（2017）湘01民再15号
裁判日期: 2017-08-04
公开日期: 2017-09-14
案件名称
长沙金胜混凝土有限公司与湖南省第六工程有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
湖南省第六工程有限公司,长沙金胜混凝土有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第二百零七条
全文
湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民再15号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖南省第六工程有限公司。法定代表人陈光乐，公司董事长。委托代理人艾超，湖南成法律师事务所律师。委托代理人曾强，湖南成法律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：长沙金胜混凝土有限公司。法定代表人廖新其，公司董事长。委托代理人王明飞，湖南君见律师事务所律师。委托代理人周维巍，湖南君见律师事务所律师。长沙金胜混凝土有限公司(以下简称“金胜公司”)与湖南省第六工程有限公司(以下简称“第六工程公司”)买卖合同纠纷一案，长沙市天心区人民法院于2015年12月16日作出（2015）天民初字第02419号民事判决。第六工程公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年4月25日作出（2016）湘01民终1456号民事判决，已经发生法律效力。第六工程公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2016年12月29日作出（2016）湘民申1741号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭审理了本案，再审申请人第六工程公司的委托代理人艾超、曾强与被申请人长沙金胜混凝土有限公司的委托代理人王明飞、周维巍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。第六工程公司申请再审称：一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、申请人与被申请人因混凝土质量产生纠纷，双方一直努力和解解决；2、申请人向一审法院提起反诉，证据确实充分，一审法院却不予支持反诉请求，判处错误；3、一审法院最后认定“第六工程公司如要证明混凝土有质量问题仍需继续举证”不符合本案事实。二、原一、二审判决适用法律错误。1、两级法院均未按合同约定和《合同法》有关规定作出判决，适用法律有错误；2、一审法院判定申请人向被申请人支付违约金违反合同约定。三、原审判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。四、经核，金胜公司一期的供货金额不是11432010元，实际上一期的供货只有26599.5立方米，货款总计是8932455元，最后结算当中多出了7817.5立方米，金额为2599555元，多出的部分为兴达有限公司和昌盛公司提供的。由于结算都是由周文波负责，因此兴达公司和昌盛公司提供的混凝土都计入了金胜公司的结算单，计算的日期是2013年7、8月。所以金胜公司主张与本案事实不符。此外，本案尾款没有进行结算，除了金胜公司提供的混凝土存在质量问题以外，金胜公司未向第六工程公司提供2000多万元的正式发票，导致相关税务问题无法处理。五、原一、二审判决违背证据规则，在第六工程公司提交了混凝土存在质量问题的证据后仍要求第六工程公司继续举证，而不要求生产方证明其混凝土质量合格，明显属于举证责任分配错误。综上所述，请求1、撤销原一、二审判决；2、请求依法改判，驳回金胜公司的全部诉讼请求，改判支持再审申请人的反诉请求，即判令金胜公司赔偿第六工程公司加固费用、停工费用及违约金共计2535718.29元；3、本案一、二审及再审诉讼费用全部由被申请人承担。被申请人金胜公司答辩称：一、本案涉案工程中建梅溪湖一期混凝土货款总额为11432010元，中建梅西湖二期混凝土货款总额为16256319元，一审、二审认定的上述金额准确无误。1、申请人与被申请人每月连续对账的《长沙金胜混凝土有限公司发出商品砼结算表》可以确认上述金额准确无误；2、申请人的代理人在一审庭审中确认了上述金额准确无误；3、申请人在一审、二审、再审申请过程中未对上述金额提出过异议，表明其认可该金额准确无误；4、即便有其他厂家向申请人供应混凝土也是应申请人要求，以被申请人名义供应并由被申请人统一对账结算的，被申请人没有多计算货款。二、被申请人向申请人供应的混凝土不存在质量问题。1、申请人提供的《混凝土芯样抗压强度检测报告》不能证明被申请人提供的混凝土存在质量问题，《湖南大学土木建筑工程检测报告》是对置换后的墙体进行检测，与本案无关，也不能证明混凝土存在质量问题；2、被申请人提供的出厂检测报告、标样试块检测等证据以及交货检测、申请人连续使用等情况均可证明被申请人提供的混凝土不存在质量问题；3、申请人诉称因混凝土质量问题造成了损失的证据不足。三、申请人逾期付款，应当向被申请人支付逾期付款的违约金。四、一审、二审程序合法，认定事实正确。综上，被申请人供应的预拌混凝土没有质量问题，申请人的申诉理由不能成立，申请人依法应向被申请人支付违约金。一审、二审判决事实清楚，适用法律正确，请求再审法院公正判决，驳回申请人的诉讼请求。金胜公司向一审法院起诉请求：1.判令第六工程公司支付金胜公司货款本金2247329元及违约金2368772元（违约金暂计算至2015年6月25日，2015年6月26日以后的违约金顺延计算至实际支付之日止）；2.