（2017）辽01民终2652号
裁判日期: 2017-08-09
公开日期: 2017-09-12
案件名称
上诉人李爱宏与被上诉人沈阳远山置业有限公司及第三人魏茂发建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
李爱宏,沈阳远山置业有限公司,魏茂发
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终2652号上诉人（原审原告）：李爱宏，男，1965年3月18日出生，汉族，无业，住江苏省姜堰市梁徐镇。委托诉讼代理人：李斌，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳远山置业有限公司，住所地沈阳市浑南新区营盘北街3号。法定代表人韩小青，系该公司董事长。委托诉讼代理人于晨，系辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。第三人魏茂发，男，1954年10月25日出生，汉族，住沈阳市东陵区。上诉人李爱宏因与被上诉人沈阳远山置业有限公司(以下简称“远山公司”)及第三人魏茂发建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初字4746号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李爱宏上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持我原审请求。事实与理由：1、关于我方中途撤场问题，是因为被上诉人拖欠款，导致农民工上访，将上诉人绑在塔吊上，从2008年9月入场到2008年12月退场，将龙士达公司盖的4层的钢结构是主楼的部分，将这些层的钢结构、脚手架拆除，主楼里承重墙称重结构柱（1.J.A轴）拆除和楼板，辅楼的从4层半施工到6层，我方撤场的时候监理公司给我们做了监理记录，并将监理记录交给了被上诉人，但是监理给我们出了说明，证明前述内容。2、关于质量问题，我们实施的拆改问题，所以不存在质量问题，对于改的部分被上诉人已经接受了吧并且通过了验收，房子已经办完房证投入使用了，说明质量是合格的，而且被上诉人从未向我方提过质量异议。3、关于农民工上访，浑南区农民工维权中心给农民工拨款60万元来平息农民工工资问题，说明我方是有工程量���。4.龙士达和被上诉人因为本案的钢结构工程进行了和解，反应了按完的工程量，他所按完的工程量也是我拆除的工程量。5、我们在拆改混凝土柱和楼板，从混凝土公司采购混凝土，供货单上面详细记载了使用的位置，这些证明了我们的施工量。因此，我方在原审也请求向监理公司调取证据，我方也申请追加监理和设计公司作为第三人参加诉讼，原审法院未予理睬。被上诉人远山公司辩称：我方同意一审判决。1.上诉人主张的建筑工程并无真实有效的证据予以支持和证明，上诉人在一审中向法院递交一份以江苏一建于被上诉人原股东的弟弟签署的建筑工程施工合同，正是该合同已经有效的文书确认施工单位公章虚假，合同无效，2、上诉人无任何证据证明其一实际组织施工及施工范围内容工程量，更无任何证据证明工程完工和验收合格，3、本案其实并非上诉人李爱宏提起诉讼，是第三人魏茂发曾在2015年在大东法院以上诉人李爱宏为被告江苏一建为被告，被上诉人为第三人起诉两份债权转让诉讼，即另有对李爱宏江苏一建的债权人将其两人的债权转让给魏茂发，魏茂发依据债权转让协议行驶追偿权，该两份案件其一，魏茂发撤销起诉，另案件大东区法院驳回裁定原告起诉，此后魏茂发开始查找李爱宏，代李爱宏行驶所谓被上诉人的债权，本案在一审第一次开庭时第三人魏茂发以李爱宏代理人的身份出庭，因其身份不符合法律规定一审法官要求第三人另行联系李爱宏补充委托代理人，此后第三人委托了两名代理人，庭审中两名代理人对案情一无所知，完全听第三人的介绍和指令，且两名代理人所提供的授权委托书无法确认是否为上诉人签署，也因此未确认当事人的诉讼意愿及委托代理的真实性，一审法院方才组织双方到上诉人服刑处进行核实和确认，该事实并非上诉状中所提及的被上诉人仅因被上诉人的代理人的认为而去核实。4、上诉人所谈及的工程范围自始至终都是第三人的口述，无任何证据5、上诉人谈及的监理资料也从未向法庭提供过任何证据，而其曾经向法庭提供的证据所谓监理人证明：1、监理人未出庭2.也无任何证明书写证明的人是监理人身份，至于上诉人谈及的工程已完工使用且被上诉人从未提出过质量异议，更是完全错误的，任何一个工程都应当有自己工程量的竣工验收证明，不能以建筑总体的使用来代入证明本身工程质量，何况被上诉人在接到本案一审诉状之前从不知道有原告这样一个施工人和工程，何来的向其提出的质量异议，总之在被上诉人所掌握和管理的七星大厦建筑工程管理过程中，从未有过江苏一建为施工单位，也没有过上诉人李爱宏以及其所��的任何施工记录，上诉人的诉求无任何客观事实依据，请求二审法院查明事实公正裁判。第三人魏茂发述称，同意上诉人意见。李爱宏向一审法院起诉请求：判定被告给付原告工程款3000000元，以双方结算书为准。一审法院认定事实：原告李爱宏于2008年9月22日以江苏省第一建筑安装有限公司辽宁分公司的名义与被告沈阳远山置业有限公司（原系欧美亚企业集团房地产开发有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定原告对位于沈阳市浑南新区中央商务区的欧美亚大厦增补的所有及未完成部分工程量进行施工，具体包括钢结构未完工程量（包括与钢结构相关的土建部分）；主、附属楼未完工程量；玻璃幕墙；外墙及屋面保温；所有土建未完工程及配套附属工程；工程安装（包括强、弱电、灯饰、中央空调、垂直运输电梯、电气设备及中���液态冷热源环境系统、土建外的50%装潢）。