（2017）鲁民终1092号
裁判日期: 2017-08-31
公开日期: 2018-07-12
案件名称
青岛即建建设集团有限公司、山东华腾实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
青岛即建建设集团有限公司,山东华腾实业集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1092号上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛即建建设集团有限公司，住所地山东省即墨市鳌山卫镇驻地。法定代表人：孙学浩，总经理。委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭长波，山东海之源律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华腾实业集团有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢中路与新湖北路交叉路口丽晶大厦19楼。法定代表人：杨树德，董事长。委托诉讼代理人：杜迎春，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，山东德联邦律师事务所律师。上诉人青岛即建建设集团有限公司（以下简称即青岛建公司）因与上诉人山东华腾实业集团有限公司（以下简称华腾公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青岛即建公司的委托诉讼代理人邢永春、谭长波，华腾公司的委托诉讼代理人杜迎春、李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛即建公司上诉请求:1.一审判决应当对青岛即建公司交纳的工程造价鉴定费60万元的承担作出判决，判令由被上诉人全部承担；2.涉案工程除防水工程质保金65000元尚不到质保期外，其余2019190.31元质保金已经超过质保期，应当判令华腾公司将该2019190.31元作为到期工程款向青岛即建公司支付；3.一、二审诉讼费用由华腾公司承担。事实与理由：一、一审法院应当对工程造价鉴定费的承担作出分配。本案青岛即建公司主张的工程价款与法院委托鉴定的工程总造价基本一致。在诉讼过程中，双方多次对账，华腾公司为拖延诉讼拒不在双方对账资料上签字确认。在这种情况下，我方才申请的工程造价鉴定。鉴于此，该鉴定费用应当由华腾公司全部承担。二、青岛即建公司施工工程的质保金除防水工程质保金65000元尚不到质保期外，其余2019190.31元质保金已经超过质保期。应判令华腾公司将该已经超过质保期工程项目的质保金2019190.31元作为到期工程款向青岛即建公司支付。华腾公司答辩称：第一，青岛即建公司在一审中并未提出鉴定费由答辩人承担的诉讼请求，该主张在二审中提出，没有法律依据。二审不应对此上诉请求进行审理并作出判决。青岛即建公司要求华腾公司支付工程款并且基于这一主张主动向原审法院提出工程造价鉴定申请，根据谁主张谁举证谁负担的原则，鉴定费理应由青岛即建公司自行承担。因此，青岛即建公司要求华腾公司承担60万鉴定费的上诉请求不成立。第二，青岛即建公司认为涉案工程中2019190.31元质保金应作为工程款向其支付的上诉请求没有事实和法律依据。1.青岛即建公司在一审中未将支付保证金作为诉讼请求，现在二审中要求支付，没有法律依据，二审不应进行审理并作出判决。2.根据双方签订的施工合同约定：承包人应在工程竣工后3日内提出验收通知，竣工15日内提交全部竣工资料及竣工图一份。青岛即建公司未按约定提供全部竣工验收资料，尚未履行完毕施工期间的义务，导致华腾公司无法组织工程竣工验收。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，本工程的质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；供热系统为两个采暖期，如有其它保修项目，双方在本工程竣工验收之前另行协商决定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，涉案工程尚未竣工验收，根本谈不上开始计算质保期，也无从谈起质保期满支付质保金。另外，相关国家标准规定，对于普通房屋和构筑物，其设计使用年限为50年。因此，不论质保期从何时起算，包括地基基础工程和主体结构工程等尚未出质保期，青岛即建公司要求答辩人支付质保金的理由同样不成立。华腾公司上诉请求:1.判令撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令涉诉一、二审相关诉讼费用，全部由青岛即建公司承担。事实与理由：一、关于8号楼东西地梁的计价问题。一审认定的工程造价中，8号楼东西地梁所用钢筋价格重复计算两遍，没有任何事实依据与法律依据。其原因8号楼东西地梁所用钢筋为甲方供材，这一点无论是一审法院还是鉴定机构及华腾公司都无异议。所以凡是涉及钢筋制作、绑扎及拆除工作，青岛即建公司只应计取人工费和机械费而不能计取材料费。