（2016）苏07民终1898号
裁判日期: 2017-08-07
公开日期: 2017-12-17
案件名称
常州金坛建设工程有限公司与连云港紫燕化学有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省连云港市中级人民法院
所属地区
江苏省连云港市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
连云港紫燕化学有限公司,常州金坛建设工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终1898号上诉人（原审被告）：连云港紫燕化学有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区经八路西侧。法定代表人：王华平，该公司总经理。委托诉讼代理人：程海兵，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州金坛建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城镇盐港中路69号9幢。法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：桂海庆，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：赵子龙，江苏钟鸣律师事务所律师。上诉人连云港紫燕化学有限公司（以下简称紫燕公司）因与被上诉人常州金坛建设工程有限公司（以下简称金坛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2015）灌民初字第00380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日、2016年7月21日、2016年11月14日、2017年4月25日、2017年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人紫燕公司的委托诉讼代理人程海兵，被上诉人金坛公司的委托诉讼代理人桂海庆、赵子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人紫燕公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院采信鉴定机构认定的综合楼二的造价明显错误。鉴定机构擅自将综合楼二的计算方法参照车间的造价明显不当。2、上诉人为被上诉人垫付的31720元混凝土材料款应予以扣除。3、工程结算直至2016年1月14日庭审才有结果，且双方当事人均有异议。一审法院认定的利息明显错误。被上诉人金坛公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判，事实阐述如下：1、关于工程价款，上诉人紫燕公司和被上诉人金坛公司施工合同纠纷，在灌云县人民法院一审中由于双方对于工程价款存有争议，经被上诉人申请上诉人同意，一审法院启动工程价款司法审计程序，该司法审计程序合法，审价机构作出的鉴定报告符合客观事实，该报告结论应得到被上诉人和上诉人的认可，也应得到法院的尊重。一审法院以此确定作为工程价款的依据，依法作出裁判是有事实依据的。2、关于上诉人在上诉状提到垫付三益混凝土的款项，我方认为被上诉人与三益混凝土公司（以下简称三益公司）有混凝土买卖关系，该买卖关系具有相对性，被上诉人与三益混凝土有限公司有混凝土以及其他账目需要结清。上诉人即使为被上诉人垫付混凝土款项，由于未得到我方认可，该责任也不应由被上诉人承担。3、关于利息问题，根据上诉人和被上诉人签订建设工程施工合同，上诉人支付工程价款的最后截止期限是2013年12月30日，一审法院判决上诉人承担未支付的工程价款的利息，该利息从2014年1月1日计算是有事实依据的。实际上该利息在2013年12月30日之前尚有其他支付节点，一审法院该判决实际是少算利息的。综上，被上诉人认为一审法院判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应予以维持。金坛公司向一审法院起诉请求：请求判令紫燕公司支付工程欠款2340080元；判令紫燕公司逾期支付的工程价款利息262088.96元；本案诉讼费用由紫燕公司承担。