（2017）苏01民终4452号

裁判日期: 2017-08-07

公开日期: 2017-08-25

案件名称

朱洪生与南京市溧水东庐观音寺恢复原状纠纷二审民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

朱洪生,南京市溧水东庐观音寺

案由

恢复原状纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2017）苏01民终4452号上诉人（原审原告）：朱洪生，男，1958年5月11日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：汤圣泉，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱大胜，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京市溧水东庐观音寺，住所地南京市溧水区永阳镇东山村。上诉人朱洪生因与被上诉人南京市溧水东庐观音寺恢复原状纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）0117民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱洪生上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人尚未获得项目建设用地使用权，该项目建设用地尚在征收过程中。案涉农用地转用征地手续目前仅有江苏省人民政府的批复同意，尚没有进行土地征收公告及土地征收安置方案公告及对村民进行补偿，征地程序尚没有完成，出让程序也没有完成。即使征地程序结束，该块土地的使用权通过出让方式或划拨方式也不是必然由被上诉人获得。即使被上诉人获得该土地的使用权，尚没有取得建设工程施工许可证，其平整场地、建造建筑物的行为属于违法行为。二、一审法院适用法律错误。本案并非不动产关系相邻权利通行纠纷，而是侵权纠纷。被上诉人未取得案涉地块的使用权，也未获得合法的施工许可，被上诉人对上诉人通行道路的毁损没有法律依据。本案中并不存在政府的征收决定，政府仅是发布了《征地告知书》，此属于征地批前程序，并非正式的征收决定。征收决定公告应在取得征地批复后进行而不是在批前实施。一审认定“朱洪生通行权…或消灭”无事实和法律依据。上诉人的不动产权利并没有发生变更或消灭。一审法院将被上诉人完全违法的行为认为具有正当性和合法性，违反了《土地管理法》及《土地管理法实施条例》、《物权法》、《建筑法》、《侵权责任法》等相关法律法规。南京市溧水东庐观音寺未作答辩。朱洪生向一审法院起诉请求：1.责令南京市溧水东庐观音寺立即修复朱洪生住宅附近被损毁的出行道路；2.责令南京市溧水东庐观音寺因侵犯朱洪生的通行权利进行赔礼道歉；3.责令南京市溧水东庐观音寺赔偿因损毁朱洪生住宅附近的出行道路给朱洪生造成的损失暂计1万元；4.本案诉讼费用由南京市溧水东庐观音寺承担。一审法院认定的事实：2011年12月，原溧水县发展和改革局发文，核准南京市溧水东庐观音寺新建“溧水东庐山景区”工程项目，项目建设地点溧水东庐山，占地约2582亩。2012年6月，南京市溧水东庐观音寺与原溧水县永阳镇政府签订项目协议书，就观音寺项目建设需要使用永阳镇东山行政村集体土地等事宜达成协议，并于2013年12月形成项目协议书说明。2016年5月，南京市规划局溧水分局颁发三份建设用地规划许可证，许可南京市溧水东庐观音寺新建东庐山景区工程项目。2016年6月，南京市溧水区发展和改革局发文，同意南京市溧水东庐观音寺轴线区土建项目施工建设，建设地点位于本案所指的永阳镇东山村（含观音阁、游客中心、观音广场、禅修院、观音山门）。2016年11月4日、11月20日，江苏省人民政府分别就南京市溧水东庐观音寺东庐山景区工程项目建设用地所涉及的本案所指的永阳镇东山村等批复同意集体农用地转为建设用地、集体建设用地、未利用地征收为国有。另查明，2015年6月，永阳镇东山××边××村村民代表会议形成决议，内容为：因东庐山观音寺景区建设与发展需要，现欲拆除景区范围内山边上二组原有村庄道路，异地改建，以完成土地交付。2015年7月，山边上村村民将山边上二组原有村庄道路隔断。2015年11月，一审法院驳回朱洪生以其出行受阻系南京市溧水东庐观音寺侵权所为的起诉。2016年5月17日、12月8日，朱洪生报警要求处理其与南京市溧水东庐观音寺纠纷未果。再查明，朱洪生系溧水区永阳镇东山村尹庄村人，现住本案所指的东山××边××村。2014年11月24日之前，原东山××边××村若干户村民已因本案所涉东庐山景区建设工程项目征地拆迁而全部搬迁完毕，现仅剩朱洪生及其儿子两户人家。朱洪生现可经南京市溧水东庐观音寺施工区域通行至公共道路。一审法院认为，本案实为不动产关系中相邻通行纠纷案件。从侵权责任法归责原则和构成要件来看，朱洪生主张妨害通行权的请求权基础在于南京市溧水东庐观音寺存在主观过错而实施了侵害其既有权益的不法行为，并因此造成了朱洪生正常合法的通行权益受损害的法律后果。南京市溧水东庐观音寺依据政府规划和建设许可，并按照政府的征收决定，在限定的土地征收范围内进行东庐山景区工程项目施工，程序虽有瑕疵，但并不排除其平整场地、建造建筑物等行为所具有正当性和合法性。同时，南京市溧水东庐观音寺行为与朱洪生主张的妨害其通行主张也无法律意义上的因果关系。另外，朱洪生通行权得以存在的基础权利-不动产权利-实则在政府征收决定生效时即发生变更或消灭。皮之不存，毛将焉附。因此，无论从侵权责任法角度，抑或是物权法角度，依据本案现有证据，朱洪生的诉讼请求显然都难以成立。故对朱洪生现今通行、居住等生活状况，一审法院虽有同情之心，但实无法律上支持之理由。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国物权法》第二十八条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决:驳回朱洪生的诉讼请求。案件受理费50元，由朱洪生负担。本院二审期间，朱洪生对一审认定的事实中所列明的批文与本案关联性不认可；对一审认定的事实中村民代表会决议内容的合法性有异议，认为该决议内容侵害了上诉人的合法权益，不应当通过村民决议将村民行走的道路进行隔断；对一审认定的事实中“朱洪生系溧水区永阳镇东山村尹庄村人”有异议，认为上诉人原系尹庄村人，后到东山××边××村落户，安置的房屋有宅基地证书和建设工程许可证，上诉人于1989年起已经是东山××边××村村民；对一审认定的事实中“朱洪生现可经南京市溧水东庐观音寺施工区域通行至公共道路”有异议，认为该表述与事实不符，施工区域没有道路。朱洪生对一审查明的其他事实没有异议。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱洪生主张南京市溧水东庐观音寺侵犯其权利并承担侵权责任，应当举证证明南京市溧水东庐观音寺的行为符合侵权责任的构成要件。但是，南京市溧水东庐观音寺依据政府规划和建设许可，并按照政府的征收决定，在限定的土地征收范围内进行东庐山景区工程项目施工。朱洪生未能举证证明南京市溧水东庐观音寺上述施工行为系违法行为，且南京市溧水东庐观音寺行为造成妨害朱洪生通行的结果。一审法院认定朱洪生的诉讼请求不成立并判决驳回其诉讼请求，并无不当。朱洪生关于一审法院认定事实和适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，朱洪生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人朱洪生负担。本判决为终审判决。审判长　　钮丽娜审判员　　曹　艳审判员　　龚　达二〇一七年八月七日书记员　　汪海燕搜索“”