（2017）鲁01民终4620号
裁判日期: 2017-08-31
公开日期: 2017-09-28
案件名称
史炳灿等合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
史炳灿,刘凯歌,杨玉杰
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终4620号上诉人（原审原告）：史炳灿，男，1966年2月24日出生，汉族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：史明正，青海尊悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘凯歌，男，1980年2月13日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：杨玉杰，女，1982年12月22日出生，汉族，住山东省济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴岳，山东齐鼎律师事务所律师。上诉人史炳灿因与被上诉人刘凯歌、杨玉杰合伙协议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2015)市商初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。史炳灿上诉请求：（一）撤销一审判决，依法改判支持史炳灿一审的诉讼请求；（二）一、二审诉讼费、财产保全费由刘凯歌、杨玉杰承担。事实与理由：史炳灿向刘凯歌、杨玉杰要求返还其出资款的事实清楚、证据确实充分，依法应当全部认定，一审判决对史炳灿的部分证据不予认可，属于事实认定错误。首先需要说明的是：2007年，史炳灿与刘凯歌之间的买卖合同关系未能很好履行下去的情况下，刘凯歌提出与史炳灿合伙投资建造印刷厂，来弥补史炳灿的损失，但由于刘凯歌没有资金，整个投资全部是由史炳灿完成的，刘凯歌并未花费任何款项。投资完成时，刘凯歌将其早已预谋好侵吞印刷厂想法付诸于实施，将史炳灿强行从自己全部投资的印刷厂赶出来。2007年8月18日，史炳灿与刘凯歌签订的书面协议是一份对史炳灿及其不公平的协议，是史炳灿为了拿回自己的投资款在无奈的情况下签订的。即便按照双方于2007年8月18日签订的协议第十四条的约定，即“2007年底前刘凯歌、杨玉杰必须付清史炳灿总投资金额按所有认可和欠条总款全部。”也就是说，根据该约定，史炳灿的投资款包括两部分，一部分是刘凯歌认可的票据，另一部分是史炳灿在建厂期间花费的各类票据及急需花费的费用。但是一审判决在认定史炳灿提交的票据时，仅仅采纳了刘凯歌签字的票据，对史炳灿未签字的票据一概没有认可，但是从这些票据反映的支出项目来看，并非是史炳灿用于自身的生活所需或其他与投资建造印刷厂无关的费用，全部是与投资建造印刷厂有关的费用，应当予以采纳。对于史炳灿提交的证据7借条一份，该借条的形成时间是2007年8月10日，且其内容是刘凯歌为其向史炳灿的借款打下的欠条，与证据1中2007年6月20日汇48000元用于还卷管厂的帐，该两项费用一方面在时间上相差的比较远，另一方面其内容相差甚远，借款与还账两者之间有根本的区别，因此，一审判决在认定该事实时错误地将该两笔费用作为一笔费用，未予认定，属于事实认定错误。刘凯歌向一审法院提交的五组证据系伪造，且证据之间不能相互印证，一审法院在没有证据支撑的情况下，通过推理将刘凯歌伪造的供货给其他客户的货款强加在史炳灿身上，是没有事实依据的，对史炳灿显然不公，望二审法院查明事实。对于刘凯歌提交的第一组证据仅是货物托运单且没有货运号，货运号是每个托运单上都有的，根据全国数万个物流公司收货发货原则，没有货运号是无法发货的，根据海纳物流济南分公司的实际情况每次发一拖挂车都达到1600件，多达数百家的货物，每件的外箱都会写清楚货运号，托运单上也会标注清楚，方便发货提货。且该18张货物托运单中仅有10张是发往西宁的，有八张是发往兰州、西安、郑州的，但是史炳灿根本未在该三处设立自己的销售门面，将发往三地的货物认定给史炳灿来承担，显然是不合理的。一审判决忽视如此大的漏洞对刘凯歌提交的该组证据予以认可，显然违反法律规定的。对于刘凯歌提交的第二组证据即加盖有海纳公司印章收费清单仅仅是刘凯歌伪造的新列表清单而非销售货物的清单，无法证明刘凯歌向史炳灿供应货物的名称、规格、单价，刘凯歌既未向法院提交其交运费的收据，也未提交该批货的销货清单。根据刘凯歌提交的第一组证据显示，其所有发货都是到付、提付，也就是说刘凯歌不存在付运费的情形，不存在所谓的收费，因此该收费清单在内容上是不符合基本事实的。