（2017）皖17民终330号
裁判日期: 2017-08-07
公开日期: 2017-08-28
案件名称
池州银茂置业有限公司、五洋电力建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
安徽省池州市中级人民法院
所属地区
安徽省池州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
池州银茂置业有限公司,五洋电力建设股份有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖17民终330号上诉人（原审被告）：池州银茂置业有限公司，住所地安徽省池州市贵池马江工业园，组织机构代码55016312-X。法定代表人：陈肖飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐军，男，汉族，1966年7月27日生，住浙江省宁波市江东区，系该公司员工。委托诉讼代理人：胡文斌，安徽天贵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五洋电力建设股份有限公司，住所地安徽省池州市经济技术开发区金安工业园1号，组织机构代码34873588-4。法定代表人：王朝顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵海涛，安徽始信律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐开发，安徽始信律师事务所律师。上诉人池州银茂置业有限公司（以下简称“银茂公司”）因与被上诉人五洋电力建设股份有限公司（以下简称“五洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人银茂公司的委托诉讼代理人唐军、胡文斌，被上诉人五洋公司的委托诉讼代理人唐开发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银茂公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决中第一项，依法驳回被上诉人的起诉或改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不是适格的诉讼主体，一审判决认定错误。1、被上诉人不具备相应的电力安装施工资质，其与上诉人签订的《强电线路工程施工合同补充协议》无效；2、安徽五洋电力集团有限公司是本案所涉合同的真正履行者；3、即使被上诉人是适格的诉讼主体，但本案合同约定的付款条件未成就，上诉人无须承担利息的违约责任。池州供电公司出具的验收情况说明，并不能证明案涉工程已经完成验收。二、一审判决对涉案工程造价认定事实错误，合同中对工程造价已经约定了下浮率，这是工程价款结算原则的约定，一审判决错误理解该条款。三、一审判决就鉴定费的分担不合法，更不合理。五洋公司辩称，1、被上诉人具备电力工程总承包施工资质，上诉人认为被上诉人不具备资质理由不能成立。2、安徽五洋电力集团有限公司于2015年9月10日已经将电力工程施工合同的权利义务转让给被上诉人，上诉人也实际向被上诉人支付工程款并于2015年10月10日与被上诉人签订补充协议，被上诉人系本案适格主体。3、施工合同约定下浮率是在预算价的基础上进行下浮，但本案工程在施工过程中设计图纸发生变更，故一审法院根据现场实际施工工程量作出的鉴定意见判决不予下浮正确。4、根据双方补充协议的约定，上诉人应当在通电后一个月内支付工程款，涉案工程通电时间是2015年10月20日，显然本案付款条件早已成就。5、被上诉人已经向上诉人开具了已付工程款的发票。6、银茂新天地小区所有的电力工程均是被上诉人施工，小区会所前由高压进线公路引管工程也在被上诉人施工范围内，由于签证单的遗失，该部分5万多元一审法院未予认定，请求二审法院对该工程予以认定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。五洋公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告工程款2375043.5元，并自2015年11月5日按照银行同期贷款利率支付利息损失；2、对银茂新天地C地块强电线路工程依法拍卖，原告就拍卖价款在上述第1项工程款范围内优先受偿；3、被告协助原告办理银茂新天地10#楼304室、12#402室、12#302室、16#别墅101号、11#楼401室房地产抵押登记手续；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月29日，银茂公司（甲方）与安徽五洋电力集团有限公司(以下简称“五洋集团公司”)（乙方）签订《强电线路工程施工合同》，约定由乙方为银茂新天地C地块强电线路工程施工，承包方式为包工包料；工程预算价为3648900元（不含配电房暂定价30万元），预算总价下浮率为12.185%，合同总价为3504281元（含两件配电房暂定价30万元整），两间配电房暂定总价为30万元整，结算时按实结算，按安徽2000定额执行，总价下浮10%。