资金来源为企业自筹，合同价款采用定额计费方式确定，即按2008年省颁布的定额标准，结合四类取费标准进行决算，材差可调，风险费用的计算方法：人工降效，冬季施工按规定标准执行（也可根据实际情况双方商定冬季施工费用），所有施工材料均按照沈阳市相对应季度的材料信息指导价，结合政府文件进行实际调整。工程款付款方式为双方组成售楼小组，按销售总额，70%划归原告抵算拨付工程款，30%归被告自由支配，被告在原告施工过程中根据实际情况应另行支付工程造价款，支付总额款相加后不能超过同期总造价的97%。如不能实现售楼款抵拨工程款，原告施工至钢结构封顶（包括与钢结构相关的土建部分）以及附属楼土建封顶时，被告及时拨付原告已完工程量的90%。该份合同上由原告在委托代理人处签字，并盖有江苏省第一建筑安装有限公司（沈阳）的章。合同签订后，原告开始进场施工，并以江苏一建欧美亚休闲广场施工项目部总承包人的名义将大厦主附楼局部拆除工程劳务进行了分包，又将玻璃幕墙工程进行了分包。后因原告失踪，未能支付分工工程款，工程停工，后经公安机关侦查发现，原告并无江苏省第一建筑安装有限公司的授权，其在合同上盖的章是假的，并以江苏一建欧美亚休闲广场施工项目部总承包人的身份骗取案外人的预付款、保证金等，最终以合同诈骗罪被判处有期徒刑十一年。现原告以被告未支付工程款为由，来院起诉。另查明，原告与第三人在案涉工程中属于合伙关系。又查明，案涉工程后期由中国新兴建设开发总公司继续施工（现七星大厦），原告施工部分工程已不复存在。一审法院认为，当事���对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告签订的建设工程施工合同，系原告在被告不知情的情况下，冒用江苏省第一建筑安装有限公司辽宁分公司的名义与其签订的，并非双方真实意思表示，应属无效合同。虽然合同无效，如原告按约完成工程施工并验收合格，可参考合同约定要求被告支付工程款。但案涉工程并未完工，更没有通过验收，无法证明原告施工质量是否符合合同约定。同时，原告也未提供有效证据证明完成工程的工程量，虽然合同约定的施工内容，但在原告的刑事卷宗中可以看出，原告并未对合同内工程全部施工完毕，依据现有证据无法确认其施工工程的工程款金额，故原告仅依据其单方制��的预算书要求被告支付工程款的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二条之规定，判决：驳回原告李爱宏的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告李爱宏负担。二审中，李爱宏提供了如下新证据：1.2008年5月20日工程资料移交书、2.结算单；3.2010年6月30日协议书；4沈阳仲裁委员会（2008）沈仲调字第08056号调解书；5.混凝土供货单；6.从沈阳市浑南区农民工维权中心取得的《记账凭证》3张、《关于先行垫付欧美亚大厦工程拖欠农民工工资的请示》；7.从沈阳国库收支中心取得的《收款收据》（60万元）及《记账凭证》各1张、《借款申请》、《协议书》；8.天津泰达监理公司沈阳分公司出具的《情况说明》。被上诉人远山公司��证据6真实性无异议，但不认同上诉人证明目的，对证据8形式的真实性认可，但不认可内容，对其余证据均不认可真实性。本院二审认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中双方对李爱宏进场施工的情况无争议，但对李爱宏实际完成的工程量存在争议，李爱宏作为主张给付工程款一方，有义务证明其实际完成的工程量。李爱宏提供的证据中涉及工程量的部分只有在先施工的龙士达公司与远山公司达成的结算单、调解文件、刑事案件中涉及的李爱宏在2008年11月制作的预算书以及监理公司出具的证明材料。对于从龙士达公司处获得的结算单和调解文件以及姜学艺的民事判决书，李爱宏认为能够证明龙士达公司架设钢结构及姜学艺施工土建部分发生的工程量，并主张这两部分是李爱宏拆除工程的组成部分，对此本院认为李爱宏与远山公司前身欧美亚公司签订的合同中并未包含拆改工作，其对钢结构部分的表述为“钢结构未完工程量”，无法证明李爱宏施工范围中包含拆除工作；对李爱宏提供的监理公司的证明材料，根据该材料的表述，应理解为公司现在已经无留存的工程监理档案资料，材料上所列的施工范围是依靠当时的监理人员唐彦峰回忆产生的，且监理公司称资料都交给欧美亚公司了，也并未提供书面交接记录或者其他能够证明交接的证据材料，而被上诉人远山公司否认接���监理资料，也不认可李爱宏的施工量，且本案中也存在中国新兴建设开发总公司后续施工的情况，因此根据李爱宏提供的证据材料，无法证实其实际完成的工程量，无法计算工程价款，故无法支持李爱宏的诉讼请求。对李爱宏在上诉请求中提出要求监理公司和设计公司追加为第三人的主张，因这些单位与本案并未利害关系，不宜作为诉讼主体追加进来，故对李爱宏的该项请求不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人李爱宏承担。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙代理审判员 陈 铮二〇一七年八月九日书 记 员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 关注公众号“”