（2017）湘06民终498号

裁判日期: 2017-08-07

公开日期: 2017-09-15

案件名称

张明与岳阳市二人民医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

法院

湖南省岳阳市中级人民法院

所属地区

湖南省岳阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张明,岳阳市二人民医院

案由

医疗损害责任纠纷

法律依据

《中华人民共和国侵权责任法》：第二十二条，第五十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第十七条第一款，第十八条第一款，第十九条第一款，第二十条第一款，第二十一条第一款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：第十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖南省岳阳市中级人民法院民事判决书（2017）湘06民终498号上诉人（原审原告）：张明，女，1968年11月24日出生，汉族，岳阳市公路局公路物资供应站职工，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：秦国政，男，1965年12月30日出生，汉族，系张明的丈夫，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李旗英，湖南祈安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳市二人民医院，住所地岳阳市巴陵东路263号，统一社会信用代码为12430600446158304A。法定代表人：余飞跃，院长。委托诉讼代理人：黄河颂，男，1974年8月20日出生，汉族，岳阳市二人民医院医生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：廖石龙，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人张明、上诉人岳阳市二人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张明的委托诉讼代理人秦国政、李旗英，上诉人岳阳市二人民医院的委托诉讼代理人廖石龙、黄河颂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张明上诉请求：撤销一审判决，将一审判决中由岳阳市二人民医院赔偿张明各项损失544292.28元改判为由岳阳市二人民医院赔偿张明各项损失1336428.86元，即在一审判决基础上增加赔偿792136.58元。事实和理由：1、一审判决认定岳阳市二人民医院承担40%的过错责任过轻，与事实不符且属适用法律错误。受害人张明的伤情经��定机构鉴定认为，岳阳市二人民医院在医疗过程中存在一定过错，其过错参与度约为40%-50%。本案中医方的过错类似没有履行告知义务造成损害后果的过错，在确定赔偿责任比例时，不应简单、片面地以过错参与度来确定。上诉人个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但不是侵权责任法规定的过错，不应因个人体质状况对伤残存在一定影响而自负相应责任。2、湘雅医院教授会诊费6800元、救护车费、长沙马王堆医院医生加时康复训练费系上诉人实际发生的费用，应予支持。3、住院伙食补助费标准偏低，应按100元/天计算。4、上诉人住院期间由丈夫和护工轮流护理，护理费应予支持。5、法医鉴定意见认为上诉人需要终身护理依赖，康复期限暂定2-3年，上诉人一直在进行康复治疗，超过了一审法院判决的2年期限，康复期限应按3年计算；上诉人年仅48岁��现在人均寿命73周岁，一审法院暂定5年护理时间不符合实际情况，护理期限应按20年计算。6、营养费应按30元/天的标准，按住院时间417天计算12510元。7、实际发生的交通费20938.53元应全额认定。8、精神损害抚慰金不应按过错比例分摊。9、上诉人定残前的误工费100254元应予认定。10、鉴定费不应分摊。11、残疾辅助器具费应支持。岳阳市二人民医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审中湖北同济法医学司法鉴定中心（2015）法医临床YL0070号、YL0054号两份鉴定意见书与事实不符，与被上诉人提供的病历相互矛盾，上诉人对上述鉴定意见均提出了合理异议，并申请了重新鉴定。一审法庭仅就上诉人的相关异议致函鉴定中心，就采信复函说明和两份鉴定意见书，属认定事实不清，程序违法。