该份收费清单漏洞百出：其一，上面编制的运单号与其提交的托运单的单号并不一致，海纳物流的运单号都是10位数字，但是该收费清单上既有十位数字的运单号也有是十一位的运单号；其二，根据运单号的编制规则，发货日期在前的运单号较小，发货日期在后的运单号较大，而该收费清单上的运单号也不符合这一规则，一审判决却予以认可，违背常理，属于事实认定不清。此外，第二组证据中除了有刘凯歌发给史炳灿的运费清单外，还有与史炳灿没有任何利害关系的史铭亮、编造的王明寿的运费清单，刘凯歌将他人的货款强加到史炳灿身上，没有任何事实和法律依据，依法不应当采纳。第三组证人证言完全是伪证，与事实不相符。首先，即便证人所说的属实，并不代表第二组证据中史铭亮、编造的王明寿的货物一定就要由史炳灿来承担，两者之间根本没有必然的联系。其次，证人李作军陈述，2000年左右，其经手分别给兰州的收货人史铭亮、郑州的史丹丹、编造西安的王明寿发货，与事实严重不符，史炳灿只有一个女儿史媛媛，且2000年时还在上学，不会做生意，更谈不上所谓的女婿，系伪证。证人尹占强证明的事实发生在2013年至2015年，无法说明2003年至2007年之间由史炳灿代替史铭亮结算货款。总之，三位证人的证言脱离事实，违背真相，做的是伪证，不应当认定为有效证据，还应当追究他们作伪证的法律责任。第四组证据史明亮和史炳灿的弟弟史铭亮并非一人，与本案没有利害关系，退一步来说，即便该份证据中的史明亮与史炳灿的弟弟史铭亮是同一人，该份证据只能说明金马印刷厂、马永新、刘志勇与史铭亮之间有业务来往，并不能说明该货应由史炳灿结算，与第三组证据根本无法印证，无法形成完整的证据链，漏洞百出，何以采纳？第五组证据是刘凯歌立案后单方面新制作的出货明细，没有任何证明效力。刘凯歌、杨玉杰提交的所有证据都是其为应付官司，达到侵占史炳灿预付款的目的而伪造的，不符合证据合法性和关联性的要求，全部应当予以否认。此外，该出货明细违背事实真相。综上所述，恳请二审法院依法查明本案的全部事实，对刘凯歌应当返还的投资款予以认定，依法纠正一审法院对事实的错误认定。刘凯歌、杨玉杰辩称，一审判决对案件事实认定比较清楚，但是没有将刘凯歌、杨玉杰通过临沂中转发给史铭亮和史炳灿、史丹丹的挂历进行认定，也误将刘凯歌签字入账用的收据计算入应返还投资款中，刘凯歌、杨玉杰曾提出上诉，但因上诉费用过高放弃了上诉，一审法院适用法律正确，刘凯歌、杨玉杰未能上诉，愿意服从一审判决。史炳灿向一审法院起诉请求：1.判令解除史炳灿、刘凯歌于2007年8月18日签订的结账协议；2.判令刘凯歌、杨玉杰返还史炳灿投资合伙办印刷厂的款项617987元；3.判令刘凯歌、杨玉杰支付逾期利息（以617987元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：刘凯歌与杨玉杰系夫妻关系。史炳灿与刘凯歌之间存在长年的挂历买卖关系，双方于2007年协商各投资40万元合伙开办一家印刷厂，由双方共同经营。此后史炳灿出资购买了一部分设备用于合伙经营。后因史炳灿与刘凯歌之间产生矛盾，史炳灿退出合伙。2007年8月18日，史炳灿与刘凯歌签订书面协议一份，内容为：“2007年8月18号刘凯歌承诺挂历给史炳灿结帐以下全部内容协议：1、依照刘凯歌发货给全国各地挂历客户如西安市任向阳、周全黎、太原市刘会西、青岛市石富成、石家庄市王胜国和另外两家、临沂市郭念水和刘凯歌亲属、武汉市两家、潍坊慈西俊、北京市高文山、林峰等每种挂历价格的规定价减去他们另外之间约定的每种挂历到最后结帐价位再让利百分之多少元、回扣多少元与另行一切结帐约定等各种形式所有明细。成为刘凯歌给全国客户最低价挂历结算明细单。由史炳灿认可后方能成立。否则刘凯歌行为视为行骗史炳灿。然而刘凯歌承诺史炳灿在全国挂历最低价结算明细后每本挂历再给史炳灿每本再低出以下全部内容的每本金额结帐价位。2、双全开入筒挂历不同规格再给史炳灿每本低2元结帐，史炳灿包括5城市。3、大长条入筒挂历不同规格再给史炳灿的5个城市每本低0.8元结帐。4、牛皮纸封面挂历55×87cm左右再给史炳灿的5个城市门市每本再低0.3元结帐。5、大度50×80cm左右挂历再给史炳灿的5个城市门市每本再低0.2元结帐。（以上4、5条之后括号标注：每本有或无筒都再低价钱数）6、小长条入筒镜光挂历再给史炳灿的5个城市门市每本再低0.2元结帐。7、对开封面烫七彩挂历45×65cm再给史炳灿的5个城市门市每本再低0.2元结帐。8、大4开封面烫七彩挂历42×57cm再给史炳灿的5个城市门市每本再低0.08元结帐。9、小4开41×51cm挂历再给史炳灿的5个城市门市每本再低0.08元结帐。10、包括刘凯歌另外生产其它规格挂历同样类似规格每本再低价金额参考结帐。11、以上挂历规格中各种图案必须按史炳灿的西安市、兰州市、洛阳市、郑州市、西宁市等5个经营点要货内容供货。如果刘凯歌方乱供货责任自负。