（2017）辽01民终4171号

裁判日期: 2017-08-07

公开日期: 2017-09-12

案件名称

上诉人辽宁建设实业集团有限公司与被上诉人陈岩、第三人卫茂新建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

所属地区

辽宁省沈阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

辽宁建设实业集团有限公司,陈岩,卫茂新

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2017）辽01民终4171号上诉人（原审被告）：辽宁建设实业集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区昆明湖街42号。法定代表人：张志国，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨栋，男，1977年11月30日出生，满族，辽宁建设实业集团有限公司员工。委托诉讼代理人：李瑛，辽宁腾坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈岩，女，1966年10月28日出生，汉族，辽宁中业诚会计师事务所所长，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：韩雪娇，辽宁盛恒律师事务所律师。原审第三人：卫茂新,男，1964年12月4日出生，满族，无职业，住沈阳市新城子区。上诉人辽宁建设实业集团有限公司因与被上诉人陈岩、第三人卫茂新建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7965号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辽宁建设实业集团有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7965号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人原审全部诉讼请求。事实和理由：原审判决对被上诉人诉争的‘沈阳路’50万元工程款归属的认定，缺乏事实与法律依据。案中所涉“大坝路”与“沈阳路”分属两项完全不同的工程，二者各自独立，并无关联。第三人卫茂新起诉上诉人陈岩以及沈阳市沈河区城市管理局的建设工程合同纠纷案件人民法院做出的判决仅仅是对于“大坝路”工程的相关处理，与本案所涉“沈阳路”工程无任何关联。原审法院依据“大坝路”工程判决结果类推适用于“沈阳路”工程，判决上诉人支付被上诉人50万元工程款及利息缺乏法律依据。上诉人认为，关于沈阳路50万元工程款应在第三人与上诉人在另案处理结束后，依据判决结果进行裁判。因此，请求人民法院撤销原判，依法进行改判。被上诉人陈岩辩称，针对上诉人建实公司提出的原审对诉争的“沈阳路”工程50万元的工程款认定，缺乏事实和法律依据问题，在（2016）辽01民终1604号判决书中所认定的事实，即大坝路工程，与本案是相同主体、类似的工程项目，前期工程的具体施工人都是陈岩，都是陈岩撤出工程现场，均是卫茂新接替，将两个工程同时进行了前期结算，即原告陈岩与第三人卫茂新于2013年7月26日和27日签订的两份工程承包合同，也是在被上诉人工作人员杨栋的执笔和见证下，双方对打在被上诉人财务账面上的工程款进行了明确约定，这就在原告与被告之间形成了明确的债权债务关系。尤其在原审笔录中被告多次承认这50万元应该给付原告的事实，只是苦于因为另外400万元的案件账号被查封，因此没有办法付给原告。所以，原审引用该案所确定的事实进一步说明本案，更符合客观事实，判决具有统一性。这也更加证明本案陈岩应得的沈阳路工程款50万元是各方真实意思表示，应该履行。诉讼过程中，二审将此案发回重审，要求追加卫茂新为第三人，所以，原审再次审理时完全尊重客观事实，法律依据正确。综上，这是一起典型的明知原审认定正确，又有生效法律文书为依据，而为了拖延审限，以达到迟延付款目的上诉，进行着不疼不痒、浪费司法资源的上诉。请求二审查明真相，依法维持原判。第三人卫茂新述称，我是实际施工人，也是实际投资人，钱是我开具的发票给的城管局，被上诉人没有投入也没有施工，没有资格要工程款。陈岩向一审法院起诉请求：1、被告偿付拖欠原告路面工程施工款50万元及利息。一审法院认定事实：2013年7月5日，沈阳市沈河区城市管理局作为招标人，向被告辽宁建设实业集团有限公司下发《中标通知书》，通知被告辽宁建设实业集团有限公司为2013年城建项目投资计划沈河区道路整修工程一批（十二标段大坝路）的中标人，中标金额为8563647.6元。被告辽宁建设实业集团有限公司中标后即将工程交给挂靠在该公司的原告陈岩施工。2013年7月26日，原告陈岩作为甲方，第三人卫茂新作为乙方，签订《工程承包合同》，内容为：“甲方把大坝路剩余工程承包给乙方，剩余工程总造价344万元，乙方保证质量、工期、安全。剩余工程包括70%的沥青混凝土、40%的砼路边石及水泥、沙子、人工费、机械费等。前期工程需要返工的按实结算，由甲方承担，后期工程的质量由乙方承担。工程管理费、税金由甲、乙方共同承担，按各自承建的工程总造价计算。建设单位预留15%的工程质量保证金，甲方承担10%，乙方承担5%。未尽事宜，甲、乙双方协商解决。此协议一式两份，经甲、乙双方签字生效”。同日，原告陈岩撤出施工现场。