（2016）鄂01刑终664号
裁判日期: 2017-08-31
公开日期: 2017-09-12
案件名称
张某贪污二审刑事判决书
法院
湖北省武汉市中级人民法院
所属地区
湖北省武汉市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张某
案由
贪污
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十八条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂01刑终664号原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，原长江航道测量中心测绘管理科科长。因涉嫌犯贪污罪于2016年5月6日被刑事拘留，同年5月20日经湖北省武汉市江岸区人民检察院决定被取保候审。2017年8月7日经湖北省武汉市中级人民法院决定继续被取保候审。现在家候审。辩护人刘锟，湖北瑞通天元律师事务所律师。湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人张某犯贪污罪一案，于2017年5月15日作出（2017）鄂0102刑初35号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某及其辩护人刘锟均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，长江航道测量中心（以下简称：长航测量中心）隶属于交通运输部长江航道局，为公益性事业单位法人。长江航道测量（武汉）中心为全民所有制企业法人。两者为同一主体，从事长江干线航道测绘等业务工作。2011年至2012年期间，由长航测量中心第三测绘处处长祁某提出，与时任该中心测绘管理科科长的被告人张某及长航测量中心主任张某1、第三测绘处副处长潘某（均另案处理）相互通谋，在长航测量中心承接唐山市滦南县经安石油钢管制造有限公司北堡造地工程测量任务的过程中，利用分包单位滦南县鑫丰土石方工程有限公司（以下简称：鑫丰公司）不需要签订书面合同且不要求开具收款发票的可趁之机，在使用长航测量中心的人员、设备实际完成了上述工程测量施工项目任务的情况下，要求鑫丰公司按工程进度将测量工程款人民币60万元分次转入祁某个人银行账户。后该笔资金60万元由张某1、张某、祁某、潘某以及该项目的经办人熊某1截留并私分。2014年4月，鑫丰公司要求长航测量中心补充提供工程款发票，张某1、张某、祁某等人为掩盖上述犯罪事实并继续非法占有上述公款，共同商议先退出款项，后通过虚增其他工程款的方式套取本单位资金予以填充。其中张某最终实际分得人民币7万元。2010年至2012年，被告人张某利用其担任测绘管理科科长负责生产管理等职务权限，在将部分测量业务分包给长江武汉航道局洪湖航道管理处的过程中，指令洪湖航道管理处将工程中的数据处理加工业务转包给由其实际控制的武汉蓝典科技发展有限公司（以下简称：蓝典公司）。蓝典公司既无承接测绘数据处理的资质，也无完成相关工作的技术、人员条件。张某利用职权将蓝典公司承接的数据处理工作交由长航测量中心员工完成。在长航测量中心向洪湖航道管理处支付工程款后，洪湖航道管理处将工程款人民币55万元转入蓝典公司账户，之后该款由张某据为己有。2016年5月5日，湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局工作人员到被告人张某所在单位将其带走调查。在检察机关掌握的线索针对的犯罪事实不成立的情况下，张某交代了在此范围外的本案的犯罪事实。2016年7月22日，被告人张某在被羁押期间，交代其2011年下半年利用蓝典公司和长航测量中心签订虚假的业务合同，帮助长航测量中心的彭某、梁某套取长航测量中心公款人民币50万的经过。