判令本案诉讼费及其他相关费用由第六工程公司承担。第六工程公司反诉请求：1.判令金胜公司赔偿第六工程公司加固改造费用491218.8元、停工费用1544499.49元、违约金500000元，以上共计2535718.29元。2.判令金胜公司承担本案的反诉诉讼费用。一审法院查明：第六工程有限公司中建梅溪湖壹号二期项目经理部、第六工程有限公司中建梅溪湖壹号一期二标项目经理部均系由被告第六工程公司设立。2012年6月8日，第六工程公司中建梅溪湖壹号一期二标项目经理部作为甲方，金胜公司作为乙方签订了一份《预拌混凝土销售合同》，主要约定：混凝土合同供应总量约为壹万伍仟方；合同总金额约为肆仟伍佰万元（以实际对帐金额为准）；质量标准和技术要求为预拌混凝土的质量必须符合GB/T14902－2003《混拌混凝土》的要求，预拌混凝土的强度试验结果评定以最新版的GBJ107《混凝土强度检验评定标准》为准，原材料、添加剂符合国家及行业相关标准要求；混凝土结算单价为C10混凝土为270元/m³、C15混凝土为280元/m³、C20混凝土为290元/m³、C25混凝土为300元/m³、C30混凝土为310元/m³、C35混凝土为325元/m³、C40混凝土为340元/m³、C45混凝土为355元/m³，以上价格不包括泵送费，如果使用输送泵则60泵1400元/月、80泵15500元/月、37米汽车泵另加22元/m³、45米汽车泵另加28元/m³，汽车泵每次不足40m³按40m³收费；如需提供特种混凝土，则按每立方所需增加的特种原材料成本相应增加结算单价；普通抗渗混凝土另加P6－15、P8-20、P10-25、P12-30元/m³；如果甲方提供膨胀剂，乙方收取2元/m³的人工费用，早强混凝土另加15元/m³，细石混凝土另加20元/m³，碎石混凝土在卵石混凝土基础上另加35元/m³；泵送工艺砂浆按同等级商品砼销售价格计算，原材料单价上涨或下浮5%及以上时，双方应当相应调整混凝土结算单价，混凝车驾驶前方砼强度标号与实际必须相符，如果不符甲方监理处理罚项目部，则项目部罚款乙方1.5万元每次，乙方必须确保混凝土连续供应（政府行为外）壹小时未连续供货，则罚款乙方500元每次；甲乙双方共同依据国家、部、省、市的有关技术标准、规章制度及合同约定，甲方混凝土验收员对乙方供货到施工现场的混凝土型号、强度等级、数量、浇筑部位、发货时间等内容，先进行验收，并签字确认，再卸料；乙方供货到施工现场的混凝土经甲方现场检验，如有异常现象的，甲方应即时通知乙方进行核实，经乙方核实后，甲方有权作退货处理；甲方对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书，因甲方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因造成的，责任由甲方承担，因产品质量责任的，由此给甲方造成的直接经济损失由乙方承担；2012年8月30日之前，甲方付乙方所供货款的70%，每单栋十五层时付货款的70%，每单栋主体封顶时，付货款的80%，主体封顶之日起肆个月内付清全部货款；如未按本合同约定期限支付货款，乙方可以期限届满之日起5日内书面通知甲方，如甲方在乙方书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，乙方有权暂停向甲方供应混凝土，直至终止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家混凝土，乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日3‰的违约金。合同还对订货、送货、验收、混凝土数量计算、货款结算支付、双方义务、双方责任、争议解决方式等事项进行了约定。2013年5月15日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期项目经理部作为甲方，金胜公司作为乙方签订了一份《预拌混凝土销售合同》，主要约定：混凝土合同供应总量：约3万方（以实际方量的对账为准）；合同总金额约为壹仟万元（以实际对账金额为准）；预拌混凝土的质量必须符合GB/T14902－2003《预拌混凝土》的要求，预拌混凝土的强度试验结果评定以最新版的GBJ107《混凝土强度检验评定标准》为准，原材料、添加剂符合国家及行业标准要求；混凝土结算单价为C10混凝土为295元/m³、C15混凝土为305元/m³、C20混凝土为315元/m³、C25混凝土为325元/m³、C30混凝土为335元/m³、C35混凝土为350元/m³、C40混凝土为365元/m³、C45混凝土为380元/m³，以上价格不包括泵送费，如果使用输送泵则60泵1400元/月、80泵15500元/月、37米汽车泵另加22元/m³、45米汽车泵另加28元/m³、汽车泵每次不足40m³按40m³收费；如需提供特种混凝土，则按每立方所需增加的特种原材料成本相应增加结算单价。普通抗渗混凝土另加P6－15、P8-20、P10-25、P12-30元/m³。