2、一审判决对护��费、后期康复费、被扶养人生活费等损失认定和计算依据不足，均存在一定错误。岳阳市二人民医院针对张明的上诉请求答辩称，1、一审划分的40%的责任是出于全案的综合考量；2、张明主张的湘雅医院教授会诊费、救护车费、长沙马王堆康复训练费不应支持；3、住院伙食补助费是60元/天的标准；4、上诉人主张其丈夫护理的费用没有事实依据，一审法院对护理依赖和康复期的认定没有违反法律规定，答辩人要求重新鉴定；5、营养费的认定符合法律规定；6、上诉人主张精神损害抚慰金和鉴定费不按过错比例分摊无法律依据；7、上诉人主张的残疾辅助器具费没有依据。张明针对岳阳市二人民医院的上诉请求答辩称，1、答辩人与岳阳市二人民医院在卫生局协商时，卫生局的席主任说医院有过错；2、到同济司法鉴定中心鉴定是医院定的，同济司法鉴定中心具有相应资质，鉴定程序没有瑕疵，鉴定意见应作为定案证据；3、伤残鉴定不存在事实不清的问题，从鉴定机构的资质和鉴定人员的资质都没有问题，医院的上诉不能成立。张明向一审法院起诉请求：1、判令岳阳市二人民医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、交通费、误工费、营养费、残疾辅助器具费、后期护理康复费用、精神损害抚慰金等损失1250000元；2、由岳阳市二人民医院承担本案诉讼费用、司法鉴定费用。一审诉讼过程中，张明变更第1项诉讼请求如下：判令岳阳市二人民医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、交通费、误工费、营养费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、后期护理康复费用、精神损害抚慰金等损失1565550.50元。一审法院认定事实：张明因突发头痛伴呕吐一小时，其在家人的陪同下于2014年8月17日8时31分许，来到岳阳市二人民医院就医。岳阳市二人民医院急诊医生出具“蛛网膜下腔出血、疑似颅内动脉瘤破裂出血”的诊断意见，将患者张明收入该医院神经外科住院治疗。当日11点06分，张明在接受医院放射科行MRA检查时，突发神志不清、左侧瞳孔散大、右侧肢体活动障碍，考虑动脉瘤破裂出血，病情加重遂转入ICU重症监护室进行治疗。8月18日，医方明确诊断张明系蛛网膜下腔出血。2014年8月19日，医方对张明实施了左额颞开路左侧后交通动脉瘤夹闭手术后，转入医院ICU重症监护室进一步治疗。术后张明于2014年8月20日至8月30日出血昏睡状态。2014年8月31日，患者张明的家属携带患者影像学检查前往中南大学附属湘雅医院征询神经外科教授出具了相关治疗建议。岳阳市二人民医院的主治医生接受了湘雅医学教授的专家治疗意见，对张明的��疗方案进行了调整。2014年9月6日，张明神志模糊状态，运动性失语，右侧鼻唇沟变浅，口角向左歪斜。9月7日，张明神志清楚，病情稳定。期间至2014年9月10日止，张明在岳阳市二人民医院住院治疗24天出院，医生应家属要求，为张明办理出院手续，出院诊断其病情为：1、蛛网膜下腔出血；左侧后交通动脉瘤破裂出血；2、左侧额颞顶脑梗死；3、肺部感染；4、轻度贫血；5、中枢性面瘫；6、运动性失语。医生出院医嘱要求其到上一级医院进一步治疗。因张明系在岗职工参加了国家医保，此次住院发生医药费113856.78元中,张明自付金额为28519.16元。张明的家属为了张明的治疗，陪护张明先后前往多家医院进行康复治疗，治疗经过如下：⑴2014年9月10日至10月21日期间，张明在家属陪同下在湖南省一人民医院住院41天，发生医药费39390.17元，在国家医保结算后自付金��为13959.91元。⑵2014年10月20日，张明在长沙市马王堆医院办理了住院手续，至2014年10月21日出院发生医药费655.07元由张明自付；张明于2014年10月21日正式转入长沙马王堆医院住院治疗至2014年12月29日，住院69天，发生医药费73977.39元，在国家医保结算后自付金额为24766.87元。⑶2014年12月29日至2015年1月28日期间，张明在长沙马王堆医院住院30天，发生医药费28837.15元，在国家医保结算后自付金额为10172.59元。⑷2015年3月12日至5月4日期间，张明在岳阳市中医院住院治疗54天，发生医药费24715.88元，在国家医保结算后自付金额为5449.37元。⑸2015年5月4日至6月13日期间，张明在岳阳市广济医院住院41天，发生医药费17070.02元，在国家医保结算后自付金额为4414.10元。⑹2015年6月15日至7月1日期间，张明在广东省中医院住院16天，发生医药费30081.02元，在国家医保结算后自付金额为20186.90元。⑺2015年10月16日至11月14日期间，张明在广东省中医院住院治疗29天，发生医药费38467.39元，在国家医保结算后自付金额为20209.94元。