以上价格已包含整个施工图纸全部工程内容及造价；保修期为一年；付款方式：1、合同内检查井，配电房等土建工程完成到60%的工程量，付至总工程款的25%；合同内安装工程所有电缆到施工现场付总工程款的60%；通过甲方及供电等有关部门初验收合格正式供电，并且系统无故障运行一个月后，付总工程款的90%，配电房工程按安徽2000定额执行，总价下浮10%，配电房工程竣工决算后支付总工程款的5%，剩余5%工程款为质量保证金，付款时乙方需提供符合甲方要求的正式发票；附加条款：施工单位必须在本项目工程中购买一套住房用于抵扣工程款，房号为银茂新天地11号楼一单元401室，甲方在原公示价的基础上给予享受92折优惠，优惠后总价为469977.4元，房款从第三次拨付款中扣除。2015年9月10日，安徽五洋电力集团有限公司（甲方）与五洋公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方将与银茂公司于2014年10月29日签订的《强电线路工程施工合同》全部权利义务转让给乙方，由乙方继续履行甲方在该合同中享有的权利和承担的义务；由甲方负责通知银茂公司，并征得该公司的同意。2015年10月10日，银茂公司（甲方）与五洋公司（乙方）签订《强电线路工程施工合同补充协议》，约定：1、甲方付清《强电线路工程施工合同》内第二次所有电缆到达施工现场的总工程款的60%后，再办理以下条款手续；2、经供电公司正式验收合格通电后，一个半月内甲方付至乙方总工程款的95%，由于配电房变更，工程量有所增减，甲方急需送电，同意乙方的要求，工程款暂定为195万元，最终以实际结算为准；甲方所欠的以上工程款，经双方协商，如甲方在乙方办理完手续将小区正式通电后一个半月内不能及时按合同约定付剩下的工程款时，甲方将银茂新天地商品房按照市场价六折办理抵押登记手续（房号为10#楼304室、12#楼402室、12#楼302室、16#别墅101号、11#楼401室）；如甲方未能在上述期限内付清款项，甲方必须配合乙方到房管局办理以上房产（需计算等值于所需付工程款额度）抵押手续。所有备案事项，应由甲方负责落实，如因甲方的原因导致无法办理房产买卖合同备案登记，其后果由甲方承担。（房产登记在乙方代表人何承新名下）；甲方需及时按合同约定办理合同结算总价的5%工程尾款，为期一年付清。案涉工程施工完成后，池州供电公司出具验收情况说明，结论：本次验收范围内的表箱及以上部分，根据业主单位提供的试验报告，经供电公司相关部门专业验收合格，具备送电条件，表箱及以下部门由开发公司自行组织验收。2015年9月22日，银茂公司支付25万元给五洋公司。案涉工程经安徽中信工程咨询有限责任公司造价鉴定，工程总造价为3540540.16元。其中安装工程部分为3169541.24元、土建部分为370998.92元，安装工程总价下浮12.185%、土建工程总价下浮10%。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、五洋公司是否为本案适格原告；二、案涉工程的总造价如何确定。关于争议焦点一，银茂公司认为，与其签订合同的主体系五洋集团公司，虽然五洋集团公司将其合同的权利义务全部转给五洋公司，但并未征得银茂公司的同意，且五洋公司并无相应的施工资质，故五洋公司并非本案适格原告。经审查，2014年10月29日银茂公司与五洋集团公司签订的《强电线路工程施工合同》，对双方的权利义务进行了约定。2015年9月10日，五洋集团公司与五洋公司签订的《协议书》，约定将《强电线路工程施工合同》中的全部权利义务转让给五洋公司，虽然银茂公司辩称该合同权利义务的转让并未征得其同意，但银茂公司于2015年10月10日和五洋公司签订《强电线路工程施工合同补充协议》，2015年9月22日向五洋公司支付25万元工程款，故银茂公司应当已知晓五洋集团公司将合同的全部权利义务转让给五洋公司，银茂公司对合同主体变更并未提出异议，故一审法院对银茂公司的辩称意见不予采信。五洋公司作为合同的相对方，有权利要求银茂公司支付工程价款。根据五洋公司提交的营业执照等资质证明可知，五洋公司可承接电力设施业务承装类三级的施工，即110KV以下送电线路电缆工程施工，故银茂公司辩称五洋公司无相应施工资质的辩称意见，一审法院不予采信。关于争议焦点二，银茂公司认为，本案虽委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，但因鉴定程序违法，鉴定结论应不予采信。五洋公司认为，虽双方在《强电线路工程施工合同》中约定，预算总价下浮率为12.185%、配电房总价下浮10%，但2015年10月10日双方的《补充协议》中约定，双方暂定工程价款为195万元，最终以实际结算为准,故本案的造价鉴定应当以实际鉴定价格为准，不应当下浮。一审法院认为，鉴定过程中法院已依法向银茂公司送达相关法律文书，告知其选定鉴定机构及相关事宜，后指定安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程进行造价鉴定，并未违反法定程序，且鉴定人徐某、张某具有相应资质，故对银茂公司的辩称意见不予采信。