（2017）粤01民终6990号

裁判日期: 2017-08-07

公开日期: 2017-08-15

案件名称

李大江、诗乐氏实业（深圳）有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

李大江,诗乐氏实业（深圳）有限公司,诗乐氏实业（深圳）有限公司广州分公司

案由

联营合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终6990号上诉人（原审原告）：李大江，男，1964年8月2日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：庞卓，广东环宇京茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：诗乐氏实业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖路国贸商业大厦13楼A室。法定代表人：李自强，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄永青，广东纬国律师事务所律师。原审第三人：诗乐氏实业（深圳）有限公司广州分公司，营业场���广东省广州市海珠区同福路汉海坊15号地下。负责人：李自强。委托诉讼代理人：黄永青，广东纬国律师事务所律师。上诉人李大江、诗乐氏实业（深圳）有限公司（以下简称诗乐氏公司）、原审第三人诗乐氏实业（深圳）有限公司广州分公司（以下简称诗乐氏广州分公司）联营合同纠纷一案，上诉人均不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李大江上诉请求判令：1.撤销一审判决；2.诗乐氏公司赔偿李大江损失7047800元；3.诗乐氏公司支付李大江收购款5000000元；4.诗乐氏公司支付李大江律师费、差旅费318000元；5.诗乐氏公司赔偿李大江促销礼品包装费用和物流费损失165268.8元；6.诗乐氏公司承担本案诉讼费。事实和理由：（一）一审判决认定李大江与诗乐氏公司终止合作属于合意终止而不是诗乐氏公司单方违约终止，属于事实认定错误，请求二审法院依照相应证据认定合同终止的原因是诗乐氏公司单方违约造成。1.一审法院认定诗乐氏广州分公司销售额未达预期而达到解除合同的条件，属事实认定错误。一审法院依据《审计结论(六)》认定“诗乐氏广州分公司2012年3月至12月期间的销售2180000元”未达到协议约定的“2012年内诗乐氏广州分公司就乙方产品可实现当年销售总额2350000元”的目标，但事实上由于诗乐氏广州分公司刚为扩展市场而进行推广和营销，在2012年3月至12月未满一年内能达到2180000元的销售额是符合预期的，也得到诗乐氏公司的认可。从诗乐氏公司于2013年1月4日投入合作款60万元可以表明，2012年销售的额度虽未达到协议要求的235万元的���标，但诗乐氏公司仍认可此销售额并继续投入投资款。另外，依据《合作协议》第五条第5点约定“乙方(诗乐氏公司可书面豁免甲方单次或多次目标销售额不达标的情形，豁免后不影响本协议的继续履行)”。结合诗乐氏公司在知晓销售额后继续进行扩大投资的行为，表明诗乐氏公司豁免了销售不达标的情形。实际上，约定销售额与实际销售额相差不大，不应据此否定双方合作的成果。因此，一审法院据此事实进而认定诗乐氏公司有权依照《合作协议》约定解除属于事实认定错误。2.双方关于合同终止有过协商，但李大江从未依照《合作协议》的约定决定终止合作，一审法院却将双方协商的过程认定为双方合意终止，属于事实认定错误。依据《合作协议》第四条第5点规定，当公司实际亏损达到启动资金的60％时，双方可以协商是否继续合作；甲方(李大江)决定终止合作的，乙方应按诗乐氏广州分公司评估价值的60％之现金收购甲方的投资权益。依据此条约定，即使公司亏损达到60％，但是否决定终止合作的决定权在于李大江。但在合作期间，李大江从未决定终止合作。即使李大江函告诗乐氏公司要求其提供具体的执行方案，但诗乐氏公司的终止执行方案也未得到李大江的认可和执行，李大江无论书面上和口头上均没有作出终止合作的决定，李大江从未行使协议终止的决定权。因此一审法院将双方关于终止合作的协商过程认定为双方合意终止合作，曲解了《合作协议》第四条第5点的约定，剥夺了李大江终止合作的决定权，属于事实认定错误。3.在未达到《合作协议》约定的终止合作的条件时，诗乐氏公司在未征得李大江同意的情况下，单方面停止了合作，停止供应产品，并撤走公章、营业执照和税控发票打印机，使得公司运营瘫痪，由此可见合作终止属于诗乐氏公司违约造成。如前所述，一方面约定期限的销售额得到李大江认可，另一方面李大江也没有决定终止合作，《合作协议》所约定的终止合作的条件并未满足，在此情形下，诗乐氏公司单方发函决定终止合作，并采取强硬措施导致公司无法继续运营，事实上单方违约不能实现合作协议目的而造成合作终止。因此，一审法院认定合作终止属于双方合意是事实认定错误。