会计师事务所有限公司的《审计报告》结论，结合本案当事人所提供的证据，将《审计报告》认定的中报郑州公司尚欠的办报费用（编辑人员工资、稿费、照排费、印刷费）2631978.20元认定为中报郑州公司尚欠中学生学习报的代理费错误，主要理由：1.中学生学习报在上诉书和二审诉讼中称，一审法院认定中报郑州公司拖欠中学生学习报代理费数额不但不对，而且所认定的数额是中报郑州公司拖欠第三方的费用，不是拖欠中学生学习报的费用，该费用无论多少均不是拖欠中学生学习报的，即使判给中学生学习报，中学生学习报也绝不要该笔款项。中报郑州公司上诉称，该笔费用应该支付，但不应该支付给中学生学习报，应该支付给第三方。中学生学习报和中报郑州公司对一审的判决结果双方均持异议。2.从《审计报告》的记载内容看，一审判给中学生学习报2631978.20元是由以下内容组成：2009年9月至2011年10月中报郑州公司还欠胡博照排费1319229.50元未付，中报郑州公司尚欠河南中报印务有限公司印刷费1187491.00元，中报郑州公司欠河南中学生学习报社印刷有限公司印刷费125257.70元，且该125257.70元印刷费已经（2012）金民二初字第95号和（2013）郑民四终字第43号生效民事判决确定，由中报郑州公司支付给河南中学生学习报社印刷有限公司。从上面的数字可以看出，没有一项是中报郑州公司欠中学生学习报的代理费或其他费用，不能证明中报郑州公司欠中学生学习报代理费，而且125257.70元是中报郑州公司欠河南中学生学习报社印刷有限公司印刷费，已经生效判决确认，一审再将该款项判给中报郑州公司支付给中学生学习报，造成重复支付，导致无法履行。据此，一审将中报郑州公司欠第三方的代理费2631978.20元判给中学生学习报属认定事实及处理结果错误，本院予以纠正。中报郑州公司上诉称该笔费用应该支付，但应该支付给第三方，不应该支付给中学生学习报的上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审认定事实不清，适用法律及处理结果错误，本院予以纠正。中学生学习报的上诉理由不能成立，予以驳回。中报郑州公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第19号民事判决；二、驳回《中学生学习报》社有限公司诉讼请求。一、二审案件受理费各119395元，由《中学生学习报》社有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　田　 伍　 龙审　判　员　孙　 玉　 华代理审判员　吴　 延　 峰二〇一七年八月九日书　记　员　翟小芳（代） 来自：