案涉工程经造价鉴定，安装工程总价为下浮12.185%后为3169541.24元，土建工程总价下浮10%为370998.92元。《强电线路工程施工合同》中已明确约定，预算总价的下浮率为12.185%，而本案是由鉴定机构按实际工程量进行造价鉴定，并非为预算价格，故安装工程价款不应下浮，即安装工程价款为3609340.24元；合同同时约定，配电房结算时按实结算，按安徽2000定额执行，总价下浮10%，则土建工程的工程价款应为下浮10%后的370998.92元，总工程价款应为3980339.16元。银茂公司已经陆续支付工程款235万元，五洋公司对此予以认可。综上，五洋公司要求银茂公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，剩余工程价款为1630339.16元，利息自起诉之日即2016年1月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对五洋公司要求对银茂新天地C地块强电线路工程享有优先受偿权及协助办理银茂新天地10#楼304室、12#楼402室、12#楼302室、16#别墅101号、11#楼401室房产抵押登记手续的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告池州银茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告五洋电力建设股份有限公司工程款1630339.16元及利息（自2016年1月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；二、驳回原告五洋电力建设股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25800元，保全费5000元，鉴定费用100000元，由原告五洋电力建设股份有限公司负担案件受理费10000元、鉴定费30000元；由被告池州银茂置业有限公司负担案件受理费15800元、保全费5000元、鉴定费70000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，银茂公司与五洋集团公司签订的《强电线路工程施工合同》以及其与五洋公司签订的《强电线路工程施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规效力性强制性规定，并且五洋公司和五洋集团公司均具备相应的电力设施施工资质，故合同应认定为有效，上诉人关于被上诉人不具备相应施工资质，合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉工程已经供电部门验收合格，故上诉人应按合同约定支付工程款。综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被上诉人是否为本案的适格主体；二、一审判决对工程造价的认定是否正确。关于争议焦点一，上诉人认为，五洋集团公司才是本案案涉合同的签订者和实际履行者，被上诉人五洋公司不是适格的诉讼主体。本院经审查认为，《强电线路工程施工合同》的签订主体虽然系上诉人和五洋集团公司，但五洋集团公司通过2015年9月10日与被上诉人签订《协议书》的行为，已将合同的全部权利义务转让给五洋公司。虽然被上诉人五洋公司无充分证据证明五洋集团公司已经向银茂公司履行了通知义务，但银茂公司后续主动与被上诉人签订补充协议并向被上诉人付款的行为，应视为对合同权利义务转让的认可，故被上诉人五洋公司应认定为本案的适格主体，上诉人此节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人认为，合同中已经约定了下浮率，一审判决对工程造价未进行下浮计算错误。本院经审查认为，《强电线路工程施工合同》中虽然约定“预算总价下浮率为12.185%、配电房总价下浮10%”，但双方于2015年10月10日签订的《补充协议》中再次约定“双方暂定工程价款为195万元，最终以实际结算为准”。补充协议签订时间在后，应视为对《强电线路工程施工合同》结算方法部分的变更和补充，两份协议约定有冲突的地方，应以后一份协议约定为准。补充协议明确约定工程造价以实际结算为准，改变了原施工合同的下浮率约定，故一审判决对工程造价不予下浮认定正确，上诉人此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，银茂公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19472元，由池州银茂置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴冬生审 判 员 胡少斌审 判 员 康启林二〇一七年八月七日法官助理 程 进书 记 员 陈秋霞 百度搜索“”