（二）因一审事实认定错误，导致判决时没有依照《合作合同》约定支持李大江要求诗乐氏公司赔偿损失的请求，依据《合作协议》第九条第2点、第3点规定，诗乐氏公司应赔偿由此导致的李大江经济损失，其中包括投资款、律师费、差旅费、包装费和物流费等损失。依据《合作协议》第九条第2点、第3点规定约定：“违约方应负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失”以及“违约方还应支付守约方因违约方的违约行为所支出的调查费、律师费、差旅费和其他必要费用”。李大江上诉请求中2、3、4、5项请求均包含在诗乐氏公司应赔偿的损失之内，请求二审法院依法判决支持。诗乐氏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判李大江支付诗乐氏公司人民币40858.01元；2.本案诉讼费用由李大江承担。事实和理由：一审判决是基于由李大江所持有的合作期间诗乐氏广州分公司的财务凭证作为审计结论的。由于李大江在双方无法合作时，将诗乐氏广州分公司合作期间的一切凭证、银行账单及一切经营凭证全部携去。在提交审计时，又故意将由诗乐氏公司出资的于2012年3月21日汇款至诗乐氏广州分公司中国银行账户（非基本账户）上的20万元隐去，然后利用其控制诗乐氏广州分公司经营之便，将该款又汇至李大江的关联��业德赛传媒公司名下，于2012年3月31日汇回诗乐氏广州分公司。这样一来一回，在审计时，诗乐氏公司则少付20万元，而李大江则多付20万元，差额即为40万元。由于诗乐氏广州分公司亏损的分担，诗乐氏公司应负担的数额为359141.99元，对比差40858.01元。鉴于李大江管理账务，刻意隐瞒，请法院查明。对于李大江的上诉，诗乐氏公司辩称，请求驳回李大江的上诉请求。一审对李大江的诉讼请求及书面查明的事实、适用的法律正确，裁判是合理的。对于诗乐氏公司的上诉，李大江辩称，一审审计结论所依据的财务凭证是客观、真实的，反映诗乐氏广州分公司财务情况的基本信息，不存在诗乐氏公司所称的李大江故意将诗乐氏公司2012年3月21日汇款至诗乐氏广州分公司银行账户的资金隐去，然后又汇回诗乐氏广州分公司的事实。况且，依据《合作协议》���定，诗乐氏广州分公司的财务数据是每月交由诗乐氏公司审核确认，财务数据也是按月结算，邓文聪等财务人员也是诗乐氏公司委派到诗乐氏广州分公司处处理财务，若存在诗乐氏公司所称的事实早应提出，诗乐氏公司在合作期间和一审期间均没有提及，诗乐氏公司上诉所述的事实没有依据，请求驳回诗乐氏公司的上诉请求。对于李大江、诗乐氏公司的上诉，诗乐氏广州分公司述称，一审对李大江上诉所涉的事实进行的认定和法律适用正确，请求驳回李大江的上诉请求。对于诗乐氏公司的上诉，诗乐氏广州分公司认为，在李大江与诗乐氏公司合作期间，诗乐氏广州分公司有关的经营及财会管理的负责人是李大江，经办的财会人员，特别是出纳陈丽娟同时也是李大江相关的关联企业广州迪讯数码传媒有限公司（以下简称迪讯公司）及珠江易送的出纳，所以有关的财会账户及有关的印鉴都是由李大江所控制的。因此，款项的往来实际上也是李大江控制的，当诗乐氏公司及李大江本人的投资款打入诗乐氏广州分公司账户时，从现在银行的有关流水账来看也是由李大江指令将若干款项打到迪讯公司或者陈丽娟的账户上，李大江没有将诗乐氏广州分公司在中国银行广州锦城大厦支行开立的账户作为本案的审计内容，导致出现了审计不到的情况，在一审庭审后通过登报变更等手续才于2017年3月底打印了流水账回来。根据统计，诗乐氏广州分公司除了李大江及诗乐氏公司的投资款外，并不欠迪讯公司、陈丽娟等人的欠款，而李大江把诗乐氏广州分公司的款项分成了若干段转出了迪讯公司等关联企业，然后再从迪讯公司打回诗乐氏广州分公司的基本账户（中行账户并非基本账户），通过对比，一审法庭查明了60万元的进出及去向，另外20万元审计不出来，因此诗乐氏公司为此而上诉是有事实依据的。李大江向一审法院起诉请求：1.判令诗乐氏公司赔偿李大江损失7047800元（包括李大江投资款1200000元、已由李大江按比例承担诗乐氏广州分公司的亏损540000元、李大江预期收益5307800元）；2.判令诗乐氏公司支付李大江收购款5000000元；3.判令诗乐氏公司支付李大江律师费、差旅费共318000元；4.判令诗乐氏公司赔偿李大江促销礼品包装费用和物流费损失165268.80元；5.诗乐氏公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：诗乐氏广州分公司依法在工商行政管理部门登记并取得营业执照。