12、以上挂历规格各个品种根据当地市场销售为清单依据。依照结帐价格依次下减每本价位金额。史炳灿的5个经营挂历点不能无利润或者亏损销售。13、以上挂历的各种规格系列必须由刘凯歌在2007年9月20日至10月5日前陆续发到史炳灿的5个经营门市。再往后推迟发货属于刘凯歌违约。14、2007年底前刘凯歌、杨玉洁必须付清史炳灿总投资金额按所有认可和欠条总款全部。免得刘凯歌以后再牵着史炳灿的鼻子走！让史炳灿损失吃亏。否则刘凯歌家庭承担一切责任！……”史炳灿、刘凯歌在本案庭审中均认可2007年8月18日之后刘凯歌向史炳灿所供应的挂历是用于抵顶2007年8月18日协议中约定的刘凯歌应当退还给史炳灿的投资款。刘凯歌在庭审中表示不同意解除2007年8月18日的协议。一审中，当事人对下列事实存在争议：1.根据2007年8月18日的协议，刘凯歌应当返还给史炳灿的出资款金额。2.2007年8月18日之后刘凯歌向史炳灿所供应挂历的货款总额。法院结合当事人的举证、质证以及审查情况予以认定。关于争议事实一，根据2007年8月18日的协议，刘凯歌应当返还给史炳灿的出资款金额。史炳灿主张刘凯歌应当返还其出资款617987元，为此提交下列证据：证据1、出资流水明细表4张，该4张明细表记载了2007年3月19日至2007年7月29日期间史炳灿为合伙办厂所支出的各项费用，金额合计为568347.40元，刘凯歌在明细表上签字认可。其中一张明细表中记载了2007年7月16日至2007年7月27日的费用支出情况，该表载明2007年7月16日加油100元，买暖水壶、桶、盆25元，2007年7月25日加油360元，在2007年7月23日前有11张单子，计328元，2007年7月20日至27日计13张单子未入账，计1278元。另一张明细表中载明“2007年6月20日汇48000元还卷管厂账（替凯歌还账）”。证据2、刘凯歌出具的欠条3张，第1张载明刘凯歌欠史炳灿今日买暖水壶、桶共贰拾伍元整，日期为2007年7月16日；第2张载明“欠史炳灿款壹万零叁佰陆拾肆圆整（备注纸款剩）”，日期为2007年8月30日；第3张载明：“07年7月20号至07年7月28日史炳灿替刘凯歌付工资款计2656元，加上房东梁为星。替刘凯歌支付房费2000元整，总计4656元整”，日期为2007年8月31日。证据3、刘春民出具的收条1张，载明：“今收烫金机订金壹仟柒佰元，6月4日到货”，日期为2007年6月2日。证据4、收款收据21张，金额合计897.60元，具体包括：2007年7月17日的收据3张，品名分别为挂锁、灯泡、药费等，金额分别为4.60元、79.50元、35.50元，均有刘凯歌签字；2007年7月18日收据4张，品名分别为螺丝、电线、开关、烟、闸刀等，金额分别为15元、42元、18元、13.50元，均有刘凯歌签字；2007年7月20日的收据3张，品名分别为机油、方便面、订书钉等，金额分别为32元、33元、50.50元，均有刘凯歌签字；2007年7月21日的收据1张，品名为枪手，金额为15元，有刘凯歌签字；2007年7月27日的收据1张，品名为酱油、盐、醋，金额为11元，无刘凯歌签字；2007年7月28日的收据2张，品名分别为蜡烛、风管，金额分别为10元、12元，均有刘凯歌签字；2007年7月29日的收据2张，品名分别为电料、机油和桶，金额分别为6元、68元，均有刘凯歌签字。2007年7月30日的收据1张，品名为快餐杯等，金额为33.50元，无刘凯歌签字。2007年7月31日的收据1张，品名为挂锁，金额为3元，有刘凯歌签字。2007年8月9日的收据1张，品名为蚊香，金额为4元，无刘凯歌签字。2007年8月24日的收据1张，品名为17号至24号住宿费，金额为360元，无刘凯歌签字。2007年8月26日的收据1张，项目为生活用品，金额为52元，无刘凯歌签字。证据5、费用支出记录3张，第1张记载的是煤气费及更换油管三通的费用共计84元，日期为2007年7月29日，有刘凯歌签字；另1张记载的是2007年7月16日至7月23日4次磨刀的费用40元，在刘凯歌签字之后写有“共计328.10元”；第3张记载的是买感冒药费用16元，出具人为王赛，无日期和刘凯歌签字。证据6、发票6张，金额合计648.90元，具体包括：2007年7月16日加油费发票1张，金额为100元，有刘凯歌签字；2007年7月25日加油费发票1张，金额为260元，有刘凯歌签字；2007年7月25日餐费定额发票1张，金额为100元，无刘凯歌签字；2007年7月27日加油费发票1张，金额为50元，有刘凯歌签字；2007年8月3日药费发票1张，金额为38.90元，无刘凯歌签字；2007年8月15日的移动通信业务收费发票1张，金额为100元，无刘凯歌签字。证据7、刘凯歌出具的借条1张，载明：“今借史炳灿现金肆万捌仟圆整”，日期为2007年8月10日。