而8号楼东西地梁所用钢筋价格重复计算的结果则直接导致工程造价无端增加884440.05元。这显然没有任何事实依据与法律依据，理应予以扣除。二、关于利息问题。一审法院适用法律错误，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条来确定应付工程款的时间错误的，该条款使用的条件是当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况，而该案所涉施工合同对工程款的支付有名曲约定。合同第26条约定，该工程验收合格后半年内付总工程款的95%，而时至今日，青岛即建公司仍未向华腾公司提交相关的该工程验收资料。也就是说到目前为止，双方约定的付款条件尚未成就。所以，青岛即建公司主张支付工程款利息没有任何法律依据和事实依据。青岛即建公司答辩称：一、8号楼东西地梁在施工过程中，青岛即建公司按照原设计建设完成后，华腾公司提出因为设计变更，要求青岛即建公司将建好地梁拆除。建成后坚硬的地梁拆除难度要远远大于建设难度，因此双方约定建设及拆除的工程价款为“按取费后×2即两遍计算”。双方合意约定按照人工、机械、钢筋等全部费用×2即“二遍计算”，是综合各种因素所确定的计价方式签证，这是双方合意的工程量计价方式，并不以实际消耗钢筋数量计算青岛即建公司的工程价款。因此，华腾公司以只强调钢筋重复计算要求扣除，不符合双方的约定，其主张不能成立。二、关于利息《最高院关于建设工程施工合同适用法律问题的司法解释》第十八条有明确的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。一审查明，青岛即建公司承建华腾公司所有工程均于2013年8月27日之前全部向华腾公司交付，涉案房产也早已投入使用。所以，一审法院依照司法解释的规定判令华腾公司向青岛即建公司支付工程款利息并无不当，华腾公司的上诉理由不能成立。青岛即建公司向一审法院起诉请求：1.华腾公司偿付青岛即建公司工程款15641557.56元及利息1348475.2元；2.诉讼费用由被告华腾公司承担。华腾公司提出反诉请求：1.青岛即建公司承担为修复华腾·御城2、3、5号住宅楼和8号商务楼工程质量问题产生的修复费用；2.青岛即建公司给付垃圾清理及其他费用2500元；3.解除青岛即建公司与华腾公司签订的建设工程施工合同中的8号楼部分；4.诉讼费由青岛即建公司承担。根据当事人陈述和依法审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年1月20日，青岛即建公司与华腾公司签订了一份《华腾·御城2#、3#、5#、8#楼建设工程施工合同》，约定由青岛即建公司对华腾公司发包的华腾·御城2、3、5号住宅楼及8号商务楼工程进行施工。合同专用条款部分第六条合同价款与支付26工程款（进度款）支付约定“承包方完成地上三层（含三层）以下工程确认计量结果后7日内按实际完成工程量的70%支付工程款。三层以上每五层一付款，在确认计量结果后7日内按实际完成工程量的70%支付工程款。结构封顶付款至结构部分工程款的85%。装修工程进度款支付参照结构工程进度款的付款方式执行。工程全部完成后，承包方二个月内向发包方递交结算书，发包方审定后付至总工程款的90%，竣工验收合格后半年内付至总工程款的95%，余款5%在质保期满且无质量问题后一次付清。每次工程款支付应扣除税金和甲方供材”。第十条违约、索赔和争议约定，发包人违约应承担的违约责任应按银行同期贷款利率向承包人支付延期付款利息。第十一其他47.4约定营业税由甲方代扣代缴，甲方提供完税凭证。庭审过程中，青岛即建公司与华腾公司均认可，案涉工程甲方供材款数额为14648157.5元，已付工程款数额为17038658.52元。另查明，2013年8月1日，华腾公司将其公司企业名称由山东华腾投资置业集团有限公司变更为山东华腾实业集团有限公司。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于案涉工程造价问题。青岛即建公司于2014年12月11日向法院提交司法鉴定申请书，申请对青岛即建公司施工的华腾·御城2、3、5号住宅楼及8号商务楼部分工程的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托山东瑞华工程造价咨询有限公司（以下简称瑞华造价公司）对上述内容进行鉴定，瑞华造价公司于2016年4月25日作出鲁瑞华询字（2016）第0009号《关于青岛即建建设集团有限公司施工的华腾·御城2#、3#、5#、8#楼工程造价的鉴定报告》，鉴定结论为青岛即建公司施工的华腾·御城2、3、5、8号楼工程造价为41900879.22元，该鉴定报告第六项工程造价鉴定争议说明部分记载：8号楼4层因双方施工节点不清晰，并不能出具有效的证明，无法进行此部分的鉴定工作；8号楼东西地梁已按照签证计入总造价，造价包含甲供材钢筋。关于甲供材钢筋的扣减问题，因资料不足无法进行此部分的鉴定工作；8号楼室外土方回填工程因提供资料不足无法进行此部分的鉴定。