2012年3月8日，李大江（甲方）与诗乐氏公司（乙方）签订《合作协议》，乙方已在广州市设立诗乐氏广州分公司，诗乐氏广州分公司的经营范围为销售本企业生产的产品（包括本企业代理及OEM的产品）；双方同意按本协议的约定对诗乐氏广州分公司进行经营运作，并最终将诗乐氏广州分公司全部资产及权益纳入上市公司的IPO架构；本协议生效后，诗乐氏广州分公司将独立于乙方建账，单独进行业务及财务核算，甲方全权负责诗乐氏广州分公司的经营运作，以其自有的销售网络及渠道对乙方产品进行销售，并按本协议约定满足销售指标；上市公司拟上市前，双方指定评估机构评定诗乐氏广州分公司的市场价值，乙方或其股东以上市公司的股票，根据评估所得的市场价值，按一定比例收购甲方在诗乐氏广州分公司中的相应权益；2012年3月1日起至2012年5月31日为本合作的磨合期，磨合期过后，即2012年6月1日起至2017年2月28日，为本次合作的合作期，若非任何一方在合作期届满前30日内书面要求终止本协议，则本协议期满后自动续期5年至2032年2月29日最终终止；本协议生效后，乙方必须结清本协议生效之前的诗乐氏广州分公司所有账项，并对其负完全责任；本协议生效后，诗乐氏广州分公司独立于乙方建账，单独进行业务及财务核算，甲方需每月将诗乐氏广州分公司的各项财务报表交乙方审核确认，诗乐氏广州分公司各项财务数据由双方按月结算；双方按本协议约定的比例投资运营诗乐氏广州分公司，并以各自的投资额为限对公司的债权债务承担责任，双方按其投资比例分享利润，分担风险及亏损；甲方全权负责诗乐氏广州分公司的运作，决定人员配置、资源调配、销售方案等，甲方需以其自有的销售网络及渠道对乙方产品进行销售；双方在本次合作中，就诗乐氏广州分公司的运营投资比例为甲方60％、乙方40％，本协议生效后3个工作日内，双方按投资比例向诗乐氏广州分公司本次合作的专项账户中共同投入1000000元，其中���方投入600000元、乙方投入400000元，首次甲方投入300000元、乙方投入200000元作为诗乐氏广州分公司本次合作的启动资金；诗乐氏广州分公司的基本运营费用即人员劳务费、办公场所租用费、车辆租用费、人员提成、活动促销费等建立专项账目，诗乐氏广州分公司的收益与开支按双方投资比例投入和分成；本次合作的所得收益，在得以维持诗乐氏广州分公司运营的前提下，由双方按投资比例进行分配，合作期限内，每年12月，经双方确认诗乐氏广州分公司当年账目或经双方选定的审计机构审核后，在诗乐氏广州分公司当年税后收益中预留该收益25％作为次年运营资金，剩余收益可由双方按投资比例分配；诗乐氏广州分公司的资金不足以维持其运营时，由甲方建议，双方协商决定追加投资款，并按投资比例对诗乐氏广州分公司进行追加投资，任何一方无法按时按比例进行���加投资的，则投资权益按实际投资额的比例进行调整；当公司实际经营发生亏损达到启动资金的60％时，双方可以协商是否继续合作，甲方决定终止合作的，乙方应按诗乐氏广州分公司评估价值的60％现金收购甲方的投资权益，当上述情况出现时，双方应在7天内进行协商并在60天内决定具体解决方案；本合作过程中诗乐氏广州分公司所涉税费双方按投资比例承担；甲乙双方同意，本协议生效后，头三个月诗乐氏广州分公司就乙方产品可实现销售总额600000元，2012年内诗乐氏广州分公司就乙方产品可实现当年销售总额2350000元，2013年内诗乐氏广州分公司就乙方产品可实现当年销售总额4200000元；若甲方无法实现上述目标销售额，又未获得乙方书面同意继续履行本协议的，则乙方应按诗乐氏广州分公司评估价值70％作为诗乐氏广州分公司全部权益的总作价，收购甲方在诗乐���广州分公司相应的投资权益，或双方可委托审计机构对诗乐氏广州分公司的独立账目进行清算，清算所得的剩余资产由双方按投资比例分配，本协议终止；乙方及其股东均同意，在2013年12月31日前筹备上市相关资料，上市公司向相关证券交易机构申请IPO上市，并以上市公司的原始股票按本协议的约定收购甲方在诗乐氏广州分公司的投资权益；因一方违约致使不能实现协议目的，可以解除本协议；本协议签署生效后，任何一方不履行或不完全履行协议约定条款义务的，即构成违约，守约方应在违约事项发生后向违约方发出书面通知，要求违约方采取补救措施消除违约事实，违约方在收取该通知后10个工作日内，无法消除违约事实的，则违约方应承担相应的违约责任；违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失，属于双方过错的，根据实际情况由双方���别承担各自应负的违约责任，违约方还应当支付守约方因违约方的违约行为所支出的调查费、律师费、差旅费等。合同签订后，李大江于2012年4月10日通过案外人迪讯公司投入合作款300000元，于2013年1月9日通过迪讯公司投入合作款900000元。李大江表示2012年实际已产生亏损，故李大江、诗乐氏公司口头协商由李大江增加投入600000元。诗乐氏广州分公司称李大江再投入的600000元用来弥补亏损。诗乐氏公司于2012年3月31日投入合作款200000元，于2013年1月4日投入合作款600000元。2013年6月13日，诗乐氏公司向李大江发送《致李大江先生函》。该函件称“诗乐氏广州分公司在2012年3月至12月期间，在你及你领导的团队管理经营下累积亏损622942元，2012年年销售2180000元，没有完成合作协议中双方约定的销售目标，按双方原合作协议应在2012年年底终止合作。进入2013���，我们希望诗乐氏广州分公司止损盈利，但2013年1月至5月，诗乐氏广州分公司又亏损了255905元，5月份更是出现了-68470元的负销售。