如果甲方提供膨胀剂，乙方收取2元/m³的人工费用，早强混凝土另加15元/m³，细石混凝土另加20元/m³，碎石混凝土在卵石混凝土基础上另加35元/m³，泵送工艺砂浆按同等级商品砼销售价格计算，原材料单价上涨或下浮5%及以上时，双方应当相应调整混凝土结算单价，以上价格每个强度等级下调5元/m³，计量为过磅，±2%为正常；对混凝土质量现场检验结果有异议时，可向权威检测机构申请进行鉴定，鉴定费由责任方承担；双方每月对帐壹次，2013年7月底前付已供货款的70%，别墅封顶时付已供货款的70%，高层每十层时付已供货款的70%，主体封顶时付已供货款的70%，2013年12月31日以前付已供货款的80%,余款主体封顶之日起叁个月内付清；如未按本合同约定期限支付货款，乙方可以期限届满之日起5日内书面通知甲方；如甲方在乙方书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，乙方有权暂停向甲方供应混凝土，直至终止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家混凝土，乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日3‰的违约金。合同还对混凝土结算单价、订货、送货、验收、混凝土数量计算、货款结算支付、双方义务、双方责任、争议解决方式等事项进行了约定。上述两份合同签订后，金胜公司向第六工程公司指定地点运送混凝土，均有第六工程公司方指定的混凝土验收人签字确认。2012年8月19日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认：2012年7月7日至2012年7月31日，金胜公司供应混凝土3538m³，总金额为1149430元。2012年9月4日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年8月1日至2012年8月31日，金胜公司供应混凝土共计5696m³，总金额为1871982.5元。2012年10月11日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年9月1日至2012年9月30日，金胜公司供应混凝土共计5043.5m³，总金额为1737677.5元。2012年11月2日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年10月1日至2012年10月31日，金胜公司供应混凝土共计4630m³，总金额为1593680元。2012年11月27日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年11月1日至2012年11月25日，金胜公司供应混凝土共计1721.5m³，总金额为562015元。2012年12月28日，金胜公司与湖南省第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年11月26日至2012年12月25日，金胜公司供应混凝土共计3254m³，总金额为1086125元。2013年1月25日，金胜公司与湖南省第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年12月3日至2013年1月20日，金胜公司供应混凝土共计1103m³，总金额为423720元。2013年4月8日，金胜公司与湖南省第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年1月21日至2013年3月31日，金胜公司供应混凝土共计466m³，总金额为156950元。另外，第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部在对账单上备注：2013年1月25日对账，C30早强防冻5m³砼未处理。2013年5月29日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年4月1日至2013年5月25日，金胜公司供应混凝土共计273m³，总金额为89830元。另外，金胜公司在对账单上备注：已扣除1月份C30早强防冻（385元/方）5方1925元。2013年7月1日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年5月26日至2013年6月25日，金胜公司供应混凝土共计75m³，总金额为23425元。2013年9月9日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期项目经理部结算确认截至2013年8月25日，金胜公司供应混凝土累计为33768m³，总金额为11210565元。2013年9月26日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期项目经理部结算确认从2013年8月26日至2013年9月25日，金胜公司供应混凝土共计76m³，总金额为24500元。2013年11月4日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年9月26日至2013年10月25日，金胜公司供应混凝土共计44m³，总金额为13880元。2013年12月9日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年10月26日至2013年11月25日，金胜公司供应混凝土共计172m³，总金额为59585元。2013年12月28日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年11月26日至2013年12月25日，金胜公司供应混凝土291m³，总金额为100850元。2014年3月14日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年12月26日至2014年2月28日，金胜公司供应混凝土共计40m³，总金额为13920元。