⑻2015年11月30日至12月29日期间，张明在岳阳市中医院住院30天，发生医药费9221.39元，在国家医保结算后自付金额为2748.59元。⑼2016年4月21日至5月20日期间，张明在岳阳市一人民医院住院治疗29天，发生医药费20563.46元，在国家医保结算后自付金额为8083.54元。⑽2016年7月6日至8月8日期间，张明在岳阳市中医院住院32天，发生医药费19120.49元，在国家医保结算后自付金额为4820.98元。⑾2016年9月8日至9月30日期间，张明在岳阳市一人民医院住院22天，发生医药费18320.12元，在国家医保结算后自付金额为6003.90元。经双方当事人共同确认，张明因病发先后13次住院治疗，共计住院417天，发生住院医药费434276.33元，其中张明自付金额为149990.92元；历次门诊发��的医药费23000.27元均由张明自付。双方当事人因此次诊疗行为发生纠纷，在诉讼过程中，张明于2015年3月30日提出法医学鉴定申请，一审法院接受其申请，在张明××岳阳市二人民医院共同参与下，经双方抽签决定鉴定机构，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心分别就岳阳市二人民医院对患者张明的医疗行为有无过错，与不良后果有无因果关系，过错参与度及张明的伤残程度、后期康复治疗的费用和康复治疗时间、护理依赖程度进行法医学鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心先于2016年4月26日作出“同济司法鉴定（2015）法医临床YL0070号法医学鉴定意见书”，鉴定认为被鉴定人张明在岳阳市二人民医院就医，岳阳市二人民医院在医疗过程中存在一定的过错，其过错与被鉴定人张明不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与度约40%-50%。该鉴定��心后于2016年9月22日作出“同济司法鉴定（2015）法医临床YL0054号法医学鉴定意见书”，鉴定认为被鉴定人张明左侧后交通动脉瘤破裂、蛛网膜下腔出血经治疗后遗留不良后果，其伤残程度评为三级；后期康复治疗的费用为18600元/月，康复治疗时间暂定为2-3年；存在完全护理依赖，生存期间需长期护理。在一审庭审过程中，岳阳市二人民医院对湖北同济医学司法鉴定中心就张明作出的两份法医学鉴定意见书均提出异议，并在鉴定意见书规定的复议期间申请进行重新鉴定。一审法院经审查认为岳阳市二人民医院提出的该申请可视为对鉴定异议申请，考虑到岳阳市二人民医院提出的异议内容与案件事实查明有关，将岳阳市二人民医院的异议意见致函湖北同济法医学司法鉴定中心，该鉴定中心于2016年12月13日回复函说明：1、鉴定中心2016年3月31日法医学活体检查右侧肢体偏��，右下肢肌力2级，右上肢肌力0级，依据湖北省《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准评为3级伤残；2、其护理依赖程度根据（进食5分、床上活动5分、穿衣0分、修饰0分、洗澡0分、床椅转移0分、行走5分、小便始末0分、用厕0分）GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》4.2.2.3款之规定＜20分，为完全护理依赖；3、关于后期医疗费完全按照法院司法鉴定委托书的要求，及法院提供的湖南省马王堆医院、广东省中医院的相关康复治疗收费凭证而做的鉴定；4、在患者自身疾病基础上，该鉴定认为医院存在被鉴定人发生脑梗死后对血压水平调整不合理的过错，是脑梗死病情加重、后遗症加重的原因，故过错参与度40-50%；因过错参与度没有统一标准，供参考。另查明：1、两项法医鉴定，共发生鉴定费13000元由张明支付；2、张明及其家属丈夫秦国政、儿��秦超因其就医外出搭乘火车发生交通费9929.50元；3、张明尚有母亲何金枝需要扶养，何金枝老人出生于1940年2月3日，与已故丈夫张心凰共生育4个子女。一审法院认为，本案的争议焦点问题是岳阳市二人民医院在本次医疗活动中是否存在医疗过错行为及过错行为与损害后果之间是否具有因果关系、岳阳市二人民医院应在多大范围内对张明的损失承担赔偿责任。本案双方当事人为赔偿事宜多次协商未果导致本案医疗纠纷,为此，张明在诉讼过程中向一审法院提出了医疗过错及过错因果关系的鉴定申请，一审法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对上述争议事项进行鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心经组织医患双方听证并经医学专家论证后作出的鉴定意见是专门针对医方岳阳市二人民医院是否存在医疗过错及医疗过错与张明目前医疗后果是否存��因果关系作出，该鉴定认为岳阳市二人民医院存在被鉴定人发生脑梗死后对血压水平调整不合理的过错，是脑梗死病情加重、后遗症加重的原因，故过错参与度40-50%。