（2017）粤06民终2464号
裁判日期: 2017-08-04
公开日期: 2017-08-24
案件名称
周某、佛山市ｘｘ永亨投资有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
周某,佛山市ｘｘ永亨投资有限公司
案由
商品房预售合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2464号上诉人（原审被告）：周某，女，汉族，住广东省广州市荔湾区，委托诉讼代理人：林明开，广东高义律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢慧铮，广东高义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市xx永亨投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：岑xx，总经理。委托诉讼代理人：张晓佳，广东信孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：游镇涛，广东信孚律师事务所律师。上诉人周某因与被上诉人佛山市xx永亨投资有限公司（以下简称xx公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周某上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.确认周某与xx公司签订的编号为1501025708的《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》无效；2.xx公司返还周某已经支付的购房款（含定金）158060元；3.驳回xx公司的诉讼请求；4.一、二审诉讼费由xx公司承担。事实和理由：（一）周某与xx公司签订的编号为1501025708的《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》无效，一审判决按照有效处理，明显不当。1.2015年10月，周某经广州房通信息科技有限公司推荐参加xx公司房屋销售的团购活动，有意购买xx公司位于佛山市禅城区某房屋（xx云图雅苑），周某已经50多岁，家庭仍有一套房在按揭未付清房款，不知是否符合限购政策，且短期内要交30%的首期款亦有资金困难，xx公司（经办人梁文浩）知道周某的顾虑后，表示只要周某想买并按其要求办理，按揭、征信、首期款都不是问题，其可以解决，首期款只要先付10%就可以。周某于2015年12月按xx公司的要求签订了《广东省商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、一整套按揭手续、农业银行卡开户手续，按要求提供了所需资料，xx公司开具收款收据给周某，前述合同等所有资料均未给周某留底，说等办好所有手续后会给周某一套完整资料（直至2016年10月xx公司起诉后，经办法官与xx公司协调才将上述合同及农行银行卡给回周某）。2015年12月下旬，周某收到xx公司寄来的《一次性支付剩余房款通知书》，周某找xx公司交涉，经办人梁文浩称征信问题不能按揭，如周某愿意多出房价的10%作费用，其帮忙把按揭房贷办下来。xx公司起诉后称只要多加10%首付和增加代付25万元首期款的逾期利息25000元后就可去建行办理按揭手续，去建行再查征信后又称还需要重新交一套按揭材料才能办理，当周某去xx公司准备交款交资料时，xx公司又称要支付按揭款违约金143000元。2.从首付款的构成与支付可看出其虚假性和欺骗性。即使周某符合按揭条件，也起码首付要达房价的30%，事实是周某仅需先支付10%，其余20%是xx公司通过银行运作，这是无效民事行为，据此签订的合同是无效合同。农业银行银行卡交易明细清单证明该事实。3.从上述合同形成时间亦可看出xx公司故意欺骗周某以现金购买房屋，达到销售目的。《广东省商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》均是2015年12月7日签订，约定2015年12月7日前办妥按揭付款手续，按揭银行由xx公司指定，签合同和办妥按揭付款手续是同一天。xx公司于2015年12月20日发出《一次性支付剩余房款通知书》，认为周某逾期办按揭及按揭方式付款要求一次性付款。从上述文件的时间点看明显存在欺骗性。（二）一审判决未查明涉案相关事实。涉案合同签订后周某支付的款项数额，xx公司收款凭证，30%首期款是否付齐，首期款以何种方式支付，xx公司是否指定按揭银行，按揭银行人员是否在xx公司销售中心联合办公，合同签订时间与办妥按揭付款为何是同一天等基本事实并未查清。