2014年4月11日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从：2014年3月1日至2014年3月25日，金胜公司供应混凝土9m³，总金额为3015元。2014年4月26日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2014年3月26日至2014年4月25日，金胜公司供应混凝土17m³，总金额为5695元。综上，金胜公司向第六工程公司中建梅溪壹号一期工程供应混凝土总计为11432010元。2013年5月29日，金胜公司与湖南省第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年4月1日至2013年5月25日，金胜公司向第六工程公司中建梅溪壹号二期工程供应混凝土共计1189m³，总金额为371405元。2013年7月1日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年5月26日至2013年6月25日，金胜公司供应混凝土共计4965m³，总金额为1615925元。2013年7月30日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年6月26日至2013年7月25日，金胜公司供应混凝土共计4452m³，总金额为1482621元。2013年8月28日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年7月26日至2013年8月25日，金胜公司供应混凝土共计5102m³，总金额为1753431元。2013年9月26日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年8月26日至2013年9月25日，金胜公司供应混凝土共计3098m³，总金额为1062109元。2013年11月4日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年9月26日至2013年10月25日，金胜公司供应混凝土共计3433m³，总金额为1151858元。2013年12月9日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年10月26日至2013年11月25日，金胜公司供应混凝土共计3314m³，总金额1240360元。2013年12月28日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认：从2013年11月26日至2013年12月25日，金胜公司供应混凝土共计2522m³，总金额为921432.5元。2014年3月14日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年12月26日至2014年2月28日，金胜公司供应混凝土共计6029.5m³，总金额为2277387.5元。2014年4月11日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年3月26日至2014年4月25日，金胜公司供应混凝土共计4759m³,总金额为1756797.5元。2014年4月26日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年3月1日至2014年3月25日，金胜公司供应混凝土共计3982.5m³,总金额为1429142.5元。2014年6月5日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年4月26日至2014年5月25日，金胜公司供应混凝土共计1700.5m³,总金额为608315元。2014年6月27日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年5月26日至2014年6月25日，金胜公司供应混凝土共计1173.5m³,总金额为411797.5元。2014年8月22日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年6月26日至2014年7月25日，金胜公司供应混凝土共计394.5m³，总金额为134012.5元。2014年9月20日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年7月26日至2014年8月25日，金胜公司供应混凝土共计103m³，总金额为35615元。2014年10月29日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年8月26日至2014年9月25日，金胜公司供应混凝土共计38m³，总金额为13110元。综上，金胜公司向第六工程公司中建梅溪壹号二期工程供应混凝土总计为16265319元。截止至2015年2月12日，金胜公司为第六工程有限公司中建梅溪湖壹号一期二标供应混凝土共计11432010元，第六工程公司于2012年9月24日付款2000000元，于2012年11月1日付款300000元，于2012年11月13日付款700000元，于2012年11月19日付款500000元，于2012年12月12日付款1500000元，于2013年1月31日付款500000元，于2013年2月20日付款500000元，于2013年4月24日付款1950000元，于2013年6月11日付款500000元，于2013年7月19日付款1500000元，于2013年9月9日付款1000000元，共计付款为10950000元，尚欠货款482010元。