因此，现在的合作模式必须停下来，但不排除我们可采用另外一种合作模式。在以上事情没有明确前，我司将从7月1日开始全面收回诗乐氏广州分公司的管理权，不再以诗乐氏广州分公司名义开发新客户，现在已合作的各经销商如要提货，在提交已签订的合同和一切按总公司要求的手续交至总公司后，由总公司统一结算、统一发货、所有利润或亏损、费用等由7月1日前合作双方负责。我们财务部会在6月下旬找第三方会计师事务所，请你也安排一家会计师事务所一起审计，希望能尽快结清亏损数目”。2013年7月1日，李大江致函给诗乐氏公司的法定代表人李自强先生，称“鉴于6月25日贵司签发的《关于2013年诗乐氏广州分公司股东��议经要》，李大江先生已于6月26日对纪要作出了回复，此后贵司李振邦先生曾两次致电表示要终止合作。因不知道李振邦先生是否能代表贵司的正确意思，如贵司有意终止协议，请在3天内以书面形式提出终止的具体执行方案。贵司提出合作终止但没有具体清晰指引，致诗乐氏广州分公司目前无法正常继续运营，3天内未能给予书面清晰回复，诗乐氏广州分公司日常运作所产生的费用由贵司承担”。2013年7月2日，诗乐氏公司致函李大江，称“今日收到你的信，我们停止合作的原因很明确，不愿意以不能达到目标又持续亏损的形式合作下去。我们也曾面谈、开会，双方也同意合理停止（合作）。现所有终止合作的程序其实只剩下财务审计，根据财务审计后的结果进行清算。在7月2日以后，总公司将收回诗乐氏广州分公司的经营管理权，即收回诗乐氏广州分公司的营业证照、印章、银行账户、税控机、历年财务凭证、打印机等；所有以前诗乐氏广州分公司的业务由总公司接手”等。同月15日，诗乐氏公司再次致函李大江称“我司7月2日给您的信函中明确收回诗乐氏广州分公司的经营管理权，明确提出所有以前诗乐氏广州分公司的业务由总公司接手”。2013年7月19日，诗乐氏公司向李大江发送《审计通知》，称“根据总公司关于内部审计通知，现总公司于2013年7月将对诗乐氏广州分公司进行审计，请李大江先生给予支持”。同月20日，诗乐氏公司向李大江发送函件，称“诗乐氏广州分公司邓文聪期间所保管的印章和证件已给总公司收回，如果诗乐氏广州分公司需要盖有关财务及业务印章，请与总公司财务总监周丽联系便可”。2013年8月14日，诗乐氏广州分公司向李大江出具《收条》，表示“现收到广州市珠江新城华穗路174号星辰大厦东塔2005、2006房交给陈仲瑜带回‘诗乐氏实业（深圳）有限公司诗乐氏广州分公司’税控专用电脑一套（含税控IC卡、IC卡读卡器）、发票打印机各一台、电脑操作正常”。一审审理期间，李大江、诗乐氏公司均认可审计诗乐氏广州分公司在2012年3月至2013年6月期间的销售、支出、剩余资产和盈亏情况。经一审法院委托广州市大公会计师事务所有限公司审计，该机构作出《专项审计报告》结论（账面审计结果）：（一）损益类。2012年3月至2012年12月期间，销售收入1698797.97元、销售成本1432257.12元、毛利266540.85元、营业税金及附加总额8223.83元、费用总额1080229.99元（其中销售费用1079199.73元、财务费用1030.26元）、利润总额和净利润-827186.47元（未涉及企业所得税，利润总额与净利润一致）；2013年1月至2013年6月期间，销售收入1015505.23元、销售成本955006.20元、毛利60499.03元、营业税金及附加总额1011.05元、费用总额536033.52元（其中销售费用535348.16元、财务费用685.36元）、利润总额和净利润-476545.54元（未涉及企业所得税，利润总额与净利润一致）。（二）资产类（截止2013年6月30日）。1、货币资金账面余额15729.77元，其中现金-85855.33元（员工报销费用时由迪讯公司用现金垫付报销）、银行存款101585.10元；2、应收账款账面余额586431.41元；3、其他应收款账面余额918255.66元；4、存货账面余额727991.49元；5、固定资产净值账面余额6722.29元（该固定资产于2012年以前购买）；6、待抵扣进项税账面余额1154405.75元（属于2012年以前的数据）。（三）负债类（截止2013年6月30日）。1、预收账款（预收的货款）账面余额60837.06元；2、应交税金账面余额-13853.30元；3、其他应付款账面余额12587940.42元。其中，��括深圳总公司内部往来10905424.29元（为2012年以前发生的金额），迪讯公司1025285元，深圳公司606165.85元。（四）迪讯公司与诗乐氏广州分公司往来（2012年3月至2013年6月30日）。账面反映，2012年3月至2013年6月其他应付款借方累计发生额1193123.01元，贷方累计发生额2218408.01元，截止2013年6月30日余额为欠迪讯公司往来款1025285元（为迪讯公司代李大江支付与诗乐氏广州分公司往来款）。