对于上述鉴定报告，青岛即建公司提出异议，认为以下内容应在工程结算中给予调整：（1）2、3、5、8号楼泵送砼增加水泥、泵送剂；（2）8号楼四层主体项目（除砼项目外）的造价，四层钢筋、模板工程已经全部完成，只差浇筑砼；（3）材料采购保管费；（4）8号楼室外回填土；（5）地下暗室施工照明费；（6）场地平整应计取；（7）2、3、5号楼阳台变更后增加地漏；（8）建设单位砼批价低于施工企业实际采购价格，建设单位批价单系单方批价，无施工方认可，C20砼实际采购价为360元/m3，C30砼采购价为380元/m3，C35砼采购价为395元/m3，抗渗砼实际采购加价20元/m3，以上价格不含泵送费，2、3、5、8号楼砼泵送费应额外计取；（9）合同外现场实际完成项目应计入结算。华腾公司对上述鉴定报告亦提出异议，认为8号楼东侧地梁因设计变更已拆除，但鉴定报告中将不存在的地梁所用钢筋价值计算了两遍，应只计算一次。瑞华造价公司针对青岛即建公司及华腾公司对鉴定报告提出的异议，于2016年5月23日出具了一份《关于华腾御城2#、3#、5#、8#楼造价鉴定事宜回复》，在该回复中瑞华造价公司答复：（1）青岛即建公司提供的资料中显示商品砼批价已含垂直运输费，关于泵送剂及泵送增加水泥均为垂直运输的部分；（2）8号楼四楼的问题已在鉴定报告争议中作出说明；（3）青岛即建公司提供的资料中未显示涉及材料采购保管费问题的说明；（4）8号楼室外回填土的问题已在鉴定报告争议中作出说明；（5）综合定额建设工程不计取暗室照明增加费；（6）青岛即建公司施工内容为土方开挖之后的项目，故不应计取场地平整；（7）2、3、5号楼阳台变更增加地漏没有相关资料；（8）批价单等资料是青岛即建公司提供；（9）请青岛即建公司具体说明合同外现场实际完成项目的明细；（10）8号楼东西地梁问题已在鉴定报告争议中作出说明。为证明己方观点，华腾公司申请瑞华造价公司鉴定人员刘玉祯、张亮亮出庭接受质询。关于8号楼东西地梁计价问题，鉴定人员陈述8号楼地梁因设计变更而拆除，并向法庭出示了一份编号为012的工程签证单，内容为“后浇带以东执行96年定额，德州地区价目表（人工费30元/工日）计算（制作、绑扎、拆除）参考96定额钢筋项，按取费后×2（即二遍计算）”。鉴定人员陈述因青岛即建公司与华腾公司未在该签证单中明确排除不再计算钢筋价格，按签证单约定应当理解为取费后×2即两遍计算。对此，青岛即建公司主张，由于设计变更导致地梁被拆除造成了工程的窝工，双方在签证中对取费作出约定是双方对这部分施工计价方式的约定。华腾公司则主张因地梁已经拆除，不需要再重新绑扎，签证的真实意思是仅人工费算两遍，因此鉴定报告将钢筋数额计算两遍错误。关于采购保管费问题，鉴定人员陈述采购保管费按国家规定应当计取，但需要双方在甲方供材价格的确定过程中明确约定对此费用是否计取，案涉工程中甲方供材是批价，因双方没有提交是否已经在批价中计取该项费用的特别约定，故鉴定报告未计取，如果有证据证明甲方供材按照进场价怎么进怎么扣则应当计取采购保管费。对此，青岛即建公司主张因其认可扣除的甲方供材的数额与鉴定报告中认定的进价是一致的，能够证明甲方供材是原数进原数扣，因此应当计取采购保管费。华腾公司则主张因双方没有在甲方供材价格中对采购保管费作出特别约定，故不应计取。《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》解释第1条规定建筑工程材料的采购及保管费费率为2.5%，建设单位采购、付款、供应至施工现场，交由施工单位保管，施工单位计取60%。关于8号楼室外回填工程及四层钢筋、模板工程款问题，鉴定人员陈述因提供资料不足无法对上述内容进行鉴定。对此，青岛即建公司向法庭提交了一份（2013）德中民初字第160号民事案件中山东鼎信工程造价咨询有限公司作出的鲁鼎信鉴字【2015】第0701号鉴定报告及两份工程预（结）算书，用以证明在其与菏泽瑞祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，菏泽瑞祥建筑工程有限公司曾就8#主体结构三层及其以下与四层部分劳务造价进行鉴定，可以证实其对上述内容已经实际施工，应当计取该部分费用。华腾公司则主张上述工程内容并非青岛即建公司施工，而是由其发包给了山东瑞兴建筑工程有限公司，并提供了一份其与山东瑞兴建筑工程有限公司的合同。关于工程造价取费问题，瑞华造价公司于2017年3月31日作出鲁瑞华询字（2017）第0014号《关于青岛即建建设集团有限公司施工的华腾·御城2#、3#、5#、8#楼工程造价的鉴定报告》，鉴定结论为华腾·御城2、3、5、8号楼工程造价为41683806.12元，并在工程造价鉴定说明中明确该鉴定结论的依据是施工合同专用条款4.7补充条款的第5条“工程类别取费，执行按实际工程类别下降一级、即一类按二类、二类按三类依此类推，取费甲级按乙级、乙级按丙级。室外所有附属工程按丙级五类取费”得出的，其中2、3、5号楼应按二类取费按上述约定改为三类取费，8号楼应按一类取费按上述约定改为二类取费。华腾公司认可应按上述鉴定结论结算工程款，青岛即建公司主张应按双方在施工合同第23.2中约定的Ⅱ类工程、乙级取费计算工程造价。