一审法院认定事实：一、2011年3月28日，金坛公司、紫燕公司签订《建设工程施工合同》，发包人（甲方）：连云港紫燕化学有限公司，承包人（乙方）：金坛建设工程有限公司。合同约定金坛公司承建紫燕公司综合楼、车间、仓库的土建工程。开工日期2011年3月28日，竣工日期2011年10月30日。专用条款第六条合同价款及调整约定：12.1、本合同价款采用固定价格合同方式确定。综合楼、仓库按建筑面积计算1050元/㎡，车间1250元/㎡结算造价。风险费用以外合同价款调整方法：双方协商解决。12.2、双方约定合同价款的其他调整因素：工程主材：钢材、木材、水泥、商品混凝土、砖价格涨浮在5%以上可调，现场发生的洽商、变更，按签证单，按实际结算；政策性调整按文件计取。13、工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：乙方施工人员机械设备进场施工一周内，甲方按工程造价：基础预付10%、主体工程付20%、装饰装修付20%，自主体结束。2012年6月30日付15%；2010年（合同上是2010年，实际应为2012年）12月30日付10%；2013年6月30日付15%；2013年12月30日付10%。合同还对其他事项予以约定。二、2012年1月20日，金坛公司、紫燕公司签订《补充协议》，约定：“关于连云港紫燕化学有限公司土建工程经双方协商，工程决算按照原施工合同条款，提出如下补充条款：1、维持原有合同条款；2、双方商定达成的条件和价格按审计价结算；3、未尽事宜双方协商解决。”。三、《建设工程施工合同》签订后，金坛公司即进场施工，工程竣工后，2011年5月22日，金坛公司向紫燕公司出具工程实际造价为8440080.18元的《工程结算书》，紫燕公司建设工程代表陈国平予以签收，但紫燕公司对此《工程结算书》的工程实际造价不予认可，遂自行委托金坛市华阳建设工程有限公司工程造价员许维森对涉案工程进行工程实际造价结算，该工程造价员于2014年1月10日出具工程实际造价为5378850.26元的《工程结算书》，对此工程实际造价金坛公司不予认可，遂起诉起一审法院。四、在一审诉讼过程中，经金坛公司申请和紫燕公司同意，一审法院依法委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的实际造价进行鉴定。江苏新时代工程项目管理咨询有限公司于2015年10月30日出具苏新鉴（2015）第1030号《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：涉案工程造价为7632308.37元。一审法院于2015年11月20日向金坛公司送达《司法鉴定报告书》，于2015年11月26日向紫燕公司送达《司法鉴定报告书》。金坛公司于2015年11月21日向一审法院提交对《司法鉴定报告书》的书面异议，紫燕公司于2015年12月23日向一审法院提交对《司法鉴定报告书》书面异议。一审法院将金坛公司、紫燕公司的书面异议交由鉴定机构，要求鉴定机构对金坛公司、紫燕公司的异议给予书面答复。江苏新时代工程项目管理咨询有限公司于2016年1月5日对金坛公司、紫燕公司的异议作出书面复函。对金坛公司异议的答复为：“1、商品砼与多孔红砖的材料调价问题。回复：在鉴定报告书中第六项第1条说明得很清楚‘涉案工程KP1砖及商品砼材料调差问题：主体工程施工期应在2011年4月至7月，临港地区KP1砖均价为0.545元/块、C30商品砼均价430元/每立方（含泵送费），均没有超过合同约定价格涨浮的5%，所以材料价差不成立则不予调整’。2、双T板的主材价格300元/㎡。回复：需要出具当时的购板发票及有效的认价签字。3、图纸会审变更29.2866万元。回复：需要提供有效的现场签字及详细的竣工图纸变更前后的施工图纸。”。对紫燕公司异议的回复为：“1、原工程合同中，曾与对方订立补充协议，要对全部工程进行审计，并且按照审计价进行结算。但在此次审计中，只对工程增加部分进行审计，而不是全部，这样避重就轻的审计结果，不能作为参考依据。回复：鉴定必须按原合同签定的价格进行，增减变更部分是正确的做法没有问题。2、此次审计未按照实际市场价格计算，也未参考连云港市工程建设指导价计算，所以不能作为结算依据。回复：在鉴定报告书中第三项第4条说的很清楚‘材料价格的调整是按照连云港市XX临港地区2011年4月至7月份建筑工程指导价及市场价执行的’。”