（三）一审认为周某拒不到庭不客观。周某收到应诉资料及传票后，一方面因时间有冲突，另一方面来不及收集相关证据，以电话方式沟通并请求延期开庭，但一审未采纳。（四）xx公司不具备行使合同解除权的条件。xx公司售楼部的销售人员带着周某办理签约手续，周某同时提交了按揭资料，按揭银行由xx公司指定，所有手续都在售楼部完成。xx公司认为周某迟延申请贷款或者按揭未获得批准而要求一次性付款并以此作为时间节点来计算逾期解除合同的条件，缺乏事实和依据。xx公司辩称，（一）关于周某的诉讼地位和诉讼权利。周某在一审是被告，并未提起反诉，作为被告未提起反诉的周某只有权针对xx公司的诉讼请求进行答辩，无权提出新的权利主张，周某的上诉请求超出诉讼权利。（二）关于双方签订的合同效力。周某主张双方签订的合同无效，理由是其在受欺骗的情况下签订，周某依法只能在一年内请求撤销或者变更合同，无权主张合同无效。涉案合同是买卖双方经过充分协商而签订的，是双方真实内容表示，没有违反法律禁止性规定，没有损害国家利益，涉案合同合法有效。（三）xx公司请求解除合同具有充分的法律依据。周某违约不仅达到合同约定解除条件，而且达到《中华人民共和国合同法》规定的法定解除合同情形，一审判决解除合同正确。（四）周某上诉主张买卖合同签订时间和办理银行按揭贷款手续是同一天不合常理。首先，合同约定周某应当在合同签订当天办妥银行按揭申请手续。其次，双方在签订合同之前已经达成购买商品房意向并签订了认购书，认购书约定周某应当在约定时间内签订商品房买卖合同并办妥申请按揭贷款的手续。签订认购书和签订合同时间相隔一个多月，周某有充分时间准备申请贷款的资料。（五）周某在上诉状中就首期款对xx公司作出的指责毫无依据。（六）即使周某没有按照合同约定及时申请按揭贷款提交资料，xx公司给了周某极大的耐性希望促成合同履行，周某一而再再而三用实际行动表明不愿意履行合同约定的主要义务，缺乏契约精神。请求二审法院维持原判，驳回上诉。xx公司向一审法院起诉请求：1.解除周某与xx公司签订的编号为1501025708的《广东省商品房买卖合同》；2.周某于上述买卖合同解除后15日内与xx公司到涉案物业所在地房管部门办妥合同解除的全部手续(即合同网签注销及合同备案登记注销的全部手续)，并承担与买卖合同签订、解除相关的税费、手续费；3.周某向xx公司支付违约金251612元（按涉案物业总价的20%计算）；4.周某支付xx公司因本案所产生的律师费9556.40元；5.周某承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月7日，xx公司（出卖人）与周某（买受人）签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号为：1501025708），约定周某向xx公司购买涉案佛山市禅城区朝安南路28号四座506房，主要内容为：“……第三条买受人所购商品房的基本情况。……该商品房合同约定建筑面积共97.83平方米，其中，套内建筑面积75.32平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积22.51平方米，……第四条计价方式与价款。……1、该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米16702.87元，总金额1258060元。……第六条付款方式及期限。买受人按下列第3方式付款：3、银行按揭（1）结算方式：现金；约定金额：128060元；付款比例：10%；约定日期：2015-12-7；备注：首期款；（2）结算方式：现金；约定金额：250000元；付款比例：20%；约定日期：2016-03-05；备注：第二期；（3）结算方式：商业贷款；约定金额：880000元；付款比例：70%；约定日期：2016-01-07；……第七条买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同时间付款，按下列第1种方式处理。1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在180日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五[该比率不小于第（1）项中的比率]的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。