一审法院根据案件的实际情况及参照鉴定意见的建议责任度，酌定岳阳市二人民医院应承担40%的赔偿责任。岳阳市二人民医院认为其不应承担相应责任的抗辩理由依据不足，不予采纳。结合张明的诉讼请求，经一审法院核实，张明因岳阳市二人民医院的医疗行为造成的财产损失赔偿范围和标准为：1、张明至一审庭审辩论终结前发生的13次住院医疗自行支付的医疗费172991.19元（其中住院医疗费149990.92元+门诊医疗费23000.27元）。2、住院伙食补助费60元/天×患者张明共计住院417天=25020元。3、张明主张其住院期间由其丈夫秦国政进行护理，并主张按照秦国政个人工资收入计算护理费，因��提供的护理人员误工工资收入证明证据不足，考虑到法医建议其完全护理依赖的专业意见，对其主张的护理费，参照2015年度湖南省居民服务业从业人员平均收入40520元/年计算，护理期间暂定5年，40520元/年×5年=202600元；张明生存年限若超出现预估的5年，可另行主张护理费用。4、营养费酌情认定为2000元。5、张明外出就医在家属秦国政、秦超陪同下搭乘火车实际发生交通费9929.50元，参照张明实际住院天数417天，按照4元/天计算其住院期间的交通费，酌情认定为1668元；张明可获得的交通费为11597.50元。6、残疾赔偿金，张明系城镇人口，结合法医鉴定意见，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入26570元/年标准计算，张明的残疾赔偿金为425120元（26570元/年×20年×80%）。7、张明后期康复费用，参照法医建议的后期康复费用18600元/月，康复治疗时间暂定2年，计算为446400元（18600元/月×24个月）。8、何金枝老人应获得的被扶养人生活费为22002元（参照城镇居民人均消费性支出18335元/年×6年×80%÷4人）。9、精神抚慰金40000元。10、鉴定费13000元。上述1-10项损失合计1360730.69元，参照法医鉴定认定的40%的赔偿责任，岳阳市二人民医院应向张明赔偿544292.28元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条的规定，判决：一、由岳阳市二人民医院赔偿张明各项损失544292.28元；此款限岳阳市二人民医院在判决生效后十日内支付，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回张明的其他诉讼请求。案件受理费16050元，由岳阳市二人民医院负担6420元，张明负担9630元。本院二审期间，上诉人张明围绕上诉请求申请李某（公民身份号码）、周某（公民身份号码）二审出庭作证，还提供了请假报告2份、秦国政2014年8月-2017年8月工资明细表、张明2014年8月-2017年8月工资明细表、陈剑非2017年5月2日出具的证明1份、彭娅、刘乔夫、梁友和出具的证明各1份。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人李某、周某的证言，可以证实张明需要护理的事实，但张明并未提供家政公司的合同和付款凭证，不足以证实实际支出的护理费情况。张明二审补充提供了其和秦国政的请假报告和工资明细表，可以证实其夫妻收入减少，但证明目的应结合其他证据综合认定。陈剑非证明张明借住其在长沙市芙蓉区私房产生的费用，因该段时间张明在长沙市马王堆医院住院治疗，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三第二款规定的“因客观原因不能住院”所产生的住宿费，故对该证据不予采信。彭娅、刘乔夫、梁友和证实的张明康复治疗及支出的康复费，因其证实的康复时间绝大部分均为张明住院治疗期间，没有住院医院相应的医嘱，也没有正式的收款收据，证人亦未出庭作证，故不予采信。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、湖北同济法医学司法鉴定中心作出的（2015）法医临床YL0070号、YL0054号法医学鉴定意见书能否作为定案证据，应否准许岳阳市二人民医院的重新鉴定申请；2、一审判决对本案医疗损害纠纷的责任比例划分是否正确；3、一审判决对张明的护理费、误工费、长沙马王��医院康复费、后期康复费用、被扶养人生活费、湘雅医院教授会诊费、救护车费、住院伙食补助费、后期护理依赖费用、营养费、交通费、残疾辅助器具费认定是否正确；4、精神损害抚慰金、鉴定费应否按责任比例分担。