其中，1、2012年4月30日转入300000元、2012年8月31日转入50000元、2012年9月30日转入64770.60元和100000元、2013年1月31日转入900000元、2013年3月31日转入200000元、2013年4月30日转入100000元，合计1714770.60元；2、迪讯公司通过陈丽娟账户及现金以代付费用（办公、经营）形式向诗乐氏广州分公司增加债权28笔共249465.89元；3、迪讯公司通过其他形式向诗乐氏广州分公司增加债权4笔共计254171.52元。其中��1笔的151821元付款人和收款人均为诗乐氏广州分公司（审计结论认为记入在迪讯公司属入账错误），无附件及附件未完善3笔共计102350.52元。该3笔款项的会计记账凭证记载：“2012年5月31日记账‘往来款、借方现金2350.52元、贷方其他应付款－迪讯公司2350.52元’”；“2012年11月30日记账‘向迪讯公司借款、借方银行存款50000元、贷方其他应付款－迪讯公司50000元’”，该凭证附件手写借条“借迪讯公司50000元”，落款为诗乐氏广州分公司，但没有盖章、没有书写人签字；“2013年4月30日记账‘收往来款（迪讯公司汇入）、借方银行存款50000元、贷方其他应付款－迪讯公司50000元’”；4、诗乐氏广州分公司通过银行（转账）还款形式向迪讯公司还款7笔共计1148396.23元；5、诗乐氏广州分公司通过其他还款形式向迪讯公司还款2笔共计44726.78元（其中无附件1笔计43494.79元）。在本案���，陈丽娟表示其在诗乐氏广州分公司和迪讯公司均任职出纳，上述通过其向诗乐氏广州分公司增加的28笔债权的款项是属于李大江的。李大江对此予以认可。（五）所有者权益类情况。截止2013年6月30日，诗乐氏广州分公司实收资本账面余额500000元，为诗乐氏公司投入；诗乐氏广州分公司未分配利润账面余额-9725387.81元。（六）根据销售单据统计（数据不清晰未统计），2012年3月至12月期间，诗乐氏广州分公司销售出货2179449.43元、销售退货151397.56元、实际销售2028051.87元，按照17％税率进行价税分离后，应确认收入为1733377.67元，账面确认收入1698797.97元，差额34579.70元；根据银行转款单据统计，2012年3月至2013年3月期间，诗乐氏广州分公司共向诗乐氏公司转款2035401.22元；2012年3月至2012年12月期间，诗乐氏广州分公司向诗乐氏公司采购货物1707445.02元（包括双方金额对不上的采购收货单据424662.10元）、退货52299.90元、实际采购1655145.12元；2013年1月诗乐氏广州分公司向诗乐氏公司采购货物23412.80元、退货6049.70元、实际采购17363.10元；诗乐氏公司向诗乐氏广州分公司销售货物1707868.22元（包括双方金额对不上的销售出货单据401672.50元）、销售退回24748.30元、实际销售1683119.92元。上述审计结论，李大江对2012年3月至12月期间的销售出库数据2179449.43元予以认可，称诗乐氏公司将诗乐氏广州分公司在该期间的部分订单货物直接向客户发货，而该部分数据未统计在审计数据中（李大江承认其提交审计的采购单中没有包括该部分订单），但此结论已证明其完成了合同约定的2012年度的销售任务；对于销售退货，则认为部分数据属于合作初期的退货，是诗乐氏公司合作之前遗留的问题；对其他审计结论没有意见。诗乐氏公司对没有附件及附件未完善的3笔共计102350.52元款项不予承认，称其根据诗乐氏广州分公司的采购订单发货给诗乐氏广州分公司，再由诗乐氏广州分公司开具销售出库单向客户交货，所有货款回到诗乐氏广州分公司，诗乐氏公司仅收取采购单上的货款，销售与采购的差额属于合作收益留在诗乐氏广州分公司。诗乐氏公司认为其不清楚审计结论反映的迪讯公司与诗乐氏广州分公司往来款属于什么性质，对反映的借款用途也不清楚。对此，李大江明确款项用于诗乐氏广州分公司的运营，包括发放工资、向诗乐氏公司支付货款。李大江就上述审计结论的意见，与对审计结论初稿陈述的意见一致。李大江在审计结论初稿作出后，未有提供补充材料。诗乐氏公司就上述审计结论的意见，与对审计结论初稿陈述的意见一致。诗乐氏公司在审计结论初稿作出后，仅补充提供其���账诗乐氏广州分公司200000元和600000元的银行凭证，称此为其投资的款项。李大江对此予以认可。诗乐氏公司广州分公司同意诗乐氏公司对审计结论陈述的意见。李大江针对第四项诉讼请求，提供了2013年1月11日诗乐氏广州分公司与“东扬彩色印刷有限公司”签订的《加工承揽合同》及相应的促销礼品包装物《广东增值税专用发票》（金额合计259188元）和《送货单》（三张），以证明其存在“促销礼品包装费用”损失；李大江提供物流费单据（六张、金额合计16260元），以证明其存在“物流费”损失。广州市大公会计师事务所有限公司针对三张《送货单》的意见，认为审计是以移交给其的被审计单位财务资料为基础，并根据账面数据及入账情况进行披露；根据现有审计资料，无法确认被审计单位该三张送货单据的入账及付款情况，无法对三张送货单据发表审计意见。