原审认定上述事实，有湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明、抓获经过，长江航道局出具的证明、组织机构代码、事业单位法人证书、营业执照、交通运输部办公厅等机构的文件、聘用通知、职务任免通知、岗位说明书等书证，建设银行转账凭条、银行账户流水，长航测量中心出具的湖北省地方税务局通用网络发票、电子支付凭证、唐山市滦南县经安石油钢管制造有限公司北堡造地工程测量协议书、结算单、张某招商银行卡向祁某账户转账人民币55万元的银行流水，张某建设银行账户流水单，长航测量中心与大冶市裕煌地矿勘测队2014年签订的测量合同以及沈某1、张某3的银行账户流水，长航测量中心与洪湖航道管理处签订的8份工程分包协议、洪湖航道管理处与蓝典公司签订的6份数据处理加工协议、长航测量中心工作任务一览表、测绘任务书、记账凭证、发票、蓝典公司对公账户明细，证人张某1、祁某、潘某、熊某1、孟某、汪某、黄某、熊某2、沈某1的证言，被告人张某的身份信息材料，以及被告人张某的供述与辩解等证据证实。原审认为，被告人张某的行为已构成贪污罪，且贪污数额巨大。被告人张某系被动到案，但其在办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立的情况下，交代了在此范围外的其他同种罪行，其在原审审理期间并未否认指控的主要犯罪事实，可以认定为自首，依法可从轻处罚。还查明，被告人张某到案后交代其帮助他人贪污公款的犯罪事实，经查证属实，虽客观上起到了指证他人犯罪的作用，但因其交代的亦是自己的犯罪行为，故不能认定为立功。根据被告人张某犯罪的事实和情节，综合考评其主观恶性和行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人张某犯贪污罪,判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三十万元；被告人张某违法所得的人民币六十二万元予以追缴，上缴国库。上诉人张某的上诉理由：1、上诉人张某在伙同张某1、祁某等人共同贪污公款人民币60万元过程中应为从犯，应当从轻或者减轻处罚；2、原审判决认定上诉人张某贪污人民币55万元，缺乏充分的证据支持，应本着“疑罪从无的原则”，对该笔事实不认定为贪污；3、上诉人张某具有立功情节。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。关于上诉人张某提出其具有立功情节的上诉理由，经查，在梁某、彭某贪污一案中没有认定上诉人张某的行为构成犯罪，而上诉人张某的判决书中也没有认定该笔犯罪事实。因此，既然检察机关没有认定上诉人张某在该笔犯罪事实中的行为构成犯罪并提起公诉，那么上诉人张某检举梁某、彭某的贪污行为应当认定为有立功情节。建议二审考虑上诉人张某的立功情节，对本案依法予以判决。经审理查明，长航测量中心隶属于交通运输部长江航道局，为公益性事业法人，长江航道测量（武汉）中心为全民所有制企业法人，两者为同一主体，从事长江干线航道测绘等业务工作。2007年10月至2012年7月期间，上诉人张某担任长航测量中心测绘管理科科长，其岗位职责包括负责本科室行政工作，负责测绘生产计划、调度、监督和测绘质量、技术、成果管理等工作。任职期间，其利用职务上的便利，采取套取、侵吞等手段贪污公款共计人民币115万元，具体犯罪事实如下：1、2011年至2012年期间，上诉人张某与长航测量中心主任张某1、长航测量中心第三测绘处处长祁某、副处长潘某（均另案处理）等人相互通谋，在长航测量中心承接唐山市滦南县经安石油钢管制造有限公司北堡造地工程测量任务的过程中，利用分包单位鑫丰公司不需要签订书面合同，且不要求开具收款发票之机，使用长航测量中心的人员、设备实际完成了上述工程的测量施工项目任务，并要求鑫丰公司按工程进度将测量工程款人民币60万元分次转入祁某个人银行账户。后该笔款项60万元由张某1、张某、祁某、潘某以及该项目的经办人熊某1截留并私分。2014年4月，鑫丰公司要求长航测量中心补充提供工程款发票，张某1、张某、祁某等人为掩盖上述犯罪事实并继续非法占有上述公款，共同商议先退出款项，后通过虚增其他工程款的方式套取本单位资金予以填充。最后，张某最终实际分得赃款人民币7万元。2、2010年至2012年，在长航测量中心将部分测量业务分包给长江武汉航道局洪湖航道管理处的过程中，上诉人张某利用其担任测绘管理科科长负责生产管理等职务权限，指令洪湖航道管理处将工程中的数据处理加工业务转包给由其实际控制的蓝典公司。而蓝典公司既无承接测绘数据处理的资质，也无完成相关工作的技术、人员条件。张某遂利用职权，将蓝典公司承接的数据处理工作交由长航测量中心员工完成。