截止至2015年2月12日，金胜公司为第六工程公司中建梅溪湖壹号二期供应混凝土共计16265319元，第六工程公司于2013年10月22日付款2000000元，于2013年12月12日付款1000000元，于2014年1月6日付款500000元，于2014年1月14日付款1000000元，于2014年1月22日付款1000000元，于2014年4月25日付款2000000元，于2014年5月28日付款1000000元，于2014年7月25日付款1000000元，于2014年9月29日付款2000000元，于2014年12月19日付款1000000元，于2015年2月12日付款2000000元，共计付款14500000元，尚欠货款1765319元。另查明，在供应混凝土过程中，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部认为2013年9月13日晚至9月14日上午项目2C-1区G21栋、G26栋剪力墙在用了金胜公司供应的混凝土后出现质量问题，其于2013年9月26日委托长沙市城科建设工程质量检测有限公司对该批混凝土进行芯样抗压强度检测。同日，长沙市城科建设工程质量检测有限公司出具的《混凝土芯样抗压强度检测报告》显示该批混凝土强度等级平均值为C8.1。2013年9月30日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部与湖南大兴加固改造工程有限公司签订了《建筑加固改造工程承包合同》,由湖南大兴加固改造工程有限公司对2C-1区G21栋、G26栋剪力墙混凝土进行置换处理，工期为8天，工程造价为370000元。2013年10月1日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部作出《工作联系单》，将混凝土出现质量问题一事告知金胜公司。2013年10月5日，金胜公司向第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部出具《工作联系函》，认为混凝土在出厂前质量绝对没有问题，问题可能出现在泵送，施工过程中。2013年10月9日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部将《混凝土芯样抗压强度检测报告》送达金胜公司。2013年11月11日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出《土木建筑工程检测报告》，结论为置换后的剪力墙满足涉及要求。2014年7月24日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程项目部与湖南大兴加固改造工程有限公司签订了《建筑加固改造工程承包合同》,由湖南大兴加固改造工程有限公司对2C地块（G21#栋）十一层部分梁板进行粘贴碳纤维布，工期为7天。2015年5月25日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出《土木建筑工程检测报告》，结论为粘贴施工质量合格。从2013年9月30日至2015年6月3日，第六工程公司向湖南大兴加固改造工程有限公司支付加固费用共计为408440元，向长沙市城科建设工程质量检测有限公司支付鉴定费1000元。第六工程公司主张因加固零星派工支付51770元，但没有提供证据证明派工的具体工作内容。第六工程公司还主张2013年9月20日至2013年10月16日因停工造成的损失共计为1544499.49元。第六工程公司在庭审中陈述在该批混凝土中取样所做试块不存在强度不足的问题。再查明：第六工程公司中建梅溪湖壹号一期各栋施工至15层的时间分别为：8栋为2012年10月21日，7栋为2012年11月18日，6栋为2012年11月19日。施工至屋顶的时间为：别墅D9栋为2012年9月5日，8栋为2012年12月24日，7栋为2012年3月7日，别墅D1、D4栋为2013年6月5日。第六工程公司中建梅溪湖壹号二期21栋施工至10层的时间为2013年9月9日，21栋施工至33层施工时间为2014年1月8日，26栋施工至33层施工时间为2014年1月20日。10栋、8栋、别墅6栋、16栋、17栋施工至屋顶的时间分别为2013年8月1日、2013年8月20日、2013年9月10日、2014年6月9日。一审法院认为：金胜公司与第六工程公司中建梅溪湖壹号二期项目经理部、第六工程公司中建梅溪湖壹号一期二标项目经理部签订的《预拌混凝土销售合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，各方均应按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。因未经登记的工程项目经理部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人为当事人，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期项目经理部、第六工程公司中建梅溪湖壹号一期二标项目经理部均由第六工程公司设立，故金胜公司与第六工程公司形成买卖合同关系。第六工程公司应当按照《预拌混凝土销售合同》的约定来履行支付货款义务。金胜公司依约交付了混凝土，第六工程公司从2012年8月30日起多次没有完全按照合同约定的时间支付货款，已构成违约。