关于焦点1，法医鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，湖北同济法医学司法鉴定中心作出的（2015）法医临床YL0070号、YL0054号法医学鉴定意见书是受一审法院委托作出，该鉴定机构系双方当事人共同选定，具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。对于岳阳市二人民医院对鉴定意见提出的异议，该鉴定中心进行了书面回复，一审法院亦组织了补充质证。岳阳市二人民医院提出重新鉴定的申请没有充分的事实和理由，不予准许。湖北同济法医学司法鉴定中心的二份鉴定意见书可以作为定案证据。关于焦点2，责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”湖北同济法医学司法鉴定中心作出的（2015）法医临床YL0070号法医学鉴定意见书认为被鉴定人张明脑梗死的发生主要与其自身疾病所致的蛛网膜下腔出血有关，岳阳市二人民医院在医疗过程中使用尼莫地平予以治疗未违反相关医疗规范；岳阳市二人民医院在明确脑梗死发生后，对血压水平的调整不合理，是被鉴定人脑梗死病情加重的原因，与医疗过错有关。鉴定意见为：岳阳市二人民医院在医疗过程中存在一定过错，其过错与被鉴定人张明不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与度约40-50%。鉴于张明造成了三级伤残的后果，从照顾患者的角度出发，本院将岳阳市二人民医院的责任比例酌情调整为50%。关于焦点3，损失认定问题。⑴湘雅医院教授会诊费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”张明主张的6800元湘雅医院教授会诊费，没有医疗机构出具的收款凭证证实，不予支持。⑵救护车费。张明主张将其转院时的租车费用列入医疗费用赔偿，但未提供正式的救护车票据，且一审法院酌情支持了其交通费11597.5元，故一审法院对张明所主张的救护车费不予支持并无不当。⑶长沙马王堆医院康复费。张明主张的长沙马王堆医院医生加时康复训练费，未提供医疗机构的正式票据予以佐证，一审法院不予支持并无不当。⑷住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”岳阳法院根据本地实际，统一确定住院伙食补助费标准为60元/天，张明要求按100元/天的标准计算住院伙食补助费没有依据。⑸护理费和护理依赖费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级��护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”张明因突发动脉血管瘤蛛网膜下腔出血于2014年8月17日入院治疗，至2016年9月22日法医鉴定为三级伤残，完全护理依赖，故其从入院至定残之日需要他人护理是事实，此段时间的护理费应予支持。由于医疗机构或者鉴定机构对护理人数没有明确意见，故其护理人数确定为1人。根据张明提供的其夫秦国政的工资明细表来看，其工资收入由基本工资、绩效工资、消耗油补贴、安全补贴、政府补贴组成，另有年目标兑现奖。虽然秦国政所在单位岳阳市一O七国道管理处皇姑塘管理所证实秦国政请假期间只发了基本工资，但秦国政工资收入中消耗油补贴属车辆补贴，并不是纯收入，秦国政因请假并未产生车辆费用支出，故该笔补贴不应计算为减少的收入。秦国政因护理其妻张明减少的收入2014年8月至2014年12月为2688元/月，2015年1月至2015年12月为3234元，2016年1月至2016年9月为3204元。而2015年度湖南省居民服务业年平均工资为40520元（3376.67元/月），高于秦国政实际减少的收入。考虑到张明治疗期间，有护工帮助护理的情况，且支出的护工工资难以确定。故对张明自入院之日起至定残前（2014年8月17日至2016年9月21日，计766天）的护理费，按2016年度湖南省居民服务业年平均工资标准计算1人，即为85036.49元（40520元/年÷365天×766天）。张明定残后需完全护理依赖，本院根据其年龄和目前正在康复治疗的实际情况，酌情将其护理期限调整为10年，其后期护理依赖费为405200元（40520元/年×10年）。⑹后期康复费用。法医鉴定认为康复治疗持续时间主要根据患者康复治疗效果来决定，如康复治疗一段时间后有效果，可继续治疗，如没有效果则可停止；鉴定意见确定张明后期康复治疗时间暂定为2-3年，费用为18600元/月。鉴于张明的伤情为三级伤残，且从法医鉴定至今已近一年，本院酌情将康复治疗期调整为3年，故后期康复费为669600元（18600元/月×36个月）。⑺交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，张明虽然提供了20938.5元的票据，但湖南龙骧神驰运输集团有限责任公司的50元面额的发票均为连号发票。