经一审法院通知，鉴定人出庭作证将上述书面回复意见对金坛公司、紫燕公司作了进一步的说明，并接受金坛公司、紫燕公司质证，再次确认金坛公司、紫燕公司的异议均不成立。五、紫燕公司对涉案工程已经实际占有使用，经金坛公司、紫燕公司双方确认，紫燕公司已经支付金坛公司工程款人民币6101600元。金坛公司举证的《工程结算书》，以期证明涉案工程实际造价为8440080.18元；紫燕公司举证的《工程结算书》，以期证明涉案工程实际造价为5378850.26元。金坛公司、紫燕公司对对方的工程实际造价均不予认可，且涉案工程已经依法委托鉴定机构进行鉴定，故对金坛公司、紫燕公司的上述证据，一审法院均不予采信。金坛公司举证《双T板定做加工合同》，以期证明双T板是以每平方米300元购买的，对此，紫燕公司不予认可，金坛公司也不能举证紫燕公司的认价签字。故对金坛公司的举证目的，一审法院不予采信。紫燕公司举证三益砼制品有限公司出具的“今收到金坛建设工程有限公司砼款叁万壹仟柒佰贰拾元整”的《收条》复印件一份，以期证明紫燕公司为金坛公司垫付，对此，金坛公司不予认可，紫燕公司也没有提供其他证据予以印证。故对紫燕公司的举证目的，一审法院不予采信。一审法院认为，金坛公司、紫燕公司双方签订《建设工程施工合同》、《补充协议》、《水池施工协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。金坛公司、紫燕公司双方都应当依法完全、适当地履行合同义务，任何一方违约，依法应当承担相应的法律责任。本案中，金坛公司依约履行了合同义务，紫燕公司已经占有、实际使用该建设工程，依法应向金坛公司支付剩余工程款人民币1530708.37元（7632308.37元-6101600元）。按照金坛公司、紫燕公司签订的《建设工程施工合同》约定，紫燕公司应当在2013年12月30日支付全部工程款，逾期应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付欠付工程款的利息。故对金坛公司要求紫燕公司支付工程欠款及利息的诉讼请求予以支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：紫燕公司于判决生效后十日内，给付金坛公司工程款人民币1530708.37元，并承担利息（以人民币1530708.37元为本金，从2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日）。一审案件受理费人民币27620元、鉴定费80000元，共计107620元，由紫燕公司负担75000元，金坛公司负担32620元。上诉人紫燕公司在二审期间向本院提交以下证据：1、三益公司提交的公司证明以及打款记录。证明上诉人已代被上诉人垫付了31720元材料款。2、税务发票五张，票面金额为8241250元（包括紫燕化学原有的一小部分工程）。银行流水一张，证明：税率是4.23%，缴纳税金总额348604元。涉案工程上诉方已经自行开具发票，上诉人要求二审法院在确定工程总造价以后从上诉方应付工程款内按照工程总造价金额乘以税率扣除税金。被上诉人金坛公司质证称：1、对该证据没有异议。2、对发票的真实性不表示异议，但是对于证明对象有异议，按照上诉人和被上诉人约定开票不包括税，开票应当缴纳的税由上诉人承担。当时法人王华平和我说的是口头约定，税费自行承担。本院对上诉人紫燕公司所举证据1、2的真实性予以确认。本院在二审期间委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行补充鉴定，主要鉴定内容为：1、对综合楼二按实结算。2、对车间二、三的建筑面积进行再次确认。鉴定机构出具的鉴定结论为：1、综合楼二造价为1216500.19元。2、车间二建筑面积1070.79㎡，车间三建筑面积1893.55㎡。上诉人紫燕公司对该补充鉴定结论的质证意见是：对鉴定结论的三性无异议，但是鉴定结论里面没有包含被上诉人施工时减少的项目，具体以提交照片和明细为准。被上诉人金坛公司对该补充鉴定结论的质证意见是：1、该鉴定结论未针对鉴定要求，所做结果文不对题。2、鉴定结论有意或者无意的忽略了重要的鉴定依据即建筑面积计算规范，代号国标50353-2013。3、该鉴定结论对于所得出的车间二建筑面积车间三建筑面积，鉴定结论未作出令人信服的详细说明。4、该鉴定结论在对车间二三建筑面积的计算上明显违反建筑工程建筑面积的计算规范，国标50353-2013。综上，被上诉人对该补充鉴定结论不予认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实除对于鉴定结论的认定之外的部分属实，本院依法予以确认。另查明，被上诉人金坛公司于2015年10月19日将企业名称由金坛建设工程有限公司变更为常州金坛建设工程有限公司。本案二审争议焦点：1、一审法院对于涉案工程的总造价认定是否准确；2、31720元材料款是否应予以冲抵；3、一审法院认定的逾期付款利息时间起算点是否正确。本院认为：关于第一项争议焦点，江苏新时代工程项目管理咨询有限公司在一审期间所作的鉴定结论对于综合楼二的造价参照车间二的计算方法，一无一审法院的指令，二无双方当事人的合议，明显不当，本院依法对该部分鉴定结论不予确认。另，上诉人紫燕公司对车间二、车间三的建筑面积持有异议。二审期间，本院委托该鉴定机构对涉案工程进行补充鉴定。鉴定结论为：1、综合楼二造价为1216500.19元。2、车间二建筑面积1070.79㎡，车间三建筑面积1893.55㎡。其中对于综合楼二的计算方法，虽然双方当事人之前有合议，但实际施工中涉案工程发生重大变更，已无法参照原计算方法，故本院指令鉴定机构据实结算，对于该计算方法产生的鉴定结论本院依法予以确认。对于车间二、三的面积因涉及到夹层部分是否应计算入总的建筑面积，涉案双方存在巨大分歧。经鉴定机构现场勘查，作出补充鉴定结论，对夹层部分不予计算面积。因涉及到专业问题，本院对鉴定机构的该鉴定结论予以确认。由此，车间二的工程造价为1338487.5元（1070.79㎡*1250元/㎡），车间三的造价为2366937.5元（1893.55㎡*1250元/㎡）。涉案工程的总造价为6863046.06元（综合楼一1028422.5+综合楼二1216500.19+车间二1338487.5+车间三2366937.5+仓库430353+水池250000+设计变更232345.37）。一审法院对于涉案工程的总造价认定不当，本院依法予以纠正，上诉人紫燕公司关于涉案总造价认定不当的上诉理由能够成立，本院予以支持。关于第二项争议焦点，在本院二审期间，被上诉人金坛公司对于紫燕公司举证的三益公司出具的公司证明以及打款记录没有异议。本院依据双方当事人的意见，依法对该笔31720元在总工程款里予以扣除。关于第三项争议焦点，上诉人紫燕公司上诉认为一审法院对于付款利息的起算时间认定错误，本院经审查后认为，涉案双方签订的《建设工程施工合同》约定了付款节点，实际上紫燕公司的付款并未遵照该节点，故一审法院认定紫燕公司应从2014年1月1日起支付逾期付款利息并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。对于上诉人紫燕公司在二审期间提出应在本案中冲抵税款的问题，本院经审查后认为，紫燕公司在二审上诉状中未提出该项上诉理由，且金坛公司不同意在本案中一并予以处理，故本院在二审期间对于该问题不予处理，上诉人紫燕公司可以另案主张。综上，上诉人紫燕公司的上诉请求及理由部分能够成立，紫燕公司还应支付给金坛公司工程款729726.06元（6863046.06-6101600-31720）。一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更江苏省灌云县人民法院（2015）灌民初字第00380号民事判决为：连云港紫燕化学有限公司于本判决生效后十日内给付常州金坛建设工程有限公司工程款人民币729726.06元，并承担利息（以人民币729726.06元为本金，从2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定之日）。一审案件受理费人民币27620元、鉴定费80000元，共计107620元，由连云港紫燕化学有限公司负担65000元，常州金坛建设工程有限公司负担42620元。二审案件受理费18750元，由连云港紫燕化学有限公司负担7750元，常州金坛建设工程有限公司负担11000元。决为终审判决。审 判 长 程 晨审 判 员 严伟晏代理审判员 吴雪莹二〇一七年八月七日书 记 员 杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”