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(2017)粤1971刑初1676号

裁判日期: 2017-08-04

公开日期: 2017-09-25

案件名称

谢雪平非法经营一审刑事判决书

法院

东莞市第一人民法院

所属地区

东莞市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

谢雪平

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》:第二百二十五条,第二百二十五条,第二百二十五条,第六十七条第一款,第六十七条第一款,第七十二条第一款,第七十二条第一款,第七十三条第一款,第五十二条,第五十三条,第六十四条

全文

广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤1971刑初1676号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人谢雪平,女,1979年10月15日出生,汉族,初中文化,经营莞饮莞食茶餐厅,户籍所在地为广东省博罗县,现住址:东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月3日被羁押,同月4日被刑事拘留,同年5月10日被逮捕。2017年5月18日被东莞市公安局取保候审,2017年7月7日被东莞市第一市区人民检察院取保候审,2017年7月19日被本院取保候审。辩护人饶芳丽,广东众慧律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕1485号起诉书指控被告人谢雪平犯非法经营罪,于2017年7月19日向本院提起公诉,本院受理后,依法适用简易程序,组成合议庭于2017年7月27日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派代理检察员陈秀敏出庭支持公诉,被告人谢雪平及其辩护人饶芳丽均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明,从2014年5月开始,被告人谢雪平为获取非法利益,为他人兑换外币。被告人谢雪平联系客户,与客户商定兑换外币的汇率,使用境外银行账户收取客户外币,将客户需兑换的外币兑换成人民币,再在境内通过银行账户将人民币转账给客户。被告人谢雪平非法买卖外汇折合人民币数额共3684174元。具体犯罪事实如下:1、2014年4月至2014年9月期间,被告人谢雪平通过电话联系进行非法买卖外汇,按照香港客户的要求先后3次转账人民币共263984元到陈某的银行账户。2、2015年2月至2016年4月期间,被告人谢雪平收到宋某1先后6次转账美金共约30万元,后被告人谢雪平按照宋某1的要求转账人民币共1723000元到宋某2及揭某的银行账户。3、2016年6月至9月期间,被告人谢雪平收到刘某的港币支票2张共30万元,后将人民币28万元转账给刘某。4、2016年6月至2017年3月期间,被告人谢雪平收到叶某的港币支票2张共约135万元,后将人民币1217600元转账给叶某。5、2016年8月5日,被告人谢雪平收到孙某的港币支票24万元,后将人民币199590元转账给孙某。2017年5月3日,公安机关在东莞市石龙镇同德路1号帝景湾6栋1102室将被告人谢雪平抓获归案。另查明,公安机关在被告人谢雪平居住的东莞市石龙镇同德路1号帝景湾6栋1102室缴获港币67170元、手机3部、惠普笔记本电脑1台、U盾3个、支票2本、银行卡16张、存折5本。以上事实,被告人谢雪平在庭审过程中没有提出异议,且有公诉机关提供并经法庭质证、认证的证人孙某、叶某、陈某、宋某1、刘某、余某、袁某的证言及辨认笔录,证人黄某1、宋某2、揭某、黄某2的证言,银行卡、手机、笔记本电脑、U盾、存折、港币67170元、支票等物证,现场勘查笔录,现场图,现场照片、搜查笔录、扣押物品清单,到案经过、银行流水记录、调取证据清单、开户资料、银行流水、户籍材料、常住人口基本信息、违法犯罪记录查询情况等书证,被告人谢雪平的供述及指认笔录等证据予以证实,足以认定。被告人谢雪平的辩护人在法庭上提出如下辩护意见:1、对公诉机关指控被告人谢雪平犯非法经营罪的定性不持异议;2、被告人谢雪平具有坦白情节,依法可以从轻处;3、被告人谢雪平涉案犯罪行为时间短、金额小、情节较轻;4、被告人谢雪平认罪态度好、系初犯、无前科,可酌情从轻处罚;综上,请求法院对被告人谢雪平从轻或减轻处罚,建议对被告人谢雪平判处缓刑。本院认为,被告人谢雪平无视国法,非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪,依法应予以惩处。公诉机关指控被告人谢雪平犯非法经营罪,事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,本院予以支持。被告人谢雪平归案后能如实供述其犯罪事实,认罪态度较好,依法可以对其从轻处罚。关于公安机关扣押上述款项及财物如何处理的问题。经查,公安机关缴获该港币是被告人谢雪平收取客户款项,属于违法流通交易款项,依法予以没收,上缴国库。手机是用于联系客户,非法兑换外币;电脑用于网上操作交易兑换外币,均属于作案工具,依法予以没收,上缴国库。关于公安机关扣押的U盾、支票、银行卡、存折如何处理的问题。经查,上述物品与本案没有关联性,应返还给被告人谢雪平。关于被告人谢雪平的辩护人提出上述辩护意见。经查,被告人谢雪平自2014年4月至2016年8月期间,非法买卖外汇,时间较长,且其买卖外汇的数额达3684174元人民币,不能认定其犯罪时间短,故本院对该点辩护意见不予采纳。对于提出的其他辩护意见,经本院查证属实,予以采信。鉴于被告人谢雪平犯罪金额刚达到法律追诉标准,其社会危害性相对较小,且被告人谢雪平犯罪后确有悔罪表现,符合适用缓刑的条件,本院依法对被告人谢雪平宣告缓刑。视被告人谢雪平的具体犯罪情节和悔罪表现等,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定,判决如下:一、被告人谢雪平犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元(该罚金已缴纳)。(缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。)二、随案移送的银行转账港币67170元、手机3部、惠普笔记本电脑一台(详见移送清单),依法予以没收,上缴国库。三、随案移送的U盾3个、支票2本、银行卡16张、存折5本,依法返还给被告人谢雪平。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  袁润良审 判 员  陈 雯人民陪审员  曾雄志二〇一七年八月四日书 记 员  叶慧欣书 记 员  杨 怡(附页)本案适用的法律条文:《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 来源: