（2017）鲁01民终3291号
裁判日期: 2017-08-09
公开日期: 2017-08-24
案件名称
贾海军与济南汇丰通达市政工程有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
贾海军,济南汇丰通达市政工程有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终3291号上诉人(原审原告)：贾海军，男，1972年4月30日出生，汉族，住齐河县。委托诉讼代理人：李建奎，山东鲁商律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱闪闪，山东鲁商律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南汇丰通达市政工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：贾红卫，经理。委托诉讼代理人：周亮，山东胜远律师事务所律师。上诉人贾海军因与被上诉人济南汇丰通达市政工程有限公司（以下简称汇丰通达公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院作出（2016）鲁0104民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贾海军上诉请求：一、依法判决支持贾海军主张的延付工资25%的补偿金8205元；二、依法判决支持贾海军主张的未签劳动合同二倍工资48136元；三、依法判决支持贾海军住院期间护理费3500元；四、依法判决支持贾海军继续治疗费用；五、依法判令支付2015年4月9日至2016年3月29日的工资39160元。事实与理由：1、根据《工伤保险条例》第三十三条，停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付，本案汇丰通达公司没有按月支付，根据《违反有关劳动合同规定的补偿办法》第三条第一项，汇丰通达公司应支付延付工资25%的补偿金8205元，一审法院驳回无法律依据。2、贾海军诉求汇丰通达公司支付未签书面劳动合同的二倍工资未超仲裁时效，一审法院驳回该项诉求无法律依据。3、根据贾海军提交的住院病历，贾海军住院期间需要二级护理，一审法院驳回该项诉求所持理由无法律依据。4、根据贾海军提交的《病院检查证明》，贾海军所致伤需继续治疗，费用约为30万元，贾海军在原审中坚持主张通过鉴定来依法确定该项数额，一审法院未鉴定，对此诉求简单驳回于法无据。且汇丰通达公司没有给贾海军购买社保，贾海军的权益无法得到保障。汇丰通达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回贾海军的上诉请求，维持原判。贾海军向一审法院起诉请求：1.汇丰通达公司支付一次性伤残补助金56888元；2.汇丰通达公司支付停工留薪期工资32820元及延付工资25%的经济补偿金8205元；3.汇丰通达公司支付护理费2619元，营养费（待鉴定），鉴定费350元；4.汇丰通达公司支付没有签订书面劳动合同的二倍工资48136元；5.汇丰通达公司支付一次性医疗补助金56888元；6.汇丰通达公司支付一次性伤残就业补助金87520元；7.汇丰通达公司支付后续治疗费（包括但不限于后续治疗期间误工费、护理费、营养费，待鉴定）。一审法院认定事实：汇丰通达公司于2010年4月15日成立，贾海军即开始在汇丰通达公司工作，从事煤气管道施工工作。2014年8月24日19:30左右，贾海军在汇丰通达公司位于济南市历城区遥墙机场路附近煤气施工工地工作时，右眼受伤。同日21时，贾海军被送往济南市第二人民医院住院治疗，入院诊断为：眼球钝挫伤（右眼）、眼睑皮肤裂伤（右眼）、玻璃体积血（右眼）、外伤性瞳孔散大（右眼）。8月25日、9月23日进行手术治疗。9月28日出院，住院35天，出院诊断为：眼球破裂伤（右眼）、眼睑皮肤裂伤（右眼）、玻璃体积血（右眼）、外伤性瞳孔散大（右眼）、球内异物（右眼）。汇丰通达公司支付了贾海军的医疗费用。2015年3月15日，济南市人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》，载明：申请人贾海军；职工姓名贾海军；用人单位汇丰通达公司；事故时间2014年8月24日；事故地点历城区遥墙机场路施工工地；诊断时间2014年8月24日；受伤害部位眼球破裂伤（右）；受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论。2014年12月3日贾海军提交工伤认定申请材料，因缺少材料，当即开出补正通知书。2014年12月17日补正完结受理。根据提交的材料调查核实情况如下：2014年8月24日19:30左右，贾海军在单位位于历城区遥墙机场路附近煤气安装工程施工工地进行施工作业时，不慎被工具碰伤眼部。经医疗机构诊断为：眼球破裂伤（右）。