……”同日，xx公司（出卖人）与周某（买受人）签订《商品房买卖合同补充协议》，主要内容为：“第一条买受人对其贷款和购房资格的确认和承诺买受人在签订本合同即本补充协议时已充分了解国家、当地政府及银行贷款政策、购房政策，并明确知悉国家、当地政府及银行会不时对贷款及购房政策进行调整，买受人应对其自身是否具备贷款及购买该商品房的条件或资格负责。买受人承诺：若因买受人不符合贷款政策或贷款政策变化导致买受人无法满足银行贷款条件的，买受人应按本补充协议第四条约定履行义务及承担责任；若因买受人不符合购房政策或购房政策变化导致买受人丧失购房资格的，出卖人有权解除本合同，或由此导致本合同无效、被解除的，买受人应承担违约责任，并按本补充协议第十五条的约定处理。……第四条对本合同第六条第3款的补充约定：1、如买受人选择以银行按揭贷款方式付款给出卖人的，由买受人自行办理按揭贷款手续。买受人须按本合同第六条第3款约定期限前往出卖人指定的银行办妥银行按揭申请手续，即将申请银行按揭贷款的全部资料（含提供办理按揭所需全部资料及签署相关文件）提交给按揭银行或银行指定的第三方。出卖人于本合同签订之日已向按揭银行提供需由出卖人提供的全部证件资料。2、买受人逾期办妥银行按揭申请手续的，每逾期1日，买受人应按该商品房全部按揭贷款金额的0.05%向出卖人支付违约金，逾期超过10日，买受人应一次性向出卖人支付剩余房款，买受人逾期一次性支付剩余房款超过10日的，出卖人有权选择单方面解除本合同，并按本补充协议第十五条的约定执行。……第五条将本合同第七条变更为：1、买受人未按本合同第六条约定按时支付房款，或未支付其他买受人应付之住宅专项维修资金、税费，或未按本补充协议第三条约定向出卖人补足应补房款及因此增加的税费的，每逾期1日，买受人应按逾期付款金额的0.05%向出卖人支付违约金；逾期超过15日的，出卖人有权单方面解除本合同，并按本补充协议第十五条约定执行，如出卖人选择不解除本合同的，每逾期1日，买受人应按该商品房总价款的0.05%向出卖人支付违约金，直至买受人付清应付款项之日止。……第十四条关于通知的约定：1、买受人须于签署本合同时向出卖人提供详细的联络资料（如通讯地址和联络人姓名及电话、手机、传真号码），若发生联络资料变更，买受人须于发生变更之日以书面形式通知出卖人，否则，出卖人不承担因通知延误或不能送达而发生的责任。……2、一方基于本合同及本补充协议的约定，通过邮政部门向对方发出书面通知，可在获得邮政部门出具的邮政收据或凭证后第三日视为通知已送达对方，一方发出书面通知后，另一方变更通信地址的，仍视为通知已送达对方。……3、出卖人按照买受人提供的联络资料（如通信地址和联络人姓名及电话、手机、传真号码）等发出相关函件的，无论寄送到该地址的函件签收人是否为买受人本人或买受人拒绝签收函件的，均应视为买受人已签收上述函件。第十五条本合同及本补充协议中解除合同的补充约定：1、出卖人依据本合同及本补充协议选择解除本合同的，或本合同因本补充协议第一条被解除的，出卖人有权要求买受人支付该商品房总价款20%的违约金，出卖人将在买受人已付款项中扣除税费、手续费、违约金及因此发生的律师费、诉讼费后将余款无息退回给买受人。2、本合同无论因何种原因被解除，买受人均应自合同解除之日起15日内与出卖人到房管部门办妥合同解除的全部手续，否则，每逾期1日，买受人应向出卖人支付该商品房总价款0.05%的违约金，本合同的解除手续全部办理完毕后，出卖人根据本合同及本补充协议的约定向买受人退还房款。……”xx公司、周某均在上述合同及补充协议落款处盖章签名捺印予以确认。2015年12月20日，xx公司以国内标准快递（邮件编号：1018423698106）方式向《广东省商品房买卖合同》记载的买受人地址给周某邮寄《一次性支付剩余房款通知书》，主要内容为：“……根据《商品房买卖合同》的约定，您应于2015年12月7日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。鉴于您逾期办理银行按揭手续已经超过30日，现我公司特致函予您：请您在本通知书发出之日后十五日向我公司一次性支付除已付房款外的剩余房款（即人民币880000元）；否则，我公司将依据《商品房买卖合同》及《补充协议》中的相关条款追究您的违约责任。……”。另查明，xx公司因本案纠纷聘请广东信孚律师事务所律师张晓佳、游镇涛提供法律服务，并签订了《民事委托代理合同》约定律师服务费为9556.40元，且已实际支付了律师服务费4778.20元。上述事实有xx公司提供的xx公司企业营业执照、周某身份证复印件、《商品房买卖合同》（合同编号1501025708）及补充协议、《一次性支付剩余房款通知书》复印件、国内标准快递邮单、《民事委托代理合同》、广东省增值税发票为证。