李大江表示该项货物送货不久后李大江、诗乐氏公司就发生了矛盾，因此送货单据未作会计记账。诗乐氏公司认可李大江的解释，但称该项费用属诗乐氏广州分公司经营开支，是李大江、诗乐氏公司合作期间的经营行为而不属于诗乐氏公司承担责任的部分。诗乐氏公司对物流费单据不予认可。诗乐氏广州分公司认同诗乐氏公司上述意见。在上述物流费单据中能够反映与《送货单》签字的收货人相一致的有四张，金额合计为13020元。在本案中，李大江表示要求诗乐氏公司支付收购款5000000元，是因为其投入建立了诗乐氏广州分公司的销售渠道，包括诗乐氏广州分公司的无形资产和有形资产。李大江因此要求就其建立的销售渠道和销售网络进行无形资产类的评估。经一审法院委托广东南粤大地资产评估有限公司评估，该机构函复明确依李大江提供的评��材料无法作出评估并得出结论。在本案中，李大江提供广东省肇庆市农业局《行政处罚事先告知书》（复印件），认为诗乐氏公司提供不合格的产品。诗乐氏公司对告知书复印件的真实性不予认可，并认为处罚的金额为412.50元与诗乐氏广州分公司经营巨亏情形无直接关联，即使产品不合格也仅占整个销售的极少部分。该告知书记载“诗乐氏公司制造的‘驱蚊液（不含酒精）’无标示农药登记证号，属于未取得登记证农药。肇庆市端州区新威食品商行从诗乐氏广州分公司进货30瓶，已销售15瓶，获销售收入412.50元，拟处罚没收违法所得412.50元，处罚款412.50元”等。李大江对诗乐氏公司提供的产品提出质量鉴定的申请，此后李大江向一审法院作出暂不申请的表示。李大江与广东百科律师事务所签订《委托合同书》，由该事务所指派律师作为李大江代���人参与一审诉讼。李大江为此支付了律师费318000元。李大江与诗乐氏公司分别向广州市大公会计师事务所有限公司支付了审计费16020元和40140元。广东南粤大地资产评估有限公司评估未收取评估费。一审法院认为，李大江、诗乐氏公司签订《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，协议内容合法有效。根据审计结论（一）损益类项，诗乐氏广州分公司在2012年3月至2012年12月期间的销售收入为1698797.97元；审计结论（六）销售单据统计项，诗乐氏广州分公司在2012年3月至12月期间的销售出货为2179449.43元，按照17％税率进行价税分离后的收入为1733377.67元，两者反映的销售收入金额基本一致，由此可予认定2012年3月至2012年12月期间的销售额为2179449.43元。该销售额亦与诗乐氏公司在《致李大江先生函》中称“诗乐氏广州分公司在2012年3月至12月���间年销售2180000元”基本一致。上述事实证明，诗乐氏广州分公司在2012年3月至2012年12月期间的销售额未达到协议约定的“2012年内诗乐氏广州分公司就乙方产品可实现当年销售总额2350000元”的目标。根据审计结论，诗乐氏广州分公司在2012年3月至2012年12月期间的利润总额为-827186.47元。由于李大江、诗乐氏公司曾协商增加合作款的投入，而双方事实在2013年1月分别增加投入了合作款600000元和400000元，因此该合作期间确实存在亏损，且亏损已超过协议约定的“启动资金的60％”（按双方首次投入的300000元＋200000元计算）。根据审计结论，诗乐氏广州分公司在2013年1月至2013年6月期间利润总额为-476545.54元，即一直存在亏损的状态，且亏损仍超过协议约定的“启动资金的60％”。因此，诗乐氏公司2013年6月13日向李大江发送《致李大江先生函》，实际为向李大江提出���终止合作的意思，并提出“我司将从7月1日开始全面收回诗乐氏广州分公司的管理权”的意见。《合作协议》约定，“当公司实际经营发生亏损达到启动资金的60％时，双方应在7天内进行协商并在60天内决定具体解决方案”。根据本案查明，李大江在该期间要求诗乐氏公司明确是否有意终止协议及以书面形式提出终止的具体执行方案。此后，诗乐氏公司再次致函李大江明确表示收回诗乐氏广州分公司的经营管理权，“即收回诗乐氏广州分公司的营业证照、印章、银行账户、税控机、历年财务凭证、打印机等，所有以前诗乐氏广州分公司的业务由总公司接手”。2013年8月，该等经营资料已由诗乐氏公司取回。上述情形，证明李大江、诗乐氏公司依协议的上述约定，事实上已达成了终止合作的合意。李大江认为诗乐氏公司违约终止合作的意见，一审法院不予接纳。根据审计结论，截止2013年6月30日，属于合作期间的资产为2248408.33元（15729.77元＋586431.41元＋918255.66元＋727991.49元，第5项、第6项的数额不属于合作期间）；属于合作期间的负债为1729499.89元（60837.06元－13853.30元＋12587940.42元，再减去不属于合作期间的2012年以前发生的10905424.29元）。在负债类“诗乐氏广州分公司欠迪讯公司往来款”中，贷方“迪讯公司通过其他形式向诗乐氏广州分公司增加债权4笔共计254171.52元”，属于入账错误和入账无附件或附件不完善，诗乐氏公司对此亦明确不予认可。