在长航测量中心向洪湖航道管理处支付工程款后，洪湖航道管理处将工程款人民币55万元转入蓝典公司账户，之后该款被张某据为己有。2016年3月30日，湖北省武汉市人民检察院将张某等人涉嫌贪污线索交由湖北省武汉市江岸区人民检察院查办，经初查，2016年5月5日，湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局工作人员到上诉人张某所在单位将其带走接受调查。在检察机关掌握的线索所针对的犯罪事实不成立的情况下，上诉人张某交代了检察机关掌握线索范围外的本案的犯罪事实。2016年7月22日，上诉人张某在被羁押期间，还交代其2011年下半年利用蓝典公司和长航测量中心签订虚假的业务合同，帮助长航测量中心的原长江航道测量中心行政办公室主任梁某、原长江航道测量中心电子航道图研发运行中心主任彭某套取长航测量中心公款人民币50万的经过，后经检察机关查证属实。二审审理期间，上诉人张某主动向本院退出其全部非法所得人民币62万元，请求法院对其从轻、减轻处罚。认定上述事实，有下列证据予以证实：1、湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪局出具的情况说明、抓获经过，证实：2016年3月30日，湖北省武汉市人民检察院以武检侦指举交[2016]65号《交办函》将张某等人涉嫌贪污线索交由湖北省武汉市江岸区人民检察院依法查办，该院于2016年5月5日依法将张某带至区检察院办案工作区接受调查。经过调查，举报线索反映的涉嫌贪污的事实不成立。在调查过程中，张某主动交代了举报线索反映之外其伙同张某1、祁某、潘某共同贪污人民币60万元以及张某在单位业务分包过程中利用职务便利贪污公款人民币55万元的犯罪事实。此外，犯罪嫌疑人张某在被立案侦查后向湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员反映：长江航道测量中心数据中心主任彭某曾找他通过虚假合同套取该中心资金人民币50万元，并要求张某将套出的资金支付到该中心科技发展科科长梁某个人账户。张某提供的这一重要线索反映彭某、梁某有涉嫌贪污嫌疑，经报请检察长批准，江岸区人民检察院对该线索依法展开初查。经查证，该线索反映的情况属实，该院于2016年7月27日以涉嫌贪污罪对梁某、彭某立案侦查。2、长江航道局出具的证明、组织机构代码、事业单位法人证书、营业执照、交通运输部办公厅等机构的文件、聘用通知、职务任免通知、岗位说明书等书证，证实：上诉人张某于2007年10月至2012年7月期间担任长航测量中心测绘管理科科长，其岗位职责包括负责测绘生产计划、调度、监督和测绘质量、技术管理等工作。上述书证还证明了涉案人员张某1、祁某、潘某在长航测量中心担任的相关职务及职责。3、中国建设银行转账凭条、银行账户流水等书证，证实鑫丰公司使用“杨某”个人账户分三次将人民币60万元的工程款转入祁某个人账户，后由祁某经手私分的银行记录。4、长航测量中心出具的湖北省地方税务局通用网络发票一份、电子支付凭证一份、唐山市滦南县经安石油钢管制造有限公司北堡造地工程测量协议书、结算单一份、张某招商银行卡向祁某账户转款人民币55万的银行流水等书证，证实：2014年4月，上诉人张某为掩盖其伙同他人贪污滦南县测量工程工程款的事实，退出人民币55万元，后由祁某向单位转款，从而退出人民币65万元并补办了相关的合同、结算单等手续。5、张某建设银行账户流水单证实：2014年4月17日，祁某向张某个人账户转款人民币7万元。2014年7月16日，张某向“杜靓”账户转款人民币10万元。根据张某的供述以及祁某的证言，此7万元系祁某转熊某1退出的私分款项，10万元系祁某先退出10万元后，张某补给其的分赃款款。6、长航测量中心与大冶市裕煌地矿勘测队2014年签订的测量合同以及沈某1、张某3的银行账户流水等书证，证实：长航测量中心与大冶市裕煌地矿勘测队发生业务联系，长航测量中心支付工程款后，2014年7月15日，叶某个人银行账户向沈某1账户转款人民币28万元。2014年11月13日，叶某向张某3账户转款人民币27万元。同时，上诉人张某供称沈某1、张某3的个人账户由其使用，上述两笔款项是裕煌地矿勘测队帮其套取的55万。