诉讼中，xx公司陈述：合同签订后，周某仅交纳了首期款及第二期房款，剩余房款880000元需贷款，因周某未按期办理按揭贷款手续，依据合同约定已转为一次性付款，但周某未付。xx公司当时指定了售楼现场的多家银行均可办理银行按揭贷款，至于周某有无递交办理按揭贷款申请，xx公司不清楚;涉案房屋已竣工验收合格，尚未交付。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。xx公司、周某签订的《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，均是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人均应严格依约履行。关于xx公司诉请解除《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》。如前查明事实，周某与xx公司签订商品房买卖合同购买涉案房屋，故周某负有依约按时向xx公司支付购房款的义务。涉案合同第六条第3点第（3）项及补充协议第四条明确约定周某应于2016年1月7日前办妥银行按揭申请手续，以商业贷款的方式向xx公司支付购房余款880000元，逾期办妥银行按揭申请手续超过10日，周某应一次性向xx公司支付剩余房款。而周某至今既未办妥银行按揭申请手续，亦未一次性向xx公司付清购房余款的行为已构成违约。根据涉案合同第七条第1点第（2）项、补充协议第四条第2点的约定，周某逾期办妥银行按揭申请手续且逾期一次性支付剩余房款均超过10日，xx公司有权选择解除涉案合同，xx公司诉请解除涉案合同有合同和法律依据，一审法院予以支持。关于合同解除时点，xx公司未提供证据证明曾向周某发出终止或解除合同的相关通知，本案应诉材料于2016年8月31日送达至周某，一审法院确认涉案合同解除的时点为2016年8月31日。如前所述，周某逾期付清房款构成违约，理应承担违约责任，根据《商品房买卖合同补充协议》第十五条第1点的约定，xx公司主张周某以房屋总价款的20%支付违约金251612元并支付xx公司因本案所产生的律师费9556.40元，有事实和合同依据，一审法院予以支持。关于xx公司诉请周某协助办理涉案合同网签及合同备案登记的注销手续。根据《商品房买卖合同补充协议》第十五条第2点的约定，合同解除后，周某负有协助xx公司办理涉案合同的网签及备案登记手续的注销义务，xx公司该项诉请有事实和合同依据，一审法院予以支持。至于xx公司主张的税费及手续费，xx公司可待实际金额产生后另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，第九十三条第二款，第一百零七条，第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、xx公司与周某于2015年12月7日签订《商品房买卖合同》（合同编号1501025708）已于2016年8月31日解除；二、周某于判决发生法律效力之日起十五日内协助xx公司办理《商品房买卖合同》（合同编号1501025708）网签及备案登记的注销手续；三、周某于判决发生法律效力之日起十日内，向xx公司支付违约金251612元及律师费9556.40元；四、驳回xx公司的其他诉讼请求。周某如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费适用简易程序减半收取2609元，由周某负担。二审中，周某向本院提交了以下证据：1.销售主管梁信雄的名片，2.销售主管曹孔飞的名片，拟证明两个销售主管对整个交易过程最清楚。3.xx云图雅苑认购书，4.收款收据，拟证明认购和支付房款的过程。5.房通购房推荐单，6.房通优惠卡银行收据，拟证明涉案房屋交易是通过中介平台参加团购而进行。7.周某违约金计算表，拟证明xx公司一审起诉后仍然称其可以办理按揭，要求周某补交费用并支付违约金，xx公司的行为表明其在一审诉讼过程中仍然认为周某符合按揭贷款条件、不存在银行不批准按揭的情况。8.中国农业银行业务凭证，9.中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证明xx公司将银行卡退回给周某的时候未告知密码，周某只能挂失密码再到银行打印流水，首期款25万元是xx公司通过其他公司借款而操作。10.xx云图雅苑收房通知书，11.收楼须知，12.交楼流程图，13.告知函，拟证明xx公司提起诉讼解除合同，却在一审判决作出之前通知周某收楼，说明客观上双方一直存在沟通协调的事实。本院组织了当事人进行证据交换和质证，xx公司发表了质证意见。