关于安全措施费，华腾公司主张依据双方签订的合同专用条款第五条安全施工约定“安全保证措施费由承包人承担”，因此不应在工程款中计入安全措施费。对此，鉴定人员在庭审过程中陈述，因双方适用的是96定额，无法在定额中对该项费用进行提取。青岛即建公司认为其已经依据合同约定履行了安全施工义务，理应在工程款中计取安全措施费，且根据《建设工程工程量清单计价规范》4.1.5“措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或者省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用”的规定，安全文明施工费不得作为竞争性费用，因此不得协议约定扣除。关于税金问题。华腾公司主张应在应付工程款中扣除合同约定的由其代扣代缴的税金，青岛即建公司主张结合双方在施工合同第六条合同价款与支付第26工程款（进度款）支付中约定的“每次工程款支付应扣除税金和甲方供材”及第47.4补充条款约定的“营业税由甲方代扣代缴，甲方提供完税凭证”主张，代扣代缴的仅为营业税，且因华腾公司至今未缴纳营业税不应在工程款中扣除。2.关于工程质量问题。华腾公司于2014年12月2日向法院提交司法鉴定申请书，并最终于2015年12月2日明确其申请鉴定内容，即对青岛即建公司施工的华腾御城3、5、8号楼是否存在的以下质量问题进行鉴定：1、3号楼负二层储藏室地面及墙体下部渗水原因分析；2、5号楼负二层西山（1）、（2）轴及（N）轴西段上外墙渗水原因分析；3、8号楼基础底板及地下外墙（F轴、A轴、1轴、9轴防水外剪力墙）渗水原因分析；4、二层、三层及裙楼屋面西部的L-1（6）梁轴线是否存在位移，是否按图施工下挂板，是否预埋预留接茬钢筋。如确实存在上述质量问题则根据鉴定结果出具合理的维修处理方案及按该处理方案完成施工所需费用是多少？一审法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对上述内容进行鉴定，山东建筑工程司法鉴定中心于2016年2月28日作出山东建筑工程司法鉴定中心【2015】鉴字第103号《华腾御城3#、5#、8#楼司法鉴定检验报告书》，鉴定结论为：1.3号楼负二层储藏室地面及墙体下部渗水；5号楼2-4轴间的鼓风机房原施工固定模板用对拉螺栓处渗水；8号楼基础底板及地下外墙（F轴、A轴、1轴、9轴防水外剪力墙）渗水均不符合规范要求，主要是由于施工质量控制不严造成的，应进行处理。2.该工程最西侧一层、二层、三层顶弧形连梁L-1（6）未按图施工下挂板，未预埋预留接茬钢筋，是由于施工质量控制不严造成的，应进行处理。针对上述质量问题，山东建筑工程司法鉴定中心还针对性的出具了建议性处理方案。2016年8月12日，山东建筑工程司法鉴定中心又出具了一份《关于对鉴定报告华腾御城3#、5#、8#（报告编号SF15103）的补充方案》，针对修复造价鉴定部门在现场勘验过程中提出的8号楼东侧和南侧存在已建成建筑物、无法直接进行基坑开挖的情况出具补充方案。对于上述鉴定报告及补充方案，青岛即建公司提出异议，认为山东建筑工程司法鉴定中心出具的8号楼外侧防水重新施工的做法不可操作，而应采用在地下室（车库）内壁渗水部位进行高压注浆配合使用渗透结晶性防水涂料喷涂的方法解决，同时认为防水工程是五年保修期，存在质量问题的地下室和车库尚在质量保修期内，应由青岛即建公司自行处理。针对青岛即建公司提出的异议，山东建筑工程司法鉴定中心于2016年9月6日又出具了一份《关于德州华腾御城3#、5#、8#楼检验报告书意见的答复》，认为对8号楼外侧防水重新施工主要是考虑以下几方面：（1）8号楼地下室防水等级为Ⅰ级，防水等级较高（不允许渗水，结构表面无湿渍），依据设计要求，防水层的合理使用年限为20年；（2）8号楼地下室外侧防水施工质量较差，并且缺少防水构造层，缺少20厚水泥砂浆找平层，最外侧40厚挤塑聚苯板保护层未满贴；（3）穿墙管道根部未有防水处理应从外侧进行处理；（4）外侧防水层渗水点多，势必造成地下室剪力墙直接作为迎水面，对存在裂缝处剪力墙钢筋造成不利影响。对此《关于德州华腾御城3#、5#、8#楼检验报告书意见的答复》，青岛即建公司质证后认为：（1）防水层合理使用年限为20年，但按照双方合同约定，防水质保期限为5年，20年的说法没有依据；（2）8号楼地下室外侧缺少20厚水泥砂浆找平层是因华腾公司变更要求去掉并不是青岛即建公司单方取消；（3）针对地下室外墙防水渗漏问题，国内通常做法一种是高压注浆，一种是深层渗透结晶型防水涂料，以上两种方法结合完全能够处理案涉工程外墙渗漏问题。华腾公司对《华腾御城3#、5#、8#楼司法鉴定检验报告书》、《关于对鉴定报告华腾御城3#、5#、8#（报告编号SF15103）的补充方案》、《关于德州华腾御城3#、5#、8#楼检验报告书意见的答复》均没有异议，认为为了保证建筑物的安全，必须采用鉴定报告中所使用的方法。2016年12月4日，山东建筑工程司法鉴定中心又出具了一份针对青岛即建公司《关于对山东建设工程司法鉴定中心对德州华腾御城3#、5#、8#楼鉴定报告的质疑报告》的回复，在该回复山东建筑工程司法鉴定中心认为：（1）8号楼西侧一、二、三层顶弧形连梁L1（6）下部增加下挂板一般做法为二次结构时在施工，待主体框架架构按图纸施工完成后，根据后期施工需要，再进行植筋，增加下挂板。