该借条原写有“还杨学爱”及“凯歌欠杨学爱48000元由史炳灿帮忙还账替还账”字样，后被划去。刘凯歌质证认为，证据1并非2007年8月18日结账协议中第14条所约定的单据，该条所指的是原始凭证，2007年5月28日、2007年7月16日的流水明细有明显的涂改、伪造的痕迹，对其真实性不予认可，2007年8月30日的流水明细是在双方签订结账协议之后产生的，不应包括在结账协议范围内；证据2中2007年7月16日的欠条是按照企业内部的财务管理制度由刘凯歌签字后交史炳灿进行支付入账，与结账协议无关，2007年8月30日和2007年8月31日的欠条均发生的结账协议之后，与本案无关，且2007年8月30日的欠条有涂改痕迹，不予认可；证据3是刘春民写的收条，与本案无关；证据4中的21张收款收据均是按照企业内部的财务管理制度由刘凯歌签字后交史炳灿进行支付入账，与结账协议无关，而且部分收款收据没有刘凯歌的签字；证据5中的煤气费及更换油管三通的费用支出记录是用三种不同的笔书写，对其真实性不予认可，磨刀的费用记录之所以有刘凯歌的签字是根据企业的财务制度，并非结账协议第14条所指的认可单据，王赛出具的买药费用记录与本案无关；证据6中的3张中石油的发票有刘凯歌的签字是根据企业的财务制度，属于个人合伙账目报销所需，与结账协议无关，其余3张发票没有刘凯歌的签字，与本案无关；证据7和证据1出资流水明细表中所记载的2007年6月20日汇48000元还卷管厂账是重复的，该借条是事后补的，实际是同一个事，杨学爱是卷管厂的老板娘。一审法院经审查认为，关于史炳灿提交的证据1，有刘凯歌的签字认可，而且2007年8月18日史炳灿、刘凯歌所签订的协议第14条中只是载明“按所有认可和欠条总款全部”来认定史炳灿的投资款，并没有说必须要以原始凭证为准，故对该证据予以采信，因该证据中有划去的支出项目，应当认定刘凯歌签字认可的是未划去的支出项目。根据证据1可以认定刘凯歌应当返还的出资款为568355.40元。关于证据2，其中2007年7月16日买暖水壶、桶的欠条，因其与证据1中2007年7月16日的一笔支出重复，故不予采信，另外2张欠条虽然出具于2007年8月18日的结账协议之后，但该结账协议中并没有载明双方结账范围仅限于2007年8月18日之前签字的单据，2007年8月30日欠条中的“史炳灿”三字虽然是用不同墨水书写并显示为补写，但因该欠条为史炳灿持有，即使该三字为后来添加，也不影响对于债权人的认定，故对2007年8月30日和2007年8月31日的2张欠条，予以采信。根据证据2可以认定刘凯歌应当返还的出资款为15020元。关于证据3，因该收条没有刘凯歌的签字，故不予采信。关于证据4，因史炳灿所提交的证据1中有一张明细表载明在2007年7月16日至2007年7月27日期间共有24张费用支出单据，金额合计1606元，该金额已经计入刘凯歌应当返还的出资款数额，史炳灿未能举证证明证据4中在该时间段的12张收款收据与上述24张单据不存在重复的情况，故对于证据4中2007年7月16日至2007年7月27日期间的12张收款收据，不予采信，其余的9张收款收据中，有4张没有刘凯歌签字，不予采信，有5张有刘凯歌的签字，予以采信。根据证据4可以认定刘凯歌应当返还的出资款为99元。关于证据5，其中2张费用支出记录有刘凯歌的签字，予以采信，但磨刀费用记录的金额应认定为40元，有1张买药支出记录无刘凯歌签字，不予采信。根据证据5可以认定刘凯歌应当返还的出资款为124元。关于证据6，其中有3张发票无刘凯歌签字，不予采信；2007年7月16日的100元加油费发票和2007年7月25日的260元加油费发票，与证据1中的加油费支出记录存在重复，不予采信，对2007年7月27日金额为50元的加油费发票，法院予以采信。根据证据6可以认定刘凯歌应当返还的出资款为50元。关于证据7，因证据1中有关于2007年6月20日史炳灿替刘凯歌偿还卷管厂48000元债务的记载，而证据7中原来也曾写有“凯歌欠杨学爱48000元由史炳灿帮忙还账”，在史炳灿未能提交相反证据的情况下，应当认定该两处记录的是同一笔款项，故对证据7不予采信。综上，根据审查确认的证据，可以认定刘凯歌应当返还的出资款总额为583648.40元。关于争议事实二，2007年8月18日之后，刘凯歌向史炳灿所供应挂历的货款总额。史炳灿主张刘凯歌在2003年之后向其发货金额为84570元，为此提交发货清单13张，客户名称均为史炳灿，其中日期在2007年8月18日之后的10张，发货清单中记载了所供挂历名称、规格及数量，其中有4张发货清单中的单价被划去并用圆珠笔或签字笔另行标注了单价。史炳灿陈述上述证据中另行标注的单价是其写的，其在收货时根据和刘凯歌口头约定的数量和单价进行核对，如发现单价不一致，就电话通知刘凯歌，双方协商将价格确定为年底结算价并在各自持有的单据上注明。