xx公司没有提交新证据。对上述证据，本院认定如下：xx公司对周某提交的证据的真实性均无异议，本院对周某提交的证据的真实性予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2015年10月24日，xx公司（出售方）与周某（认购方）签订《xx云图雅苑认购书》，约定周某向xx公司认购佛山市禅城区朝安南路28号四座506房，主要内容为：“……第二条房价及定金1、该物业总房价为1349661元，折扣优惠为以标准总价为基准计算[轻松按揭（住宅）97.00%-内部尊场优惠5万元-1111元购房红包1111.00元]折，成交总房价1258060元。……4、周某须在签订本认购书的同时向xx公司付清定金1万元，该定金将于商品房买卖合同签署后转化为房款，xx公司收取周某定金时开具收款收据。第三条付款方式1、周某同意按轻松按揭（住宅）方式付款：首期房款于2015年10月30日前周某支付128060元（已包含定金）；第二期房款于2016年1月24日前周某支付25万元；房款的69.94%（即88万元）由周某签订商品房买卖合同当日到xx公司指定的银行提交完毕申请银行按揭的全部资料（含提供办理按揭所需全部资料及签署相关文件）。如银行最终批复的按揭数额与前述约定按揭数额不一致，则以银行最终批复为准，周某应将前述约定按揭数额和银行最终批复按揭数额的差额一定性补交给xx公司。……周某于2015年10月24日支付涉案房屋定金1万元，于2015年11月26日支付涉案房屋房款6万元，于2015年12月1日支付涉案房屋房款58060元，xx公司出具了收款收据。周某于2015年12月1日在中国农业银行开办了一张银行卡，将该卡交由xx公司持有。xx公司于2015年12月14日操作周某名下的银行卡以借款方式转入25万元，当天即以消费方式支出25万元，双方确认该操作方式是表明周某向xx公司支付首期款有真实的资金往来凭证。一审诉讼期间即2016年9月，xx公司将该卡交还给周某。2016年11月，xx公司向周某发出《xx云图雅苑收房通知书》、《收楼须知》、《交楼流程图》。周某向xx公司发出《告知函》，认为双方尚有诉讼在法院审理之中，待案件终结之后再作处理。周某确认其向按揭银行中国农业银行佛山华达支行查询按揭贷款情况，银行答复只有成功办理按揭的客户才能查到名单，在成功按揭的名单中未查到周某的名字，银行已经将资料退回。周某认为其并未违约，不同意支付违约金。本院认为,本案二审争议焦点有四个：第一是周某与xx公司签订的《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的效力；第二是应否解除双方之间的上述合同关系；第三是周某应否向xx公司支付违约金，如果应当支付，则违约金的数额是多少；第四，xx公司应否退还周某支付的房款158060元。关于第一个争议焦点。周某上诉主张其在明确告知资金不足的情况下被xx公司欺骗而签订上述合同，认为涉案合同无效。本院对此分析如下：首先，合同内容系双方当事人的真实意思表示。周某与xx公司在签订上述合同之前已经就涉案房屋的交易进行了沟通协商，双方之间形成了《xx云图雅苑认购书》，双方对涉案房屋的位置、面积、价款、付款方式等内容均有清晰的认识和了解。xx公司作为房地产开发经营企业，周某作为具有完全民事行为能力的自然人，双方在协商签订上述合同过程中均应对自己的行为有清楚的认识，知晓行为带来的后果。此后，双方签订了《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，合同中关于涉案房屋的位置、面积、价款、付款方式等内容均体现了《xx云图雅苑认购书》等有关条款的内容，周某在上述合同上签字确认，意思表示真实，故上述合同合法有效。其次，周某上诉主张合同约定签订合同即办妥按揭付款手续，xx公司存在欺骗。因双方于2015年10月24日签订的《xx云图雅苑认购书》约定“房款的69.94%（即88万元）由周某签订商品房买卖合同当日到xx公司指定的银行提交完毕申请银行按揭的全部资料（含提供办理按揭所需全部资料及签署相关文件）”，表明签订商品房买卖合同与周某提交申请银行按揭的全部资料是同一天发生，周某对此是清楚的，后周某与xx公司于2015年12月7日签订《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，在此期间周某亦有充足时间准备申请银行按揭的全部资料，故周某以此为由主张合同无效与事实不符。综上，周某上诉主张合同无效，但其所述理由均不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的情形，本院不予支持。