贾海军同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向市人民政府或者省人力资源和社会保障厅申请行政复议，或者自接到本决定书之日起三个月内向济南市历下区人民法院提起行政诉讼。2015年4月8日，济南市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》，载明：被鉴定人贾海军；根据国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，经劳动能力鉴定专家组鉴定，贾海军目前的伤残情况，符合柒级。鉴定结论为：劳动功能障碍程度：柒级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。贾海军支付鉴定费350元。2016年3月30日，贾海军向槐荫仲裁委提出申请，要求汇丰通达公司：1.支付一次性伤残补助金56888元；2.支付停工留薪期工资32820元及延付工资25%的经济补偿金8205元；3.支付护理费2619元，营养费（待鉴定），鉴定费350元；4.支付没有签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付的二倍工资，11个月的二倍工资共计48136元；5.支付一次性工伤医疗补助金56888元；6.支付一次性伤残就业补助金87520元；7.支付后续治疗费（包括但不限于后续治疗费期间误工费、护理费、营养费）。同日，槐荫仲裁委作出《仲裁决定书》，认为贾海军提出的请求事项不符合劳动争议仲裁委员会受理范围，决定对贾海军的申请，不予受理。在审理过程中，一审法院依据贾海军申请调取了其工伤认定的案卷资料。案卷资料显示：汇丰通达公司于2014年12月1日出具《证明》1份，载明：2014年8月24日19:30分，我公司D50项目部在公司承建的温泉路管道工程施工过程中，人员配合机械施工时，贾海军用大锤敲打钻杆与回扩器连接处工作时，有铁销蹦飞致使贾海军右眼下侧受伤；当时血流不止，第一时间项目部所有人员商议后，由我（刘某）开车带贾海军到遥墙镇人民医院包扎止血，到医院后经检查发现情况比较严重，医生建议到济南市第二人民医院治疗；我把情况给项目经理赵某汇报后决定，让赵某开车陪同贾海军去济南市第二人民医院治疗（由于正在施工我无法离开现场）；后续治疗情况有医院病历详细记载在此不做详细说明。汇丰通达公司于2014年12月9日出具《情况说明》1份，载明：贾海军自2006年6月左右在我公司从事煤气管道拉管施工，月最低工资1500元，另外每天加施工费用60元，我公司为其提供宿舍，并一天三餐。2014年8月24日下午6:30左右，贾海军在我公司位于济南遥墙机场路与温泉路东南角工地施工时眼睛被施工工具碰伤，随送往遥墙卫生院治疗，后转入济南市第二人民医院住院治疗。期间医疗费均系我公司支付。现贾海军仍需进一步治疗。该《证明》与《情况说明》均加盖了汇丰通达公司的公章。在审理过程中，贾海军提供出具日期为2015年7月8日并加盖“济南市第二人民医院诊断证明章”的《病员检查证明》1份，载明：贾海军同志于2015年7月8日在本院眼科检查结果如下：因病情需要，右眼硅油大约3-5年更换一次，每次费用大约1万2千元。贾海军欲以此证实其需要进行后续治疗、治疗期限及花费情况。汇丰通达公司提出异议，认为该证据仅加盖诊断证明章，不能证明贾海军的主张，且后续治疗费在工伤赔偿中没有法律依据。在审理过程中，贾海军提供王某身份证复印件，贾海军诉称王某系其妻，系其护理人员。汇丰通达公司提出异议，认为贾海军未提供证据证实其护理人员的工资收入情况。在审理过程中，贾海军诉称其于2014年9月28日出院后即回到汇丰通达公司，住到2015年春节前回家过年，正月十五日之前又回到汇丰通达公司上班，直到2016年3月提起诉讼后，汇丰通达公司不让其上班；其自出院后至2016年3月，在汇丰通达公司处没有干活，只是在其处居住。汇丰通达公司提出异议，认为其提供的居住之处均系在工地搭建的简易房屋，贾海军出院后不可能到工地居住，且贾海军没有到汇丰通达公司工作。在审理过程中，汇丰通达公司提供其单位自2012年8月至2014年8月的工资清单、考勤表，汇丰通达公司欲以此证实双方当事人之间不存在劳动关系，贾海军在汇丰通达公司工作时间自由且没有工资，不存在人身隶属性，且贾海军的工资因工作时间不同而从几百元到二千元不等，每个月工资均不相同。贾海军对工资清单提出异议，认为该工资清单中没有贾海军本人的签名，真实性不予认可，对2012年8月、2013年4月、8月考勤表的真实性没有异议，并认为考勤表恰恰说明贾海军在汇丰通达公司工作，受单位管理，对于其他月份的考勤表真实性提出异议，认为不是本人签字，不予认可。在审理过程中，贾海军申请对其后续治疗费、后续治疗期间的误工期限、护理人数及期限、营养期限进行司法鉴定。2014年度济南市职工月平均工资为4376元。贾海军要求汇丰通达公司为其补缴社会保险及住房公积金，由于贾海军在申请仲裁时没有该项请求，故本院已经告知贾海军对上述请求不予审查，贾海军对此予以认可。