2013年7月27日，原告作为甲方，卫茂新作为乙方，签订《工程承包合同》。约定甲方把“沈阳路”工程承包给乙方，甲方前期工程总造价人民币50万元，剩余工程款全归乙方所有，乙方保证安全质量工期，本工程的管理费税金由乙方承担。2013年7月27日，经被告辽宁建设实业集团有限公司许可，由挂靠在被告辽宁建设实业集团有限公司的第三人进场施工。第三人卫茂新完成该工程并于2013年8月14日经验收合格，交付使用。2013年11月13日，原告作为甲方，卫茂新作为乙方，被告方的工作人员作为见证人，签订了《协议书》，内容为：“沈阳市大坝路工程：甲乙方经协商一致，甲方将大坝路后续工程承包给乙方，甲方所建设的大坝路部分工程造价400万元，大坝路剩余工程款为乙方所有。此工程所欠的材料款及人工费由乙方负责，此工程与建设单位的竣工结算由乙方负责，工程结算额与甲方无关。辽宁建设实业集团有限公司的管理费、税金由各自承担，质保金由乙方负责，与甲方无关。建设单位第一次拨款后付给甲方300万元，剩余100万元等建设单位第二次拨款一次付清。此后大坝路与甲方再无任何关系。注：甲乙方于2013年7月26日签订的大坝路协议作废。”被告辽宁建设实业集团有限公司的工作人员杨栋作为证明人，在该协议书上签字。2013年11月14日，原告与被告辽宁建设实业集团有限公司经核算，被告辽宁建设实业集团有限公司应给付原告“大坝路”工程款金额为2627800元，原告出具收此款的收条。同日，被告辽宁建设实业集团有限公司经原告同意将该款直接转入案外人张放账户中。2013年11月14日，第三人卫茂新在计算明细单后出具收条，“本人对大坝路此次拨款计算明细单所列内容无异议，并于2013.11.14收被告辽宁建设事业集团有限公司支付的此笔款项。大写人民币肆拾柒万贰仟玖佰肆拾陆元伍角柒分。小写：￥472946.57元。”。收条中所述明细单内容为：“2013.9.18开发票：①7260690；②4165700；③6210……2013.10.16入账：5083300（大坝路），扣除借老总款1548750，余额：3534550。2013.11.13按协议书：陈岩工程造价400万元；第一次拨款300万元。陈岩：公司留：①400万元×5.505%=220200税金；②400万元×2%=80000管理费；③400万元×60%×3%=72000成本发票抵押金，成本发票返清后此款退回；以上三项合计为：220200+80000+72000=372200，第一次拨款支付300万元，实际应支付陈岩：300万元-372200=2627800元。卫茂新：公司留：①（11432600-400万元）×2%=148652管理费；②（11432600-400万元）×60%×3%=133786.80成本发票抵押金，成本发票返清后此款退回；以上二项合计：282438.80,3534550-陈岩300万=534550-282438.80=252111.20。卫茂新开发票交税金63万元，多交635.37；陈岩400万税金220200应给卫茂新；应实际支付给卫茂新2521**.20+635.37+220200=472946.57。”第三人卫茂新认可被告辽宁建设实业集团有限公司于2013年11月25日向第三人卫茂新银行卡转账成本发票抵押金133786.80元、2013年12月5日向第三人卫茂新支付混凝土款56840元、人工费350000元、2013年12月20日向第三人卫茂新支付边石款422110元。现该两项工程均已竣工交付使用，沈阳市沈河区城市管理局分别于2013年10月16日、2013年12月16日给付被告辽宁建设实业集团有限公司工程款5083300元、3433300元。沈阳市沈河区城市管理局与被告辽宁建设实业集团有限公司均认可上述8516600元工程款中包括大坝路工程款7266900元以及沈阳路工程款1249700元。第三人卫茂新因工程款问题与被告辽宁建设实业集团有限公司、沈阳市沈河区城市管理局及原告陈岩发生纠纷，于2013年11月28日向本院提起诉讼。2014年11月10日，本院作出（2013）沈河民二初字第1943号民事判决书，判决：（一）辽宁建设实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付卫茂新大坝路工程款2216035.78元；（二）辽宁建设实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付卫茂新欠付工程款利息20000元；（三）驳回卫茂新的其他诉讼请求。案件受理费66604元，由卫茂新负担41916元，由辽宁建设实业集团有限公司负担24688元。保全费5000元，由辽宁建设实业集团有限公司负担。鉴定费34000元，由卫茂新负担。宣判后，被告辽宁建设实业集团有限公司及第三人卫茂新不服，提出上诉。2015年4月，沈阳市中级人民法院作出（2015）沈中民二终字第208号民事裁定书，裁定：（一）撤销沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民二初字第1943号民事判决；（二）发回沈阳市沈河区人民法院重新审理。原告因工程款支付问题经与被告协商未果，原告于2015年6月25日起诉来院。