金胜公司请求第六工程公司支付货款本金2247329元及逾期付款违约金，具有事实和法律依据，予以支持，但合同约定的违约金过高，金胜公司同意从每期应付货款逾期之日起至2015年6月25日的违约金按日利率0.5‰计算为1423891元（计算详见判决书附表），从2015年6月26日起至货款实际付清之日止的违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍且以不超过年利率24%为限计算，予以支持，其他超出部分，不予支持。第六工程公司反诉主张金胜公司于2013年9月13日提供的混凝土存在质量问题，要求金胜公司予以赔偿。一审法院经审理认为，第六工程公司发现混凝土可能存在问题后即自行委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定报告出具之前即委托专业机构进行加固，然后书面向金胜公司发函告知混凝土出现问题，再之后才向金胜公司送达鉴定报告，金胜公司收到鉴定报告后并没有确认其提供的混凝土存在质量问题。其后，第六工程公司没有继续就此问题与金胜公司交涉，而是继续使用金胜公司的混凝土并持续付款。而根据《预拌混凝土销售合同》的相关约定，第六工程公司如对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知金胜公司进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书，但第六工程公司并没有按照上述约定进行，而是自行委托加固后再来主张混凝土存在质量问题。同时，导致浇筑后的混凝土强度不够的原因有多种，第六工程公司在浇筑混凝土时取样所做混凝土试块没有存在强度不达标的问题，且第六工程公司并没有提供证据证明其在对混凝土浇筑和养护施工时没有存在不当行为，《混凝土芯样抗压强度检测报告》仅能证明浇筑公司并养护一段时间后的混凝土强度不达标，不能证明金胜公司提供混凝土一定存在质量问题，第六工程公司如要证明混凝土存在质量问题，仍需继续举证，现第六工程公司没有提供其他证据，应承担举证不能的责任。因第六工程公司不能提供充分证据证明金胜公司提供的混凝土存在质量问题，第六工程公司的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第九十条之规定，判决：一、湖南省第六工程有限公司于本判决生效后10日内给付长沙金胜混凝土有限公司货款2247329元；二、湖南省第六工程有限公司于本判决生效后10日内支付长沙金胜混凝土有限公司违约金（计算至2015年6月25日的违约金为1423891元，自2015年6月26日起至实际给付之日止的违约金以货款本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍且以不超过年利率24%为限计算）；三、驳回长沙金胜混凝土有限公司的其它诉讼请求；四、驳回湖南省第六工程有限公司的全部反诉请求。本案一审受理费43160元、财产保全费5000元，反诉受理费13540元，由湖南省第六工程有限公司负担。第六工程公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02419号民事判决书，改判第六工程公司不向金胜公司给付违约金1423891元及自2015年6月26日起至实际付清之日止的全部违约金，并判令金胜公司赔偿第六工程公司加固改造费用491218.8元，停工费用1544499.49元，违约金500000元；2、由金胜公司承担本案全部诉讼费用。二审期间，第六工程公司向本院申请通知证人雷某某、张志伟出庭作证，拟证明金胜公司2013年9月提供的混凝土不合格，造成第六工程公司损失；质量纠纷发生后，金胜公司未主张货款，并主动要求协商解决纠纷，愿意赔偿10万元，第六工程公司不存在违约，不应支付违约金。本院二审依法通知证人雷某某出庭作证。金胜公司对证人雷某某的证言发表质证意见称：证人与第六工程公司和项目本身有非常特殊的利害关系，证言不符合事实，也不具有合法性，应不予采信。本院二审对证人证言认证如下：因证人是第六工程公司在涉案项目上的生产负责人，与第六工程公司存在利害关系，且无其他证据佐证，本院二审对其证言不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为：一、关于第六工程公司是否存在违约以及违约金的认定问题。本案中，《预拌混凝土销售合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，故双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。根据本案查明事实，金胜公司已按照约定向第六工程公司供应了混凝土，第六工程公司应当按照合同约定支付货款，但其自2012年8月30日起多次未按照合同约定的时间支付货款，构成违约，故应承担相应的违约责任。第六工程公司主张只有金胜公司在付款期限届满之日起5日内书面通知第六工程公司，第六工程公司收到书面通知5日内仍未履行付款义务，金胜公司才有权暂停供货，并协商一致终止合同后才能主张违约金，因第六工程公司主张将书面通知作为计付违约金的前提条件依据不足，本院二审不予支持。对于违约金的计算标准，第六工程公司主张双方约定的违约金过高，但并未提供充分证据证明其主张，且一审法院结合双方对违约金的约定、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，已对违约金计算标准进行了降低，因此，并无不当。对于第六工程公司在二审中提出的一期违约金诉请超过诉讼时效的问题，本院认为，由于第六工程公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，且诉争合同的履行过程是持续供货、分段结算、分段付款，故对其该理由，本院二审不予支持。