刘凯歌、杨玉杰对史炳灿所提交的上述证据的真实性无异议，但对史炳灿所主张的货物价值84570元不予认可，认为根据出库凭单、销货清单所记载的货物数量以及当时的挂历市场价格，上述挂历的价值应为110132.60元。刘凯歌主张其在2007年8月18日之后共向史炳灿供应挂历的货款总额为311562元。为证明其主张，刘凯歌提交下列证据：证据1、货物托运单18张,托运人均为刘凯歌,起运站均为济南,货物名称均为挂历,托运日期为2007年9月至2012年10月,托运总件数为818件,有10张的到达站为西宁,收货人为史炳灿,有6张的到达站为兰州,收货人为史铭（明）亮,有1张的到达站为西安，收货人为王明寿，有1张的到达站为郑州，收货人处模糊不清，上述托运单中有17张加盖有西安海纳零担集装箱运输有限公司（以下简称海纳公司）济南快运分公司印章，有1张为快直送货物托运单（到达站为郑州的），未加盖印章。证据2、加盖有海纳公司印章的刘凯歌运费收费清单4张，该清单记载了2003年9月至2013年11月期间刘凯歌通过海纳公司向史炳灿、史铭亮、王明寿发送挂历的发货日期，收货电话、运单号、到站、件数、运费等内容，其中收货单位为史炳灿的到站为青海西宁，收货单位为史铭亮的到站为甘肃兰州，收货单位为王明寿的到站为陕西西安。证据3、证人马永庆、尹占强、李作军的证言。证人马永庆陈述其担任厂长的济南市市中区十六里河镇金马印刷厂与史炳灿有业务往来，该厂将生产的挂历卖给史炳灿、史铭亮，该厂发给史铭亮的货由史炳灿结算，具体发货事宜由该厂的尹占强负责，马永庆另陈述其是杨玉杰的姨夫。证人尹占强陈述2013年至2015年期间其所在的金马印刷厂与史炳灿存在业务往来，开始时是史炳灿向该厂要货，该厂发货给史炳灿，后来史炳灿给该厂介绍了兰州的史铭亮，该厂给史铭亮发货，由史炳灿和该厂结算，把货款打到该厂厂长马永庆弟弟马永新的账上。证人李作军陈述2000年左右其在刘志勇开的印刷厂打工，给史炳灿发过货，史炳灿在西宁、西安、兰州、郑州四个地方有门头，其按照史炳灿的要求往这四个地方发货，西宁的收货人是史炳灿，兰州的收货人是史炳灿的弟弟史铭亮，郑州的收货人是史炳灿的女儿史丹丹，西安的收货人是史炳灿的女婿王明寿，刘志勇对李作军说给这几家发货的单子放到一块儿进行结算。证据4、加盖有海纳公司济南快运分公司印章的运单状态查询情况电脑截屏两份，该电脑截屏记载了金马印刷厂、马永新、刘志勇向史炳灿、史铭（明）亮通过物流公司发货的运单信息。证据5、刘凯歌制作的2007年至2013年出货明细共10张，该明细载明了出货时间、客户名称、货物类别、规格名称、配货方式、数量、单价（包括原价与优惠价）、总价等内容。根据该明细中能与证据2相对应的部分的记载，2007年9月至2013年11月期间刘凯歌向史炳灿供货金额（按优惠价计算，下同）为120189元，向史铭亮供货金额为52490元，向王明寿供货金额为24960元，向史丹丹供货金额为12000元。史炳灿质证如下：根据发挂历的行规，双方应核对销售清单，史炳灿提交的托运单、出货明细、运费收费清单无法证明其给史炳灿及史炳灿亲属发货；关于证据3，证人马永庆、尹占强、李作军陈述的不是事实，而且不能证明刘凯歌发给史炳灿及史炳灿弟弟史铭亮的货是多少，与本案不具有关联性；证据4中的史明亮与史铭亮并非同一人，与本案无关；对证据5有异议，其价格不是成本价，刘凯歌应该按成本价给史炳灿供货，刘凯歌的实际供货应当以史炳灿所提交的发货清单为准，证据5是刘凯歌在本案立案后制作的，不能作为证据提交。关于挂历价格的确定方式，刘凯歌陈述双方事先谈好价格，刘凯歌按照谈好的价格向史炳灿发货，随货同行的销货清单记载的价格就是双方谈好的价格，双方第一次买卖某种挂历时都会注明单价，之后的销货清单上可能会不写单价，但都是按第一次交易的单价计算。史炳灿陈述因刘凯歌缺乏资金，史炳灿先预付了一部分货款，所以刘凯歌是按成本价向其供货，双方交易的过程是先通过电话沟通确定成本价，刘凯歌按照史炳灿要求的数量和送货地点给史炳灿发货，随货同行销货清单，该销货清单上的价格是刘凯歌随便写的，史炳灿收货后对挂历数量、种类及销货清单上的价格进行检查核对，如果与双方约定不符，史炳灿就马上打电话给刘凯歌，刘凯歌说销货清单上的价格是浮动价，真正的成本价到双方年底结算时再说，目的是为了对同行保密，史炳灿在销货清单上标注的价格是史炳灿根据刘凯歌的实际经营状况进行成本核算得出的，该价格比刘凯歌的实际成本价格还要略高一些。一审法院审查认为，刘凯歌、杨玉杰对史炳灿所提交的发货清单的真实性无异议，对上述证据予以采信，但因上述发货清单中的单价被史炳灿改动，且刘凯歌对史炳灿改动后的价格不予认可，故上述证据尚不足以证明史炳灿所主张的发货金额。