如法院查实青岛即建公司在结算时没有下挂板此项内容，鉴定报告中此项内容可以去除；（2）关于8号楼地下室外墙面水泥砂浆找平层问题，一般情况下，工程变更应由设计单位出具，对于可能影响使用功能或工程质量的设计变更，均应征得设计单位同意。甲方或乙方提出的变更对工程质量造成影响的，均应承担相应的责任。（3）8号楼地下室外墙防水处理方案不予修改。为证明己方观点，青岛即建公司申请山东建筑工程司法鉴定中心鉴定人员ＸＸ出庭接受质询。关于下挂板问题，鉴定人员陈述图纸上肯定是有此做法要求，施工过程中应当按要求施工。关于8号楼室外墙面水泥砂浆找平层问题，鉴定人员陈述该部分施工内容属于非常重要的构造层，取消该施工内容肯定会对防水造成一定影响，如果确实存在取消该施工内容的设计变更则漏水的质量问题应由青岛即建公司、华腾公司各承担相应责任。对此，青岛即建公司提供了一份由山东华腾投资置业集团有限公司御城工程部盖章的《变更通知》，该通知中明确地下室侧壁用料做法中的“20厚1:2.5水泥砂浆找平层”取消。关于8号楼外墙的维修方案，鉴定人员陈述根据建筑工程施工质量验收标准，采用内侧防水的做法要比外侧防水的效果差些，鉴定机构出具的修复方案是更为严格的方案。3.关于修复造价问题。瑞华造价公司于2016年12月13日作出鲁瑞华询字（2016）第0080号《关于青岛即建建设集团有限公司施工的华腾·御城3#、5#、8#楼修复工程造价的鉴定报告》，鉴定结论为华腾·御城3、5、8号楼修复工程造价为1610856.58元。对该鉴定报告，青岛即建公司提出异议，认为：（1）因不同意该项修补方案，所以不认可修复造价；（2）下挂板施工的所有费用不应承担；（3）外墙外侧水泥砂浆找平层施工是因华腾公司下变更通知单取消因此产生的费用不应承担；（4）8号楼东侧及南侧已成建筑物拆除及修复还原费用不承担；（5）8号楼四周原已做防水卷材部位是经过甲方、监理共同验收合格后的隐蔽工程，因此全部挖除及修复此部分防水费用不应承担；（6）地下室外墙防水做法中水泥砂浆找平层一项系华腾公司单方取消，因此所产生的一系列防水修复费用应由华腾公司承担。对鉴定报告，华腾公司提出异议，认为：（1）7号楼沿街门市装修没有计算在鉴定预算造价内；（2）车库二区靠近8号楼区域西侧1m范围内的梁板柱拆除后，该跨的梁板等均失去支撑，且车库顶部已附土，所以紧靠普通的满堂脚手架不能满足安全施工需要，鉴定预算中应考虑将车库顶部铺装、景观及覆土清除后再恢复。如仍不满足，需要拆除车库的，要计算拆除车库的损失；（3）车库二区靠近8号楼区域现因消防要求，设有8号楼室外钢梯一部，鉴定预算中应计算其拆除的损失；（4）车库二区在5号楼与8号楼之间区域梁板柱拆除后，上部景观、附土、铺装、围墙、5号楼业主出行、车库内热力、电力等损失在预算中均未考虑；（5）8号楼北侧防水维修，采用放坡加土钉墙防护，开挖会对售楼处的安全带来影响，鉴定预算中应考虑售楼处的拆除损失；（6）鉴定预算中地下及外墙防水单价，考虑到现场实际情况，该防水单价会比市场价格低很多；（7）8号楼地下防水，鉴定预算中给出的预估造价5万元，外墙注浆防水也是5万元，远远不够实际施工所需费用；（8）7号楼沿街门市，拆除西侧一跨，东侧需采取的安全措施费用没有计算；因为安装系统是整体的，拆除西侧一跨，势必造成整个安装系统的破坏，需要考虑对整个水电暖安装全部拆除与恢复的全部费用；（9）鉴定预算中都是以定额方法计算，但本工程的实际施工中，定额方法计算出的造价并不能满足实际施工的市场价格；（10）现华腾御城一期售出房源中，包含本次拆除已售出门市及车位，而且维修本工程，严重影响5号楼业主出行。鉴定预算中，第一没有考虑5号楼出行安全通道，第二应充分考虑此项带来的影响及损失；（11）鉴定报告中关于8号楼最西侧一层、二层、三层顶弧形连梁处理方案：在鉴定预算中应考虑施工安全，内外侧均应搭设脚手架，且外侧应搭设双排脚手架。另外在鉴定预算中没有考虑到梁底施工的难度，实际施工价格要远高于预算；（12）鉴定报告中的A-B、E-F、F-A段新增锚杆及桩间土的挂网喷浆施工难度极大，实际施工造价远比鉴定预算高得多；（13）再8号楼外围防水重新施工时，需要开挖周圈土方，因此应考虑降水、安全防护等必要措施，且考虑到5号楼、7号楼的安全，应考虑采取回灌、止水帷幕等措施所产生的全部费用。为证明已方观点，华腾公司申请瑞华造价公司鉴定人员刘玉祯、张亮亮出庭接受质询。庭审过程中，针对青岛即建公司提出的异议，鉴定人员陈述修复造价是依据修复方案作出，因青岛即建公司提出的异议是对修复方案提出的异议，不是针对修复造价鉴定提出的异议，且青岛即建公司提出的问题部分不属于鉴定范围。针对华腾公司提出的异议，鉴定人员陈述对于华腾公司提出的异议，鉴定部门均是依据修复方案中室外干挂大理石及北侧室外铺装、灯具予以结算，其他异议在修复方案中未提及，故没有计入；华腾公司提出的问题2、3、4、5、8、10、11、12、13均不是修复方案的做法，故没有计算；问题6地下及外墙防水单价是根据在总工程造价鉴定中双方认可的单价结算；问题7，因未进行开挖，不知道具体漏水部位的多少，只能采用预估的方法；问题9，造价依据就是消耗量定额。