二、关于第六工程公司请求金胜公司赔偿加固改造费用、停工费用及违约金有无依据的问题。第六工程公司主张金胜公司于2013年9月提供的混凝土存在质量问题，要求金胜公司予以赔偿，但并未提供充分证据证明其主张，虽然《混凝土芯样抗压强度检测报告》反映混凝土强度未达标，但由于预拌混凝土交付后尚存在运输、养护、浇筑等行为，这些行为均可能导致浇筑后混凝土强度不达标，因此，该检测报告不足以证明浇筑后的混凝土强度不达标的原因是预拌混凝土的质量问题，并且，也无证据证明金胜公司认可其提供的混凝土存在质量问题；同时，根据双方签订的《预拌混凝土销售合同》第六条第3项的约定，第六工程公司对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知金胜公司进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书。但是，事实上，第六工程公司发现混凝土可能存在问题后并未按照约定在24小时内书面通知金胜公司进行核实，也未会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认，而是自行委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定机构出具鉴定意见之前即委托专业机构进行加固，然后才向金胜公司发函告知混凝土存在质量问题，之后第六工程公司也没有继续就此问题与金胜公司交涉，反而继续使用金胜公司的混凝土并持续付款。结合第六工程公司提供的证据及其上述一系列行为来看，第六工程公司提供的证据不能充分证明金胜公司提供的预拌混凝土存在质量问题，一审法院未支持其反诉请求，亦无不当。综上所述，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费25750元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担。本案再审审理过程中，再审申请人第六工程公司向本院提交了如下证据：1、兴达/昌盛混凝土对账明细表；2、湖南兴达建材有限公司结算单；3、湖南昌盛混凝土有限公司发出商品砼结算表；4、兴达公司、昌盛公司部分送货单；5、湖南金胜混凝土有限公司发出商品砼结算表（2013年6月、7月）；6、湖南昌盛混凝土有限公司收据、电子转账凭证；7湖南金胜混凝土有限公司收据及工商登记信息。上述证据1-5证明湖南兴达建材有限公司和湖南昌盛混凝土有限公司提供了7817.5立方米、金额2599555元的混凝土，为了核算方便，于2013年7月纳入金胜公司结算单，即可以证明金胜公司向第六工程公司中建梅溪湖壹号一期工程供应混凝土实际累计为：26599.5立方米，货款总计8932455元。证据6证明湖南昌盛混凝土有限公司提供混凝土1587.5立方米，总价517415元，由湖南昌盛混凝土有限公司开具财务收据，由周文波负责结算收取了货款。证据7证明湖南金胜混凝土有限公司向第六工程公司收取货款，也是由周文波负责，并汇入周文波设立的长沙县同力建材贸易有限公司。被申请人金胜公司发表质证意见称：对证据1-6的三性均有异议，仅对证据7工商登记无异议，对7份证据的证明目的均有异议。1、双方在最后结算单里清楚的显示了金胜公司向第六工程公司供应混凝土的数量和价款；2、第六工程公司在一审庭审笔录第10页明确金胜公司所售价款和数量，第六工程公司对于钱款的总金额明确认可；3、一审法院对第六工程公司所欠金胜公司的货款总金额进行确认后，第六工程公司在二审上诉理由中没有提出货款总金额与实际供应数量不符的上诉理由；4、再审申请人提交的证据在原审中已经客观存在，应该不属于新证据。被申请人金胜公司在再审中提交了如下证据：1、《混凝土抗压强度检验报告》（第六工程公司抽检），拟证明（1）21栋、26栋涉争部位的预拌混凝土经第六工程公司抽样送检为质量合格；（2）第六工程公司置换的21栋第8层剪力墙浇筑时间为2013年9月5日，26栋第10层剪力墙浇筑时间为2013年9月24日，与其主张的金胜公司所供混凝土存在质量问题的时间（2013年9月13日至9月14日）不符。2、2013年9月14日的预拌混凝土送货单，拟证明2013年9月14日的预拌混凝土经第六工程公司检验为质量合格。再审申请人第六工程公司对上述证据质证认为：1、核对工作联系单和工作联系函，出现质量问题的部位是21栋10层墙柱11层楼板，26栋是第8层墙，不能予以混淆。2、对于被申请人提交的检验报告，真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议。本案所涉部位为第四张和第六张。（1）置换的是21栋第10层，不是被申请人所说的第8层，时间是9月13-14日，不是被申请人说的时间。（2）现场检验报告确实证明混凝土强度不达标，存在质量问题。该检验报告所选取的收样本日期是2013年10月12日，送品的合格并不能证明浇灌墙体的混凝土合格。结合被申请人提交的区域送货单，可以看到都只有出站时间，而没有到站时间和浇灌时间。根据被申请人提供的工作联系函，明确承认由于天气炎热，混凝土运送时必然存在不少问题，出现质量问题后，申请人项目部考虑到在配比上缺乏对当时炎热天气的考虑，或者经验不足，或者在运送中调配的问题、路途时间过长等等原因。关于再审申请人第六工程公司提交的证据，本院经审核认为：证据1-5属于本案一、二审发生期间即已客观存在的证据，且由第六工程公司持有、掌握，当事人在原审规定的举证时限内并未提出，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据范畴，故不予认证；证据6系一审时已提交，不属于新证据，不予认证；证据7所要证明的事实与本案案件事实无关，不予认证。