7、长航测量中心与洪湖航道管理处签订的8份工程分包协议、洪湖航道管理处与蓝典公司签订的6份数据处理加工协议、长航测量中心工作任务一览表、测绘任务书、记账凭证、发票、蓝典公司对公账户明细等书证，证实：2010年至2012年期间，洪湖航道管理处分包了长航测量中心的测量业务，并将其中的数据处理业务转包给蓝典公司。长航测量中心向洪湖航道管理处支付工程款后，洪湖航道管理处向某公司分次支付人民币55万元。随后蓝典公司多次向“宋某”、“张某”个人账户转款。8、证人张某1、祁某、潘某、熊某1的证言证实，长航测量中心实际承接并使用长航测量中心的人员、设备实际完成了滦南县经安石油钢管制造有限公司北堡造地工程的测量项目任务，张某1、祁某、潘某与上诉人张某合谋，截留私分工程款的事实。9、证人孟某、汪某的证言证实，涉案的唐山滦南县北堡造地工程承接及支付工程款及事后补签合同、发票的情况。10、证人黄某的证言证实，张某从大冶裕煌地矿勘测队工程中套取款项的情况。11、证人熊某2的证言，其证言称：之前我们在做测量中心的业务时，我们做的内业常达不到测量中心的要求，测量中心要求我们返工，后来张某向我推荐了蓝典公司，我们就同意了，决定把测量中心交给我们的测量业务中数据处理等内业工作分包给蓝典公司做。洪湖航道管理处是由万某以及业务负责人与对方对接，对方是张某代表蓝典公司与我们对接，业务也是张某代表蓝典公司与我们谈，合同是张某把蓝典公司已签好的合同拿给我们签。是由张某代表蓝典公司在对接，有时我们将外业数据交给张某后，蓝典公司直接对外业逐句进行处理后就交给测量中心了，有时是蓝典公司进行数据处理后再返给我们制图，具体如何交接要问业务部门。蓝典公司按照约定完成了内业工作，后来没有出现过不符合测量中心要求的情况了。12、证人沈某1的证言，其证言称：2010年至2012年期间，张某交给我洪湖航道管理处业务相关的数据，只有单纯的数据，没有形成图，一共2次，其中有一次交给我数据的时候，他要求我将这些数据处理成图，我根据他的要求安排了下面的工作人员绘制成图，并将这些电子数据存放在电脑里，张某需要的话，会让我将这些数据拷给他，有需要再由我们打印出来，形成书面的图，并加盖测量中心的公章，上报给测量中心的甲方单位。张某交给我洪湖航道管理处的内业任务，没有手续。2015年底，纪检部门在调查张某他们的事情的时候，张某让我清理下当初他交给我的数据和让我绘制成图的东西，这个过程中，他告诉我当初交给我的有洪湖航道管理处业务的数据，我是这个时候才知道当初他交给我让我绘制成图的有洪湖航道管理处业务的数据。测量中心分包给洪湖航道管理处的业务是整体业务，是需要洪湖航道管理处提交绘图成果的，但是洪湖航道管理处每次分包测量中心的测绘任务时，他只是分得测量任务中的一部分，有一部分需要测量中心的其他业务部门或者其他分包单位配合测量。洪湖航道管理处业务完成后，提供给我们的有数据和图，只不过他们提供的图是水深和地形测量的图，最终的测量成果是需要测量中心业务生产部门将水文测量等数据和洪湖航道管理处提供的数据或图整合在一起，形成最终的成果图。13、上诉人张某供述，其供述称：（1）关于其伙同张某1等人共同贪污公款人民币60万元的供述2011年上半年，第三测绘处处长祁某跟我说他们在唐山项目部的负责人熊某1向他汇报，说有个私人老板找到他们，称有个测量项目想要找他们做，项目总价大概60万元。他们跟对方协商，谈好了这个项目可以不签合同，不开发票，项目款转到个人名下银行卡上，以后好处理些。祁某还说他们第三测绘处在唐山现场的人员和设备就可以完成这个项目。祁某将这事告诉我，问我的意见，我说可以做，你们自己处理好，但你要向张某1汇报。印象中，我和祁某一起到张某1办公室向张某1汇报过这个项目以及相关的细节，张某1表示同意，要祁某把现场事情处理好。当时想着以私人名义做，做了之后大家可以分点钱。2012年4月左右，祁某对我说唐山这个项目的测量款已经全部到账了，有60万元。2012年5月初，祁某拉我到张某1办公室商量唐山这60万如何分配。当时好像是祁某提议他、我和潘某每人分10万，剩下的30万，我不确定张某1与熊某3我如何分配。祁某很快就把10万元打到我的卡上了。分的钱我自己用了。分钱的人都是与这个项目有直接相关的，张某1是主要领导，我是业务负责人，祁某和潘某是第三测绘处的负责人，熊某1是项目现场的负责人。大概是2014年3月，熊某1跟祁某说唐山那个项目，对方突然提出要签合同、开发票。我就与祁某商量由我们先把钱垫上退给单位，但是祁某说他没有钱垫，只能他自己的10万。