一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案事实，汇丰通达公司的经营范围包含普通货运、市政工程、通信工程、地基与基础工程、土石方工程等，贾海军在汇丰通达公司处工作，汇丰通达公司对其进行考勤管理，按月发放工资，故贾海军与汇丰通达公司之间劳动关系成立。贾海军受伤后，已经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，汇丰通达公司虽然对于《工伤认定书》提出异议，但汇丰通达公司亦认可贾海军在工作过程中受伤，且不能对于其于2014年12月1日、12月9日所出具的说明作出合理解释，故汇丰通达公司辩称与贾海军不存在劳动关系的理由不能成立。贾海军主张一次性伤残补助金56888元，贾海军诉称按照2014年济南市在岗职工平均工资4376元计算13个月，汇丰通达公司提出异议，认为即便赔偿，应按照本人13个月工资计算。经审查，《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为19个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。由于汇丰通达公司未给贾海军缴纳社会保险，贾海军应享受的保险待遇应当由汇丰通达公司承担，故该费用应由汇丰通达公司负担。对于贾海军的工资数额，贾海军先是诉称其工资为每月基本工资2100元加补助，后又诉称2014年其每月基本工资1800元加补助，汇丰通达公司提出异议，并提供工资清单，贾海军对工资清单不予认可，由于双方均未对其陈述的情况提供证据，一审法院对于济南市人力资源和社会保障局存档的汇丰通达公司于2014年12月9日出具的《情况说明》记载贾海军的月最低工资1500元，另每天加施工费用60元的情况予以采信，认定贾海军的月工资为3300元，贾海军要求按照4376元计算于法无据，不予支持。经核算，贾海军的一次性伤残补助金为42900元。贾海军主张停工留薪期工资32820元及25%的经济补偿金8205元。贾海军诉称自2014年8月24日受伤之日起至2015年4月8日工伤认定之日止，共计7个半月，贾海军的停工留薪期工资按照2014年济南市在岗职工平均工资4376元计算7个半月。汇丰通达公司提出异议，认为贾海军该主张没有事实和法律依据。经审查，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。故贾海军要求汇丰通达公司支付停工留薪期内的工资合法有据，予以支持，经核算，贾海军的停工留薪期内的工资为24750元；贾海军要求汇丰通达公司支付25%的经济补偿金，但未提供证据证实汇丰通达公司存在应支付25%的经济补偿金的情形，故该项请求不予支持。贾海军主张护理费9000元、鉴定费350元，贾海军诉称其住院35天，出院后护理55天，共计90天，按照济南市护工费标准每天100元，共计9000元；鉴定费350元系济南市劳动能力鉴定委员会收取的费用。汇丰通达公司对此提出异议，认为对于护理天数不予认可，贾海军住院35天，但其出院后的护理没有证据，且费用过高。经审查，一审法院认为，贾海军未提供证据证实住院期间其护理人员因对其进行护理所减少的收入，未提供证据证实其出院后需要护理及护理人员因对其进行护理而减少的收入，故其主张的护理费依据不足，不能支持；其所支出的鉴定费350元系工伤处理事宜所造成的合法损失，其该主张合法有据，予以支持。贾海军主张未签订书面劳动合同的双倍工资48136元，贾海军诉称按照2014年济南市在岗职工平均工资4376元计算11个月，汇丰通达公司提出异议，认为其已经按月向贾海军支付了工资，贾海军所主张的双倍工资差额不属于劳动报酬，已经超过仲裁时效。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。根据上述有关规定，结合贾海军于2010年到汇丰通达公司工作的情况，贾海军于2016年3月30日申请仲裁，贾海军该请求已经超过一年的仲裁时效，不予支持。贾海军主张一次性工伤医疗补助金63466元、一次性伤残就业补助金97640元，贾海军诉称按照2015年济南市在岗职工平均工资4882元计算，一次性工伤医疗补助金计算13个月，一次性伤残就业补助金计算20个月，汇丰通达公司提出异议，认为即便赔偿，应按照2013年济南市在岗职工平均工资计算。经审查，《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定：工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹年度地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月；第四款规定：工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；第五款规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。贾海军伤后住院治疗，出院后未再给汇丰通达公司提供劳动，并于2015年4月8日被鉴定为工伤七级，此后贾海军亦未再给汇丰通达公司提供劳动，双方的劳动关系于2015年4月解除。