因此，该项数据应予以剔除，即合作期间的负债为1475328.37元（1729499.89元－254171.52元）。关于李大江诉讼请求第四项要求诗乐氏公司赔偿促销礼品包装费用和物流费损失的问题。根据本案查明，李大江、诗乐氏公司均认可该促销礼品包装货物送货后不久，双方即发生了���盾，送货单据因此未作会计记账。诗乐氏公司认为该项货物的费用属合作经营诗乐氏广州分公司期间的开支。由于李大江仅提供金额259188元的《广东增值税专用发票》，未有相关付款凭证反映由谁已经付款，因此诗乐氏公司的意见合理，该项金额应当记载在合作期间的上述负债中。与上同理，能够反映与《送货单》签字的收货人相一致的物流费单据金额13020元亦应记载在合作期间的上述负债中，即负债为1747536.37元（1475328.37元＋259188元＋13020元）。李大江就该项诉请要求诗乐氏公司赔偿损失165268.80元，一审法院依法予以驳回。李大江、诗乐氏公司合作期间投入的合作款应体现在合作期间的资产当中。资产与负债相抵的余额与投入与损益相抵的余额，两者应相一致，体现为所有者权益。依据上述结论，资产与负债相抵的余额为500871.96元（2248408.33元－1747536.37���），投入与损益相抵的余额为696267.99元（300000元＋900000元＋200000元＋600000元－827186.47元－476545.54元）。一审法院考虑上述结论系基于当事人提供的审计资料得出，上述两项相抵后的金额差距并非过分悬殊，不一致的情形属于合理范畴。为了衡平双方当事人的利益，一审法院酌定所有者权益为598569.98元[（500871.96元＋696267.99元）÷2]。李大江主张返还其投资款1200000元，一审法院考虑《合作协议》事实已终止，而李大江按投资比例计算享有上述所有者权益359141.99元（598569.98元×60％），因此诗乐氏公司应返还李大江359141.99元。李大江主张超过该金额的部分以及要求诗乐氏公司承担亏损540000元，一审法院依法均予以驳回。李大江对销售渠道的无形资产评估因其提供的评估材料不能做出评估结论，因此李大江要求诗乐氏公司支付收购款5000000元，一审法院依法予以驳回。关于李大江主张预期收益的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据审计结论，李大江、诗乐氏公司合作期间的利润总额即净利润均为负数，李大江要求评估无形资产价值因评估材料不充分而未有评估结论，且李大江、诗乐氏公司已事实合意终止合作。因此，李大江要求诗乐氏公司赔偿预期收益5307800元，一审法院依法予以驳回。李大江为本案诉讼实际发生律师费318000元，一审法院参照李大江主张的金额与诗乐氏公司本案应承担的金额比例，酌定诗乐氏公司支付李大江律��费9115元。李大江主张超过该金额的部分，一审法院依法予以驳回。本案审计发生审计费56160元（16020元＋40140元），由李大江、诗乐氏公司共同承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、诗乐氏公司于判决发生法律效力之日起十日内返还李大江359141.99元；二、诗乐氏公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李大江律师费9115元；三、驳回李大江其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96990元，由李大江负担94210元，诗乐氏公司负担2780元；审计费56160元，由李大江负担28080元（李大江于判决发生法律��力之日起十日内将审计费12060元迳付诗乐氏公司），诗乐氏公司负担28080元。本院二审期间，李大江、诗乐氏公司均向本院补充提交了证据。李大江补充提交了《股东协议》（复印件，签订日期2012年1月）一份，拟证实在李大江、诗乐氏公司正式签订协议的2012年3月8日前已经存在了合作经营的事实，进而证明合作协议第五条第二点约定的2012年内的销售任务仅指的是2012年1月-12月，而非一审法院认定的2012年3月-12月。对此，诗乐氏公司、诗乐氏广州分公司质证认为，由于没有原件，所以对真实性、合法性、关联性暂时无法确认。根据该证据产生的时间及本案诉讼时间，李大江应当可以在一审或者二审庭询当庭出示原件，但没有原件，因此该证据不能作为新证据。假如该证据是真实的，但对其关联性也是有意见的，等于李大江、诗乐氏公司���在两份合作协议，应当以时间在后的一份为准，因为无论从事实还是法律上，一审认定后面的协议为准是合理的、正确的。