刘凯歌所提交的证据1、2能够相互印证，予以采信；证据3、4之间能够相互印证，且与2007年8月18日史炳灿、刘凯歌所签订的协议中记载的史炳灿史炳灿在西安、兰州、洛阳、郑州、西宁有5个经营点的内容相符，故予以采信，上述证据能够证明刘凯歌向史铭亮、王明寿、史丹丹的发货即相当于向史炳灿的发货；证据5虽然是刘凯歌单方制作，但是其中的供货日期、供货数量与运费收费清单中的记载能够相互印证，该供货明细中所记载的供给史炳灿挂历的单价（原价）与同一时期供给其他客户的单价相同或者相近，与史炳灿所提交的发货清单中记载的同种类挂历修改前的单价相同，供货明细中所记载的供给史炳灿的优惠价的优惠幅度也与2007年8月18日协议中约定的优惠幅度相同，而史炳灿在发货清单上修改后标注的单价却明显低于当时的市场价，史炳灿陈述刘凯歌曾承诺以成本价向其供货，年底一并结算，但未提交相应的证据予以证明，故对证据5中能与证据2相互一致的部分内容，予以采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2007年8月18日的协议签订后，刘凯歌向史炳灿供货金额为209639元。一审法院认为，史炳灿与刘凯歌在2007年8月18日所签订的协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。刘凯歌未能按照约定及时返还史炳灿的出资款，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。史炳灿以刘凯歌构成根本违约为由要求解除该协议，但在该协议中只是对刘凯歌一方的义务进行了约定，并没有约定史炳灿应承担的义务，客观上没有必要解除，而且解除合同后还涉及恢复原状、货款认定等问题，会使双方之间已经确定的法律关系更为复杂，故对史炳灿要求解除协议的诉讼请求，不予支持。现查明刘凯歌应当返还史炳灿的出资款总额为583648.40元，刘凯歌在2007年8月18日后向史炳灿供货金额为209639元，两者抵顶后，刘凯歌还有374009.40元出资款没有返还给史炳灿。故史炳灿要求刘凯歌返还的出资款中的374009.40元，理由正当，予以支持；超出部分，理由不当，不予支持。刘凯歌未能按照约定及时返还出资款，应当赔偿史炳灿以374009.40元为基数的相应利息损失。根据2007年8月18日协议中的记载，可以认定刘凯歌、杨玉杰共同经营挂历业务，故根据该协议而产生的债务属于夫妻共同债务，杨玉杰应当承担共同还款付息责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：（一）刘凯歌、杨玉杰于判决生效之日起十日内返还史炳灿出资款374009.40元。（二）刘凯歌、杨玉杰于判决生效之日起十日内赔偿史炳灿利息损失，以374009.40元为基数，自2015年6月8日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。（三）驳回史炳灿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9980元，史炳灿负担3940元，刘凯歌、杨玉杰负担6040元；财产保全费3520元，史炳灿负担1390元，刘凯歌、杨玉杰负担2130元。本案二审过程中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。史炳灿提交了以下证据：证据一,成本核算单、成本价核算协议。拟证明：1.2004年，史炳灿向刘凯歌汇款前，刘凯歌向史炳灿传真发送成本核算价，由史炳灿与刘凯歌电话沟通修改确认后将其传真过去，并按照该核算单来计算双方之间的发货价款；2.2007年8月6日，在没有找到该成本核算单时，史炳灿与刘凯歌就生产挂历成本价格进行核算并签字确认，根据2017年8月18日双方签订的结算协议关于价格确认的方法，刘凯歌向史炳灿发货的价格应当按照本协议上的价格进行计算，不应按照刘凯歌提交其立案后新制作的出货明细来计算发货价格。证据二,户口簿、身份证复印件、学历证书。拟证明：史炳灿只有一个女儿史媛媛，并没有叫丹丹的女儿，且在2000年时史炳灿的女儿史媛媛在上学，不可能在郑州做卖挂历的生意，更不可能结婚，一审中证人提到史炳灿在2000年左右代替自己的女儿和女婿王明寿结算货款的说法不真实，与事实不符，不应当被采纳。证据三,原始发货清单、结算单、汇款凭证。拟证明：史炳灿与刘志勇的买卖合同关系中，史炳灿只是就自己买卖的挂历款进行结算，并未代替独立经营的兰州史铭亮、郑州史丹丹、西安王明寿进行结算的事实，一审中证人李作军提到史炳灿代替以上三人结账的证言不真实，应当不予采纳，需说明的是该证据中包含河北石家庄王胜国厂家发货的结算及送货单，史炳灿分别与王胜国和刘志勇结算，王胜国又欠刘志勇的钱，所以结算后史炳灿将应支付给王胜国的钱代王胜国直接支付给刘志勇。证据四,销货清单、结算单、汇款凭证。