周某与xx公司签订的《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。原审判决认定上述合同合法有效，处理正确，本院依法予以维持。关于第二个争议焦点。周某与xx公司签订的《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》应否予以解除。涉案合同第六条第3点第（3）项及补充协议第四条明确约定周某应于2016年1月7日前办妥银行按揭申请手续，以商业贷款的方式向xx公司支付购房余款880000元，逾期办妥银行按揭申请手续超过10日，周某应一次性向xx公司支付剩余房款。现有证据表明周某至今为止并未办妥银行按揭贷款审批手续，亦未在其知晓未获得银行贷款审批的情况下依约向xx公司付清剩余购房款，其行为已构成违约。合同约定周某逾期办妥银行按揭申请手续且逾期一次性支付剩余房款均超过10日，xx公司有权选择解除涉案合同，故xx公司诉请解除上述合同理据充分，本院予以支持。关于第三个争议焦点。周某逾期付清房款构成违约，导致涉案合同解除，周某应承担违约责任。xx公司主张按照合同约定周某以房屋总价款的20%支付违约金251612元，周某认为其不应支付违约金，表明周某不同意xx公司主张的违约金数额及计算方式。经审查，为解决周某支付的首期款不足、影响其办理银行按揭贷款的问题，xx公司于2015年12月14日操作周某名下的银行卡以借款方式转入25万元、当天即以消费方式支出25万元，双方确认该操作方式是表明周某向xx公司支付首期款有真实的资金往来凭证，该行为是为了办理银行按揭贷款时可获得贷款银行审批通过，虽然周某至今为止并未办妥银行按揭贷款审批手续，银行的利益客观上并未受到损害，但是双方的上述行为表明双方对此是完全知情并且相互配合，双方在履行合同中均存在着过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，考虑到涉案合同的履行情况，结合周某的违约情形，兼顾当事人的过错程度、预期利益、实际损失等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则，本院酌定周某应支付违约金80000元予xx公司。周某上诉主张其不应当支付违约金，在80000元范围内，本院不予支持，超过80000元范围的部分，本院予以支持。关于第四个争议焦点。周某上诉主张xx公司返还其已经支付的购房款158060元。经核查，周某在一审诉讼期间并未到庭参加诉讼，未就该项主张发表任何意见并提供相应的证据，也并未提出反诉，其在二审期间上诉主张xx公司返还其已经支付的购房款，属于二审期间新增加的诉讼请求，xx公司不同意在本案中一并审理周某的该项上诉主张，本院对此不作处理。此外，周某所称其支付给xx公司的购房款是158060元，但是，其持有的收款收据表明其就涉案房屋向xx公司支付购房款128060元（含1万元定金）。周某持有由xx公司于2015年10月24日出具的收款收据载明“地下负二层车位定金1万元”并非涉案房屋定金，与本案无关，本院对此不作认定及处理。周某持有的2015年11月1日房通优惠卡银行收据载明“交款金额2万元”并非xx公司出具，本院对此亦不作认定及处理。综上所述，上诉人周某的上诉主张部分有理，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。本案因二审期间出现新的事实而改判，不属于原审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8302号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8302号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8302号民事判决第三项为：上诉人周某于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人佛山市xx永亨投资有限公司支付违约金80000元及律师费9556.40元；四、驳回被上诉人佛山市xx永亨投资有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费适用简易程序减半收取2609元，由上诉人周某负担；二审案件受理费7588元，由上诉人周某负担3794元，被上诉人佛山市xx永亨投资有限公司负担3794元。本判决为终审判决。审审判长 陈笑尘审判员 张雪洁审判员 邱程辉二〇一七年八月四日书记员 赖敏婷