诗乐氏公司补充提交了中国银行锦城大厦支行的银行业务单据三张（原件），拟证明诗乐氏公司进入诗乐氏广州分公司的投资款全都是打进诗乐氏广州分公司的该账户上，一审对于诗乐氏公司投资款，李大江及其代理人是认可的，但李大江对将投资款划到迪讯传媒及陈丽娟名下的事实进行了隐瞒，隐瞒了两笔，从而证明诗乐氏公司的款项打到了诗乐氏广州分公司后，李大江将有关款项转入迪讯传媒或者陈丽娟名下，然后再打回诗乐氏广州分公司的账户，李大江、诗乐氏公司的投资款及转到迪讯传媒和陈丽娟的款项总共1261765.39元。根据提交的相关审计情况，李大江称诗乐氏广州分公司欠迪讯传媒及陈丽娟的款项是不能成立的。对此，李大江质证认为，对三张单据的真实性无异议，关联性有异议。整个货款的往来过程中，在没有经营款或者经营款不足的情况下，由李大江及关联公司代为出资垫付，直到2013年双方第二期的投资款到位才把原来的借资款垫资款逐步移回相关的关联公司。一审审计时已经包含了诗乐氏广州分公司的两个账户，依据合作协议的约定，诗乐氏广州分公司的财务数据是每月要交给诗乐氏公司审核的，诗乐氏公司也委派邓文聪等人员参与了诗乐氏广州分公司的财务管理，不存在诗乐氏公司所称的上述事实。而且，诗乐氏公司在一审直到审计报告出来时都没有提出上述事实，因此该证明内容是没有事实依据的。经审查，李大江补充提交的上述《股东协议》不属于新证据，本院不予采纳。诗乐氏公司补充提交的上述三张单据，并无法推翻一审法院依法委托广州���大公会计师事务所有限公司所做的审计结论，且诗乐氏公司在一审审计期间并未就其补充提交的上述三张单据记载的内容对审计的初步结论和最终结论提出异议，故本院对诗乐氏公司补充提交的上述三张银行业务单据亦不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点，一是案涉《合作协议》终止履行是诗乐氏公司单方行为还是双方的合意行为，诗乐氏公司对此有无违约；二是一审的审计结论是否遗漏了诗乐氏公司出资20万元被李大江转为迪讯传媒公司对诗乐氏广州分公司的债权的事实。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”、第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。根据本案查明的事实和审计结论，诗乐氏广州分公司2012年3月至12月的销售出货为2179449.43元，并未达到案涉协议约定的2012年销售总额2350000元的目标。同时，2012年3月至12月，诗乐氏广州分公司的利润总额为-827186.47元，已超过案涉协议约定的李大江和诗乐氏公司投入的启动资金的60%，即300000元【（300000元+2000000元）×60%】。此后，经协商，李大江和诗乐氏公司除补足案涉协议约定的出资外，在2013年1月分别追加出资600000元和400000元，但诗乐氏广州分公司在2013年1月至6月的利润总额为-476545.54元，亏损的情形并未改变。在此情况下，诗乐氏公司于2013年6月13日向李大江发送《致李大江先��函》，明确“……现在的合作模式必须停下了……”，李大江在2013年7月1日致函诗乐氏公司法定代表人李自强称“……此后贵司李振邦先生曾两次致电表示要终止合作。因不知道李振邦先生是否能代表贵司的正确意思，如贵司有意终止协议，请在3天内以书面形式提出终止的具体执行方案。贵司提出合作终止但没有具体清晰指引，致广州分公司目前无法正常继续运营，3天内未能给予书面清晰回复，广州分公司日常运作所产生的费用由贵司承担”。2013年7月2日，诗乐氏公司致函李大江称“……我们也曾面谈、开会，双方也同意合理停止（合作）。现所有终止合作的程序其实只剩下财务审计，根据财务审计后的结果进行不清算。在7月2日以后，总公司将收回广州分公司的经营管理权，即收回广州分公司的营业证照、印章、银行账户、税控机、历年财务凭证、打印机等”。此后，诗乐氏公司又多次给李大江发函，并陆续收回了诗乐氏广州分公司的印章、证件、税控专用电脑、发票打印机等设备。从上述诗乐氏广州分公司的经营情况和双方的来往过程可知，因诗乐氏广州分公司的销售额并未达到双方约定的目标，且持续亏损，后双方就终止合作进行了多次的沟通协商，已经达成了终止案涉合作协议的一致意思，且事实上也终止了案涉合作协议的履行。李大江上诉主张案涉协议是因诗乐氏公司单方违约终止的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴此，李大江以诗乐氏公司违约为由，上诉请求对一审判决进行改判，本院不予支持。关于上诉争议的第二个焦点问题。本院认为，诗乐氏公司上诉主张一审的审计结论遗漏了诗乐氏公司出资200000元，李大江应支付诗乐氏公司40858.01元，举证不足，本院不予支持。综���所述，李大江、诗乐氏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100897元，由上诉人李大江负担94210元、上诉人诗乐氏实业（深圳）有限公司负担6687元。本判决为终审判决。审判长　　张纯金审判员　　国平平审判员　　徐　艳二Ｏ一七年二Ｏ一七年八月七日书记员　　何　浩介晨飞 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