2015年11月16日，本院作出（2015）沈河民二初字第562号民事判决书，判决：（一）被告辽宁建设实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告陈岩工程款500000元；（二）被告辽宁建设实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告陈岩工程款500000元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息自2015年6月26日起至给付之日止）；（三）驳回原告陈岩的其他诉讼请求。案件受理费36480元，由原告陈岩负担27680元；被告辽宁建设实业集团有限公司负担8800元。宣判后，被告辽宁建设实业集团有限公司不服，提起上诉。此期间，2015年12月10日，本院对第三人卫茂新起诉辽宁建设实业集团有限公司、沈阳市沈河区城市管理局及陈岩建设工程合同纠纷案件再次作出（2015）沈河民二初字第355号民事判决书，判决：（一）辽宁建设实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付卫茂新大坝路工程款2216035.78元；（二）辽宁建设实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付卫茂新大坝路工程款2216035.78元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年11月28日起至实际给付之日止）；（三）驳回卫茂新的其他诉讼请求。案件受理费66604元，由卫茂新负担41916元，由辽宁建设实业集团有限公司负担24688元。保全费5000元，由辽宁建设实业集团有限公司负担。鉴定费36000元，由卫茂新负担。宣判后，被告辽宁建设实业集团有限公司及第三人卫茂新不服，再次提出上诉。一审法院认为，原告及第三人卫茂新均为挂靠在被告名下的实际施工人。“大坝路”及“沈阳路”两项工程，原告参与了前期部分工作，并对前期部分工程进行了施工。原告撤出施工现场后，第三人卫茂新即为余下工程的实际施工人。原告撤出时对两项工程应结算的工程款均与被告及卫茂新进行了确认，“沈阳路”原告应得工程款为50万元。“大坝路”原告应得工程款为2627800元。“大坝路”及“沈阳路”两项工程均已竣工并交付使用，被告亦按合同约定收到了相应的工程款，被告应履行合同义务，按约定及相关法律规定支付工程款给实际施工人。2013年11月14日，被告辽宁建设实业集团有限公司经原告同意将该笔工程款2627800元直接转入案外人张放账户中，原告亦亲笔书写了收条，应视为“大坝路”工程被告支付原告工程款2627800元的义务已经履行完毕。故对原告要求被告支付“大坝路”工程款2627800元的诉讼请求，本院不予支持。由于第三人卫茂新起诉辽宁建设实业集团有限公司、沈阳市沈河区城市管理局及陈岩建设工程合同纠纷案件现已经人民法院作出了终审判决，被告应当向原告履行支付“沈阳路”工程工程款50万元的义务，故对原告要求被告支付“沈阳路”工程工程款50万元的诉讼请求，本院应予支持。至于利息问题，原告未能举证证明支付“沈阳路”工程款50万元义务的期限及标准，故应从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算为宜。一审判决：一、被告辽宁建设实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内，一次性给付原告陈岩工程款50万元；二、被告辽宁建设实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告陈岩工程款50万元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，自2015年6月26日起至本判决发生法律效力之日止）；三、驳回原告陈岩的其他诉讼请求。二审期间卫茂新提供监理公司和甲方的情况说明，用以证明其是实际施工人，陈岩什么都没干。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，2013年7月27日，陈岩与卫茂新签订《工程承包合同》，卫茂新虽然不认可协议内容，但认可协议是其本人签字，二审时其主张协议是石材款，后来发现陈岩没有垫付石材款，所以不同意履行这个协议，但其并未在发现陈岩没有垫付石材款后申请撤销该协议，且陈岩能够提供其为工程招投标等投入费用的相关证据，卫茂新不能提供工程招投标的相关证据，所以陈岩与卫茂新之间关于前期施工工程款的协议应视为双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。辽宁建设实业集团有限公司在大坝路工程案件中的答辩时曾自认前期的施工人是陈岩，认可陈岩与卫茂新之间的协议合法有效，且另案中卫茂新主张大坝路的工程款，生效判决已经将辽宁建设实业集团有限公司应当给付陈岩的工程款从辽宁建设实业集团有限公司给付卫茂新的工程款中扣除，即确认了陈岩与卫茂新的协议效力，故此辽宁建设实业集团有限公司应当将本案工程前期工程款50万元付给陈岩。关于卫茂新主张上诉权的问题，因为其一审期间没有提出诉讼请求，一审判决也没有判令其承担任何义务，故卫茂新的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36480元，由上诉人辽宁建设实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　刘　冬审判员　王　纪审判员　孙菁蔓二〇一七年八月七日书记员　杨骏驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；百度搜索“”