最后确定由我先把其他人的钱垫上，再想办法从其他项目里把钱套出来。这个方案得到了张某1的认可，张某1还要求我们按照正常的业务流程补签合同、补开发票，由我与祁某负责经办。在确定了退款方案后，祁某告诉我对方要求开65万的发票，祁某说他退10万，剩余的55万由我来垫。我通过我名下招商银行转了55万元到祁某名下建行账户，并与祁某一起到测量中心楼下的建行转款65万元至长航测量中心对公账户上。长航测量中心与甲方签订了合同并开具了65万元的发票。祁某在2014年4月17日向我账户转款7万元，之后他告诉我是熊某1退给他的。祁某的10万元当时退给单位了，后来我找大冶市裕煌地矿勘测队将钱套出来之后，就把祁某当时退的10万元给他了。2014年4、5月份，我们将65万元退给测量中心后，当时大冶裕煌勘测队正好在做长航测量中心的业务，但是还未签合同、结算，我就向张某1汇报，建议通过裕煌勘测队将退的钱再套出来，张某1同意了。然后我就与大冶裕煌勘测队的负责人黄某联系，我跟他说我们单位现在需要些费用，想通过他们把钱套出来，黄某同意了。当时我告诉他我们需要套55万元，加上他们要负担的税费，就需要在实际发生的业务金额基础上虚增60万元，他说可以。当年7月，测量中心与大冶裕煌勘测队签订了6、7份合同，总金额120多万。测量中心按照合同分别于2014年7月、11月分两次将合同款支付给裕煌勘测队，对方收到钱后，黄某再将我需要套的55万元分两次打给我指定的沈某1的工商银行与张某3的建设银行账户内。当时退款时，祁某将熊某1的7万元转给了我，我到后来记成了10万，所以我就将10万打给了他，相当于我自己拿了3万，加上熊某1退的7万元，还给了祁某。（2）关于张某个人贪污公款人民币55万元的供述蓝典公司是2010年6月注册成立的，法定代表人是我弟媳宋某，我占30%股份。实际运作和负责人是我。蓝典公司没有技术人员，没有专业设备，只有2台电脑，没有从事工程勘察、水域测量等方面数据测量和处理的专业资质。我们测量中心的业务主要来源于长江航道局，任务来了之后，由测绘管理科下达任务书，然后由各个测绘处完成。测绘管理处的工作职责是承接测绘任务，组织基层测绘处人员完成测绘，在完成不了的情况下，可以把任务分包给外单位。2010年至2012年期间，长航测量中心将测量任务分包给洪湖航道管理处，当时具体经办人是我。我和洪湖航道管理处负责人熊某2是同学，我跟他说你们做的内业工作不符合测量中心的要求，你交给我来做，熊某2说可以，我要的价格是整个合同款的30%，熊某2同意了。我以蓝典公司的名义与洪湖航道管理处签订合同，实际工作量主要是在测量中心完成的，蓝典公司做了一点数据处理工作，其中绝大部分是我做的，蓝典公司仅仅只是一个名义。（3）关于上诉人张某交代梁某、彭某涉嫌贪污线索的供述大概是2011年下半年，长航测量中心电子航道图数据中心主任彭某找到我，她对我说，她已经跟领导请示过，有几份合同需要我帮助她处理。我说这个事情你跟领导汇报过没有，她说都说好了，我说那你把合同准备好，她说好。她的意思就是帮她套取资金。后来彭某自己或者安排人，分三次将合同交给我，合同上张某1已经签了字，我在合同上签上“宋某”名字后，按照合同金额开具了发票交给彭某，并提供了蓝典公司的账户给彭某。测量中心将上述三份合同款项共计人民币50万元支付到蓝典公司账上后，我问彭某款项支付给谁，彭某告诉我，将款项支付到测量中心科技发展科科长梁某个人账户上。于是，我按照8%左右的税率扣掉税后，剩余款项人民币45.2万元全部支付到梁某个人名下工行账户里。我将45.2万元转到梁某个人名下工行账户后，我对梁某和彭某都说过，意思就是他们交给我的事情处理完了，他们自己查下。上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。关于上诉人张某诉称在伙同张某1、祁某等人共同贪污公款人民币60万元过程中其应为从犯，应当对其从轻或者减轻处罚的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，在上诉人张某伙同张某1、祁某、潘某等人共同贪污上述公款过程中，张某虽不是犯意的提起者，但其作为项目相关负责人员之一，伙同张某1、祁某等人共谋截留私分公款，在为掩盖犯罪事实退出赃款后，又直接实施了从其他工程中套取公款予以填补的行为，在共同犯罪中，上诉人张某起主要作用，原审依法认定其系主犯正确。