一审法院经审查后认定张明交通费共计11597.5元并无不当。⑻营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”该规定并未确定营养费的计算方式，一审法院酌情认定营养费2000元并无不当。⑼残疾辅助器具费。张明主张的残疾辅助器具费，仅提供了一张个人出具的证明，岳阳市二人民医院对此有异议，一审法院因张明不能提供充足证据而不支持其残疾辅助器具费并无不当。⑽被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应��承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案中，根据岳阳市公安局君山分局茅斯铺派出所和湖南省岳阳监狱保卫科2016年10月11日共同出具的证明证实，张明的母亲何金枝系岳阳监狱退休警察。故何金枝老人作为退休警察，有退休金作为收入来源，不属于司法解释规定的被扶养人，不应计算被扶养人生活费。⑾误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年��平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据张明提供的证据，张明治疗期间均在单位请了病假，单位只给其发放了基本工资。张明因休病假减少的收入即为误工损失。张明定残后的误工损失已经转化为残疾赔偿金，不再计算。根据张明所在单位提供的2014年8月至2017年8月工资明细表，张明因休病假2014年8月至2014年12月每月减少收入3872.67元，2015年1月至2015年12月每月减少收入3922.67元，2016年1月至2016年12月每月减少收入3757.67元。张明自2014年8月17日入院治疗起至定残前的2016年9月21日，共计误工766天，误工费为97190.79元[2014年8月17日至8月31日1936.34元（3872.67元/月÷30天×15天）+2014年9月至12月15490.68元（3872.67元/月×4个月）+2015年1月至2015年12月47072.04元（3922.67元/月×12个月）+2016年1月至8月30061.36元（3757.67元/月×8��月）+2016年9月1日至9月21日2630.37元（3757.67元/月÷30天×21天）]。关于焦点4，精神损害抚慰金、鉴定费应否按责任比例分担的问题。⑴精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”根据上述规定，在确定精神损害抚慰金数额时应当考虑侵权人的过错程度，一审法院在确定精神损害抚慰金数额时未考虑侵权人过错程度，在确定精神损害��慰金数额后再按责任比例分担，虽然结果上并无不当，但计算方式不符合上述规定。本案中，张明损害后果为三级伤残，根据岳阳市司法实践，三级伤残的精神损害抚慰金基数为4万元，再根据医疗责任过错赔偿原则，乘以岳阳市二人民医院的赔偿系数50%，张明的精神损害抚慰金应为2万元。⑵鉴定费。鉴定费是确定张明损失金额必然产生的费用，属于本案纠纷的损失。但岳阳市二人民医院承担的是过错责任，故鉴定费应当按照责任比例予以分担。综上所述，张明因本案纠纷造成的损失为：1、自付医疗费172991.19元，2、住院伙食补助费25020元，3、定残前护理费85036.49元，定残后10年完全护理依赖费405200元，4、营养费2000元，5、交通费11597.50元，6、残疾赔偿金425120元，7、后期康复费用669600元，8、误工费97190.79元，9、鉴定费13000元。共计1906755.97元。另岳阳市��人民医院应赔偿张明精神损害抚慰金20000元。上诉人张明的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。上诉人岳阳市二人民医院的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第172号民事判��；二、由岳阳市二人民医院赔偿张明各项损失953378元（1906755.97元×50%）；三、由岳阳市二人民医院赔偿张明精神损害抚慰金20000元；四、驳回张明的其他诉讼请求。以上二、三项合计，岳阳市二人民医院共应赔偿张明973378元，此款限于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16050元，由岳阳市二人民医院负担8025元，张明负担8025元；二审案件受理费23232元，由岳阳市二人民医院负担11616元，张明负担11616元。本判决为终审判决。审判长　李　芬审判员　朱作平审判员　朱慧娟二〇一七年八月七日书记员　李汛通关注公众号“”