关于被申请人金胜公司提交的证据，本院经审核认为：金胜公司提出的两组证据均在一审时已提交，不属于再审新证据范畴，不予认证。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为：一、关于第六工程公司欠付的货款本金金额的认定、第六工程公司是否存在违约行为以及违约金应否支付问题；二、关于第六工程公司请求金胜公司赔偿加固改造费、停工费用及支付违约金应否支持的问题。关于焦点一。金胜公司与第六工程公司签订的《预拌混凝土销售合同》系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。金胜公司按照《预拌混凝土销售合同》的约定向第六工程公司供应了混凝土，第六工程公司应当按照合同约定支付货款。在原审审理过程中，根据金胜公司与第六工程公司的对账单显示，中建梅溪湖一期混凝土货款总额为11432010元、中建梅溪湖二期混凝土货款总额为16265319元，第六工程公司对上述金额予以确认。第六工程公司再审主张上述货款包含了兴达公司及昌盛公司所送混凝土的货款。本院经审查认为，第六工程公司在再审过程中的主张与原审过程中的主张并不一致，虽然其提供了对账明细表、结算单等证据佐证其主张，但上述证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释中关于“新证据”的要求，本院不予采信。现第六工程公司并无充分证据推翻其在原审过程中的主张，故本院对于第六工程公司与金胜公司在原审中确认的金额予以认可。同时，双方当事人均认可第六工程公司已支付中建梅溪湖一期混凝土货款10950000元、已支付中建梅溪湖二期混凝土货款14500000元，故一、二审法院认定第六工程公司欠付的货款本金为2247329元，事实清楚，并无不当，本院予以采信。第六工程公司的该项再审理由不能成立，本院不予支持。另，第六工程公司自2012年8月30日起多次未按照合同约定的时间支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任。第六工程公司再审主张根据《预拌混凝土销售合同》第八条第5款之约定，计算违约金有前提的制约条件，即乙方的书面通知，金胜公司需在付款期限届满之日起5日内书面通知第六工程公司，第六工程公司收到书面通知5日内仍未履行付款义务，金胜公司才有权暂停供货，并协商一致终止合同后才能主张违约金。本院认为，该条约定金胜公司“可”在付款期限届满之日起5日内通知第六工程公司，而并非“应当”，因此书面通知第六工程公司并不属于金胜公司向第六工程公司主张违约责任而必须履行的义务；同时，双方签订的合同就付款方式、期限及金额等已做了明确的约定，在合同履行过程中也经过对账结算，第六工程公司对自己的付款义务是明确知晓的，第六工程公司理应按照合同的约定自觉履行合同义务，否则就应当承担违约责任，金胜公司是否进行书面通知并非免除第六工程公司违约责任的事由。故第六工程公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于违约金的计算标准，一审法院结合合同中关于违约金的约定、合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情对违约金的计算标准从合同约定的日3‰降低至日0.5‰，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。第六工程公司主张2013年9月13日晚至2013年9月14日上午的项目用了金胜公司提供的混凝土后出现质量问题，其于2013年9月26日委托长沙市城科建设工程质量检测有限公司对该批混凝土进行芯样抗压强度检测，检测结果显示送检混凝土浇筑墙面芯样的抗压强度达不到设计标准，又于2013年9月30日，与湖南大兴加固改造工程有限公司签订《建筑加固改造工程承包合同》，对工程进行加固改造，至2013年10月1日函告金胜公司混凝土出现质量问题。金胜公司对第六工程公司的上述主张不予认可，且《预拌混凝土销售合同》第六条第3款约定：“甲方（第六工程公司）对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知乙方（金胜公司）进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书”，而第六工程公司发现混凝土可能存在质量问题后，并未按照约定在24小时内书面通知金胜公司进行核实，也未会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认，而是单方面自行委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定机构出具鉴定意见之前即委托专业机构进行加固，然后才向金胜公司函告混凝土存在质量问题，之后还继续使用金胜公司的混凝土并持续付款。本院认为，第六工程公司在处理质量问题时实施的上述行为，违反了合同约定，而且其单方面进行的委托鉴定、加固改造并未经金胜公司确认，本院对其真实性无法作出确认，故对第六工程公司关于金胜公司赔偿其加固改造费、停工费用及支付违约金的主张，不予支持，原一、二审未支持其反诉请求，并无不当。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2016）湘01民终1456号民事判决。本判决为终审判决。审判长 段衡辉审判员 肖志维审判员 刘文涛二〇一七年八月四日书记员 黄宵熠附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。