4.关于垃圾清理费。华腾公司主张其为青岛即建公司垫付了2500元的垃圾清理费，并提供了一份由德州雅居实业有限公司出具的《证明》，该《证明》中记载德州雅居实业有限公司收到华腾公司为青岛即建公司垫付的建筑垃圾清理费2500元。青岛即建公司对该《证明》质证后认为不是原始证据，真实性有异议。一审法院认为，本案争议的焦点主要包括：1.青岛即建公司与华腾公司签订的有关8号楼的建设工程施工合同是否应予解除？2.华腾公司是否应当支付青岛即建公司工程款，工程款数额及利息如何计算？3.青岛即建公司是否应当承担工程修复费用，数额是多少？4.青岛即建公司是否应承担2500元的垃圾处理费？关于焦点一。一审法院认为，青岛即建公司与华腾公司于2011年1月20日签订的《华腾·御城2#、3#、5#、8#楼建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。华腾公司主张解除上述施工合同中的8号楼部分，对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，华腾公司于2013年8月26日向青岛即建公司发出《华腾御城8#楼停工解除合同通知函》，青岛即建公司项目经理陈杰于2013年8月27日签收，青岛即建公司虽对该解除通知有异议，但未在法律规定的期限内向法院起诉，根据上述法律规定，双方合同已经解除。不仅如此，案涉工程8号楼在青岛即建公司停止施工后，华腾公司已将剩余部分工程重新发包给了德州瑞兴建筑有限公司进行施工，合同也已无法继续履行，故华腾公司主张要求解除案涉合同的8号楼部分有事实及法律依据，予以支持。关于焦点二。首先，对于工程总造价，一审法院认为：1.对于工程取费问题，青岛即建公司与华腾公司在合同中专用条款部分第十一条第47.5明确约定“工程类别取费，执行按实际工程类别下降一级、即一类按二类、二类按三类依此类推，取费甲级按乙级、乙级按丙级。室外所有附属工程按丙级五类取费”，该约定系双方真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，应按双方合同约定计取工程造价，瑞华造价公司按实际工程类别下降一级取费出具的鲁瑞华询字（2017）第0014号鉴定结论应予采信，即案涉工程总造价为41683806.12元。2.对于8号楼东西地梁计价问题。青岛即建公司与华腾公司均认可8号楼地梁系因设计变更而拆除，编号为012的工程签证单中也记载工程计价方式为“按取费后×2即二遍计算”，华腾公司亦认可该签证单的真实性，原、被告双方在签证中未明确按“二遍计算”工程款时是否排除钢筋款，因此，鉴定机构依据签证约定出具鉴定结论并无不当，一审法院予以认可。3.对于采购保管费问题。庭审过程中，原、被告双方均认可应扣除的甲方供材款数额为14648157.5元，结合鉴定人员陈述的如果有证据证明甲方供材按照进场价原数进原数扣则应当计取采购保管费的意见以及《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》解释第1条规定“建筑工程材料的采购及保管费费率为2.5%，建设单位采购、付款、供应至施工现场，交由施工单位保管，施工单位计取60%”的规定，应当在工程造价中计取采购保管费，采购保管费的数额应为甲方供材款总额14648157.5元的1.5%即219722.36元。4.对于8号楼室外回填工程及四层钢筋、模板工程款问题。一审法院认为，青岛即建公司未能提供任何施工期间形成的已完工程签证等证据证明其实际施工并完成了8号楼室外回填工程及四层钢筋、模板工程，其与菏泽瑞祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中关于该部分鉴定意见不能单独作为其对上述工程进行施工的证据，不仅如此，华腾公司提供的其与山东瑞兴建筑工程有限公司之间签订的建设工程施工合同内容中亦包含上述施工内容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，青岛即建公司主张上述施工内容由其施工证据不足，可待其有证据证明后另行主张权利。5.对于税金问题。一审法院认为，结合原、被告双方在施工合同第六条合同价款与支付第26工程款（进度款）支付中约定的“每次工程款支付应扣除税金和甲方供材”及第47.4补充条款约定的“营业税由甲方代扣代缴，甲方提供完税凭证”，双方约定的由华腾公司代扣代缴的税种仅为营业税，且因华腾公司未能提供证据证明其已实际缴纳了营业税，故其主张在应付工程款中扣除应由其代扣代缴的税金的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。6、对于安全措施费问题。一审法院认为，结合《建设工程工程量清单计价规范》4.1.5条“措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或者省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用”的规定，青岛即建公司已经履行了安全文明施工的义务，理应在工程款中计取安全措施费，华腾公司主张应在工程款中扣除该项费用无事实及法律依据，一审法院不予支持。