故上诉人张某及其辩护人诉称在截留私分公款人民币60万的过程中其系从犯的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见均不能成立。关于上诉人张某诉称原审判决认定上诉人张某贪污公款人民币55万元，缺乏充分的证据支持，应本着“疑罪从无的原则”，对该笔事实不认定为贪污的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人张某作为长航测量中心测绘管理科负责人，利用职务上的便利，为其实际控制的蓝典公司承接了长航测量中心分包的业务。上诉人张某的多次供述，以及证人沈某1等人的证言，均可以证实蓝典公司并无完成相关业务的资质和能力，数据加工处理业务实际是由长航测量中心工作人员完成。原审认定上诉人张某借蓝典公司贪污公款人民币55万元的事实清楚，证据确实、充分。故上诉人张某诉称原审认定其贪污长航测量中心公款人民币55万元证据不足的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见亦不能成立。关于上诉人张某及其辩护人诉称其具有立功情节的上诉理由和辩护意见，以及湖北省武汉市人民检察院相同的检察意见。经查，原审判决认为“被告人张某到案后交代其帮助他人贪污公款的犯罪事实，经查证属实，虽客观上起到了指证他人犯罪的作用，但因其交代的是自己的犯罪行为，故不能认定为立功”，针对原审判决的上述观点，结合本案事实、证据，本院分析、评判如下：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，上诉人张某的行为是否构成犯罪，应当依据法院的生效判决作出评判，检察机关无论是在梁某、彭某贪污一案中，还是在本案中，均未就张某帮助梁某、彭某虚开合同套取公款人民币50万元的行为提起公诉，对张某帮助套取的行为未经法院依法判决认定为犯罪，原审认为其交代的是“自己的犯罪行为”有违本案的客观事实。2、上诉人张某的行为是否构成犯罪，应当依据主客观相统一的标准进行判断，即其既要与梁某等人有共同的犯罪行为，又要有共同的犯罪故意。上诉人张某虽然实施了帮助梁某、彭某等人虚开合同套取公款之行为，但其并未分得赃款，也没有证据证明其知道所套取公款的最终走向，上诉人张某的行为是否构成犯罪、构成何罪，还必须有相应证据证明其主观方面的内容。原审依据现有证据判断上诉人张某的行为构成犯罪，也有违刑法主客观相统一的原则。综上，上诉人张某到案后，提供了侦破长航测量中心员工梁某、彭某涉嫌贪污的重要线索，经查证属实，系立功。上诉人张某及其辩护人认为其具有立功情节，及湖北省武汉市人民检察院相同的检察意见成立。本院认为，上诉人张某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，骗取、侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于上诉人张某具有立功情节，还可对其从轻或者减轻处罚。二审审理期间，上诉人张某退出全部非法所得，对其可酌情从轻处罚。故上诉人张某诉称其具有立功情节的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见，本院均予以采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102刑初35号刑事判决第一项中的定罪部分，即被告人张某犯贪污罪；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102刑初35号刑事判决第一项中的量刑部分，以及第二项，即判处被告人张某有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三十万元；被告人张某违法所得的人民币六十二万元予以追缴，上缴国库；三、判处上诉人（原审被告人）张某有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。四、二审期间上诉人（原审被告人）张某退缴的违法所得人民币六十二万元依法上缴国库。本判决为终审判决。审判长 杨 毅审判员 吴 艳审判员 郑雄文二〇一七年八月三十一日书记员 陈 晖