现贾海军主张解除劳动合同所享受的相关待遇，故其所主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照2014年度济南市在岗职工平均工资4376元计算，贾海军主张计算13个月、20个月系对其权利的处分，予以准许；其主张按照2015年度济南市在岗职工平均工资计算于法无据。经核算，一次性工伤医疗补助金为56888元、一次性伤残就业补助金为87520元。贾海军主张后续治疗费、后续误工费、后续护理费、营养费及后续营养费，并要求待鉴定后确定数额。汇丰通达公司提出异议，认为本案系工伤赔偿纠纷，该主张不属于工伤赔偿的范围。经审查，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。故贾海军因工作遭受事故伤害仍需治疗的，可继续享受工伤医疗待遇，虽然贾海军与汇丰通达公司已经解除劳动关系，但根据贾海军所提交的《病员检查证明》载明“因病情需要，右眼硅油大约3-5年更换一次”可知，贾海军的后续治疗次数及所需费用都是不确定的，其主张以司法鉴定来明确后续尚不确定的医疗费用及误工费用的请求于法无据，且客观上存在不利于其病情治疗的可能性；其未提供证据证实需要护理及加强营养，其主张以司法鉴定来确定相关数额的请求于法无据，综上，贾海军的鉴定申请不予准许。汇丰通达公司辩称已经超过仲裁时效，经审查，一审法院认为，《根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效重新计算”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（三）项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”的规定，贾海军于2015年4月8日被鉴定为工伤七级，双方发生争议，至贾海军提出仲裁，贾海军的主张没有超过一年的仲裁时效，汇丰通达公司该辩称理由不成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、济南汇丰通达市政工程有限公司于判决生效之日起10日内给付贾海军一次性伤残补助金56888元；二、济南汇丰通达市政工程有限公司于判决生效之日起10日内给付贾海军一次性工伤医疗补助金56888元；三、济南汇丰通达市政工程有限公司于判决生效之日起10日内给付贾海军一次性伤残就业补助金87520元；四、济南汇丰通达市政工程有限公司于判决生效之日起10日内给付贾海军停工留薪期工资24750元；五、济南汇丰通达市政工程有限公司于判决生效之日起10日内给付贾海军鉴定费350元。六、驳回贾海军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，贾海军主张的延付工资25%的补偿金8205元，并不符合《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》中规定的对劳动者工资收入损失进行赔偿的情形，且未举证证明有其他法定情形的存在。一审法院对贾海军该项诉讼请求不予支持正确，本院予以确认。关于贾海军主张的未签订劳动合同的双倍工资差额48136元，本院认为双倍工资差额并非劳动者提供劳动的价值体现，因此不属于工资，属于用人单位违反法律规定而承担的惩罚性赔偿，应适用劳动争议申请仲裁的时效期间即一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，汇丰通达公司一直未与贾海军签订书面劳动合同，贾海军应当知道自身权利遭到侵害，至其提起仲裁申请已经超过一年的仲裁时效期间，且未有终止或中断的法定情形。一审法院对贾海军该项诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以确认。关于贾海军依据病例中的二级护理主张的住院期间的护理费3500元，本院认为医院的护理等级是医护人员根据患者病情和生活自理能力确定并实施的不同级别的护理，并非对患者提出的医护人员正常护理之外的护理要求。在贾海军对需要护理及护理费用均未举证证明的情况下，一审法院对贾海军主张护理费的诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以确认。关于贾海军主张的后续治疗费用，根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，虽医院出具的诊断证明书中显示仍需后续治疗，但无法确定后续治疗的费用。贾海军该项诉讼请求不明确，可待后续治疗发生后按照工伤医疗待遇另行主张。关于贾海军提出的由汇丰通达公司向其支付自2015年4月9日至2016年3月29日的工资39160元，该项诉讼请求未经仲裁程序，也未曾在一审中提出，在汇丰通达公司不予认可且不同意调解的情况下，本院不予审理。综上所述，贾海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贾海军负担。本判决为终审判决。审判长 车言江审判员 姜 涛审判员 曹 慧二〇一七年八月九日书记员 张 强 更多数据：搜索“”来源：