7.对于质保金。一审法院认为，青岛即建公司与华腾公司在签订建设工程施工合同专用条款部分第六条合同价款与支付第26工程款（进度款）支付中明确约定“承包方完成地上三层（含三层）以下工程确认计量结果后7日内按实际完成工程量的70%支付工程款。三层以上每五层一付款，在确认计量结果后7日内按实际完成工程量的70%支付工程款。结构封顶付款至结构部分工程款的85%。装修工程进度款支付参照结构工程进度款的付款方式执行。工程全部完成后，承包方二个月内向发包方递交结算书，发包方审定后付至总工程款的90%，竣工验收合格后半年内付至总工程款的95%，余款5%在质保期满且无质量问题后一次付清。每次工程款支付应扣除税金和甲方供材”，即工程款的5%应作为工程质保金在质保期满且无质量问题后一次性付清。结合双方在合同的《房屋建筑工程质量保修书》中第二条关于工程质量保修期的约定“1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热系统为贰个采暖期；6.其他项目保修期限约定如下：如有其他保修项目，双方在本工程竣工验收之前另行协商决定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，案涉工程的质保期还未届满，应当在工程款中扣除工程质保金为总工程造价的5%，即质保金应为2084190.31元。8.关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，青岛即建公司提供的《收到条》、《文件签收单》能够证明青岛即建公司已将案涉工程2、3号楼的钥匙于2013年5月27日、结算单于2013年11月21日移交华腾公司。现案涉工程除8号楼外已全部实际使用，8号楼未完工程的部分合同也已于2013年8月27日解除，故青岛即建公司主张要求华腾公司按同期银行贷款利率承担自2014年1月16日计算至付清之日的欠付工程款利息有事实及法律依据，予以支持。对于青岛即建公司主张的要求华腾公司承担2014年1月16日之前的节点付款的逾期利息，一审法院认为，青岛即建公司未能提供证据证明2014年1月16日之前的付款节点、付款节点应付工程款数额以及已付工程款数额，无法证明应付款节点的欠付工程款数额，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，华腾公司应支付青岛即建公司欠付工程款8132522.12元（计算方法是工程总造价41683806.12元+采购保管费219722.36元-已付工程款17038658.52元-甲方供材款14648157.5元-质保金应为2084190.31元=8132522.15元）及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年1月16日起计算）关于焦点三。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责”的规定，青岛即建公司作为案涉建设工程承包人，是涉案建筑产品的直接生产者，其应对建设工程的质量负有直接和最终的责任。首先，山东建筑工程司法鉴定中心作出的【2015】鉴字第103号《华腾御城3#、5#、8#楼司法鉴定检验报告书》的鉴定结论为青岛即建公司施工的3、5、8号楼工程多处存在渗水以及工程最西侧一层、二层、三层顶弧形连梁L-1（6）未按图施工下挂板等问题，针对上述存在的质量问题提出了对应的修复方案，并出具了《关于对鉴定报告华腾御城3#、5#、8#（报告编号SF15103）的补充方案》，同时针对青岛即建公司对上述修复方案及补充方案提出的异议出具了《关于德州华腾御城3#、5#、8#楼检验报告书意见的答复》，从专业的角度解答了对8号楼外侧防水进行重新施工的考虑因素。虽然青岛即建公司对鉴定机构出具的修复方案提出异议，但鉴定机构从更为专业、更为安全的角度出发出具修复方案并无不当，该修复鉴定意见以及补充方案应予采纳。其次，关于修复费用。针对华腾公司提出的异议，一审法院认为，其中关于室外干挂大理石及北侧室外铺装、灯具等问题，均是修复方案中未涉及的施工内容或者实际施工后才可能出现的问题，修复造价鉴定机构采用预估的方法在修复造价中未将上述不确定的施工内容计入造价并无不当；关于取费，鉴定机构采用山东省消耗量定额进行造价鉴定是依据现有造价依据对修复造价费用作出的合理评估并无不当。针对青岛即建公司提出的异议，一审法院认为，其中关于下挂板费用是否应予计取，青岛即建公司未对该内容是否计入工程造价进行举证，且结合鉴定部门的意见，下挂板是图纸内应包含的工程内容，该施工内容的缺失亦确对工程质量产生影响，故将该部分内容计入工程修复费用并无不当；关于水泥砂浆找平层问题，青岛即建公司提供的《变更通知》能够证实青岛即建公司未实施此做法的原因系因华腾公司变更设计所致，结合鉴定人员所述该做法的取消必然会对防水造成一定影响、应由双方承担相应责任的意见以及瑞华造价公司出具的华腾·御城3、5、8号楼修复工程造价为1610856.58元的鉴定意见，一审法院认为应以由青岛即建公司承担工程质量问题修复造价的1449770.92元为宜。