拟证明：史炳灿根据其与金马家的销货清单的货物数量以及双方的结算单为依据向金马印刷厂支付货款的基本事实，史炳灿并未如证人马永庆、尹占强所说的代替兰州史铭亮、西安王明寿、郑州史媛媛进行结账的事实，该证言应当被推翻。证据五,社会保险证。拟证明：2006年前，史铭亮一直在青海省第一汽车运输公司工作并缴纳社会保险，并未在兰州从事挂历的销售工作，因此，一审中证人提到史炳灿代史铭亮进行结算的说法不真实，不应当将刘凯歌编造的发货给史铭亮的货物强加到史炳灿身上。证据六,史炳灿的客户联系单一份。拟证明刘凯歌的客户多达一百多户，但一审中刘凯歌提交的出货明细中仅有13家客户，显然与事实不符，出货明细系刘凯歌伪造的。经质证，刘凯歌对证据一的真实性不予认可，认为与本案没有关联性；认为证据二仅能证明史炳灿有一个叫史媛媛的女儿，但是其有一个女儿叫史丹丹，在史炳灿第一次提交上诉状中第三页倒数第五行明确记载有“2000年时史炳灿的女儿史丹丹还在上学……”等的陈述，史炳灿已经自认其有一个女儿叫史丹丹，而且双方在进行合伙事宜时，史丹丹、王明寿等均到济南参与合伙事宜，在史炳灿一审的起诉状中也提到他带着女儿、女婿来济南进行合伙，在一审起诉状第二页的第三行载明“原告由青海带来了子女三人”，现在二审中史炳灿又矢口否认其有一个叫史丹丹的女儿，是在欺骗法庭；认为证据三不能证明史炳灿所主张的证明目的，史炳灿将与刘志勇等挂历生产商往来的发货清单、结算清单进行部分隐藏，即形成证据三，但一审中刘凯歌提交了刘志勇的证人证言和通话录音，也申请了证人出庭作证，接受了双方质证，结合2007年8月18日由史炳灿亲笔起草的算账协议第11条约定，必须按照史炳灿的西安市、兰州市、洛阳市、郑州市、西宁市等五个经营点要货内容供货的情况，可以证明刘凯歌向兰州史铭亮、郑州史丹丹、西安王明寿等供货是在履行本案的算账协议，应当抵顶应返还给史炳灿的投资款；对证据四的质证意见同证据三；对证据五的真实性不认可，而且不能证明其主张的证明内容，在青海交纳社会保险并不妨碍史铭亮在兰州从事挂历销售生意。同时需要说明的是，史铭亮和史明亮确系同一人，因双方在生意往来中只知道音，字都是随便写的，不可能在同一地方有两个客户名字只差一个字，电话和收货地址却是同一个的情况。一审中史炳灿第一次开庭时还曾否认认识史铭亮，否认和史铭亮的兄弟关系，至2016年10月14日第二次开庭时在证据面前，承认史炳灿和史铭亮是兄弟关系，把货发给谁都行，在笔录第七页第三段有明确记载；对证据六的真实性无法确认，且与本案没有关联性，2007年出货明细之所以有两份，是因为在一审中合议庭认为第一份中的价格没有给史炳灿按照算账协议进行优惠，另行提交了一份优惠以后的价格写在原价格的后面，加上括号，当时法院让史炳灿必须提交，所以提交了一份。结合双方当事人的举证质证意见，本院对上述证据分析认定如下：证据一系史炳灿自行书写，上无刘凯歌的签字确认，加之刘凯歌对其真实性不予认可，本院不予采纳；证据二户口簿中虽显示史媛媛系户主史炳灿的女儿，但该事实不能否定史炳灿于本案起诉状中所称“史炳灿由青海西宁带来子女三人并出资”的陈述，故对该证据的证明目的，本院不予采纳；史炳灿提交证据三、证据四其与案外人之间的买卖合同履行情况用以证明其与涉案客户间的交易习惯，本院认为，二者没有必然关联性，对该组证据的证明目的，不予采纳；证据五史铭亮的社会保险证与本案事实无关联性，不予采纳。证据六系刘史炳灿自行记录的业务往来客户名单，刘凯歌对其真实性不予认可，退一步讲，即使该名单记录为真实，亦不能证明刘凯歌提交的出货明细系其伪造。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：本案一审过程中，一审法院两名工作人员于2016年3月30日到海纳公司，针对刘凯歌提交的货物托运单及加盖有海纳公司印章的刘凯歌运费收费清单是否确系该公司所出具进行了核实。核实结果为：货物托运单是真实的，之所以有的托运单中加盖了公章，而有的未加盖公章，是因为存在忙起来忘记加盖的情形；刘凯歌运费收费清单也确实系海纳公司出具的，内容均为真实。一审法院对此核实过程及结果制作了《工作记录》，并由两名法院工作人员于落款处签名。二审过程中，史炳灿对该《工作记录》发表质证意见称，该份记录没有任何事实和法律依据，二审法院应当重新调查核实；一审中对该份记录未组织质证，不能作为认定案件事实的依据；该记录属于法院依职权所做的调查，应当形成完整的调查笔录，且海纳公司的工作人员未出庭作证并接受当事人的询问，因此海纳公司工作人员的陈述不应被采纳；该记录中所提到的货物托运单和收费清单漏洞百出，显然系刘凯歌伪造的，史炳灿也有理由相信该记录是法院工作人员在未经调查的情况下随意制作的。对一审法院制作的该《工作记录》，本院认为，因一审法院仅仅系就刘凯歌提交的货物托运单及加盖有海纳公司印章的刘凯歌运费收费清单是否确系该公司所出具进行核实，而非针对具体的案件事实将海纳公司的工作人员作为证人进行询问，因此，该《工作记录》并不存在形式要件上的欠缺，亦并非不具备合理性和客观性，本院对此予以采纳的同时，对刘凯歌提交的18张货物托运单及加盖有海纳公司印章的刘凯歌运费收费清单的真实性予以确认。另外，史炳灿主张货物托运单中均注明了运费到付，与运费收费清单又载明了收取刘凯歌运费的情况相矛盾，因此二证据系伪造。对此，本院认为，无论运费系刘凯歌支付还是货物到达目的地后由收货人支付，收取运费方均系海纳公司，其在记账时标注为发货人刘凯歌的发货所收取的运费数额，并不能证明运费即系刘凯歌支付，亦不必然否定运费收费清单或货物托运单的真实性。本院认为，本案二审中，双方当事人主要对以下事实存在争议：一是史炳灿于一审中提交的投资支出的相关证据中日期、金额重复的部分款项能否均予以认定；二是史炳灿于一审中提交的投资支出的相关证据中没有刘凯歌签字确认的部分款项能否认定；三是2007年8月18日之后，刘凯歌向史炳灿供应挂历的货款数额的认定。关于争议事实一。史炳灿于一审中提交了投资支出的相关证据，其中证据2中2007年7月16日买暖水壶、桶的欠条与证据1中2007年7月16日的一笔支出重复；证据4中在2007年7月16日至2007年7月27日期间的12张收款收据中涉及的金额与证据1中在该时段的24张单据中涉及的金额重复。在上述款项载明的时间、金额存在重复的情况下，史炳灿应继续举证证明上述款项非重复支出，因史炳灿对上述款项未有证据证实确系重复支出，故一审判决对重复部分的款项未予认定，并无不当。证据7中载明“今借史炳灿现金48000元整（原记载有：刘凯歌欠杨学爱48000元由史炳灿帮忙还账替换账）2007年8月10日”与证据1中记载的2007年6月20日“汇48000元还卷管厂账（替凯歌还账）”款项相重复。对该两笔款项，证据1中所载明的48000元系“汇款”，证据7中载明系“现金”；证据7借条出具的时间与证据1记账的时间不一致；两笔款项虽然均系史炳灿替刘凯歌还账，但两证据中载明的受偿主体并不相同。上述情况下，刘凯歌抗辩该两笔款项实际为一笔款项，应举证证明“卷管厂”与“杨学爱”系同一受偿主体，且受偿的系一笔款项。因刘凯歌未能提交证据证实其抗辩主张，故本院对史炳灿关于该两份证据中载明的款项非同一笔款项的上诉主张予以支持。关于争议事实二。本案双方于2007年8月18日签订的结账协议第14条中明确约定刘凯歌、杨玉杰必须付清史炳灿的总投资金额“按所有认可和欠条总款全部”。对该约定的理解应为，刘凯歌偿付史炳灿的投资款必须是经刘凯歌认可的或者由刘凯歌出具欠条载明的款项。因此，一审判决根据双方的约定，对没有刘凯歌签字确认的部分款项未予认定，亦无不当。关于争议事实三。海纳公司出具的刘凯歌运费收费清单能够证明刘凯歌向西安、兰州、洛阳、郑州、西宁5地发货的事实，而上述5地与刘凯歌、史炳灿于2007年8月18日所签协议中记载的史炳灿在该5地有经营点的事实相符，加之证人马永庆、尹占强、李作军的证人证言，足以认定刘凯歌向史铭亮、王明寿、史丹丹的发货即相当于向史炳灿的发货。海纳公司出具的刘凯歌运费收费清单虽然不能直接证明刘凯歌向史炳灿发货的具体数量、型号和货款金额，但是该清单中载明的发货日期、发货对象、发货地均与刘凯歌自行制作的出货明细相对应，且运费的高低也与发货明细中的发货数量相呼应，亦足以认定刘凯歌制作的出货明细的真实性。故一审判决在综合分析刘凯歌提交的上述证据的基础上，对刘凯歌向史炳灿发货的总金额作出认定，亦无不当。综上，史炳灿的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但在对48000元款项进行认定时举证责任的分配有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2015）市商初字第1468号民事判决；二、刘凯歌、杨玉杰于本判决生效之日起十日内返还史炳灿出资款422009.4元；三、刘凯歌、杨玉杰于本判决生效之日起十日内赔偿史炳灿利息损失，以422009.4元为基数，自2015年6月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；四、驳回史炳灿其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9980元，由史炳灿负担3165元，刘凯歌、杨玉杰负担6815元；财产保全费3520元，由史炳灿负担1116元，刘凯歌、杨玉杰负担2404元；二审案件受理费9980元，由史炳灿负担3165元，刘凯歌、杨玉杰负担6815元。本判决为终审判决。审判长 李志忠审判员 杨 莉审判员 韩 梅二〇一七年八月三十一日书记员 王宪锋 来自