对于青岛即建公司主张的案涉工程仍在其质量保修期内，应由其自行修复的主张，一审法院认为，庭审过程中，华腾公司同意可由青岛即建公司按山东建筑工程司法鉴定中心出具的修复方案及补充意见对案涉工程质量问题进行修复，但青岛即建公司对此方案不予认可，不同意按该方案进行修复，双方无法就工程质量修复问题达成一致意见，且双方至今未对案涉工程进行竣工验收，故华腾公司主张由青岛即建公司承担工程质量修复费用有事实及法律依据，一审法院予以认可。关于焦点四，一审法院认为，华腾公司主张由青岛即将公司承担其为青岛即建公司垫付的垃圾处理费2500元，但除其提供的由德州雅居实业有限公司出具的《证明》外未能提供任何其他证据证明垃圾处理费已经实际发生并且实际垫付，故对其该项主张，不予支持。综上所述，青岛即建公司及华腾公司的部分主张有事实及法律依据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，判决：一、确认原告（反诉被告）青岛即建建设集团有限公司与被告（反诉原告）山东华腾实业集团有限公司于2011年1月20日订立《华腾·御城2#、3#、5#、8#楼建设工程施工合同》中的8号楼合同部分于2013年8月27日解除；二、被告（反诉原告）山东华腾实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）青岛即建建设集团有限公司工程款8132522.15元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年1月16日起计算至付清之日止）；三、原告（反诉被告）青岛即建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）山东华腾实业集团有限公司修复费用1449770.92元；四、驳回原告（反诉被告）青岛即建建设集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）山东华腾实业集团有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123740元，保全费5000元，由原告青岛即建建设集团有限公司负担64370元，由被告山东华腾实业集团有限公司负担64370元。反诉费46328元，由原告青岛即建建设集团有限公司负担17847元，由被告山东华腾实业集团有限公司负担28481元。二审期间，当事人当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。青岛即建公司提交：青岛即建公司向鉴定机构缴纳的工程审计费单据6张共计60万元。华腾公司对青岛即建公司交纳60万元鉴定费的事实真实性没有异议，但是认为鉴定费应由青岛即建公司自行承担。本院对青岛即建公司为本案司法鉴定交纳60万元鉴定费的事实予以确认。华腾公司提交：证据1.（2015）德城民初字3851号民事判决书；证据2.德州市德城区人民法院2017年8月21日出具的证明，内容为青岛即建公司至今未履行（2015）德城民初字3851号民事判决书。上述证据证明：青岛即建公司至今未提供全部竣工资料，涉案工程目前尚未达到竣工验收和决算条件，一审判决华腾公司自2014年1月16日起向青岛即建公司支付工程款利息没有事实依据，青岛即建公司要求支付质保金也没有事实依据。青岛即建公司质证：对两份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。一是（2015）德城民初字3851号民事判决认定的事实和判决事项我方不服，我公司与华腾公司的合同已经解除，涉案工程也并非我方施工完毕，所以无法提交全部竣工资料。二是我公司施工的工程我方已配合华腾公司提供相关资料报备，都已向当地质监部门报备完毕，因此该证据不能证实青岛即建公司存在故意拒不提供全部工程竣工资料的情况。本院对上述两份证据的真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、8号楼东西地梁的计价问题；二、一审对于欠付款利息起算时间的判定是否正确；三、除防水工程质保金之外的质保金是否应予支付。关于第一个焦点问题，一审查明，编号为012的工程签证单记载“后浇带以东执行96年定额，德州地区价目表（人工费30元/工日）计算（制作、绑扎、拆除）参考96定额钢筋项，按取费后×2（即二遍计算）”，本院认为，将其中“取费后”、“即二遍计算”等内容理解为东西地梁的总体工程造价更符合该签证的字面含义，因此，在华腾公司不能提交证据证实钢筋材料款应从“二遍”计费中扣除的情况下，一审采信鉴定报告的意见并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题，本案中，青岛即建公司与华腾公司之间的建设工程施工合同已经解除，青岛即建公司并未完成全部工程，且已将其施工部分的工程交付华腾公司。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，认定华腾公司应承担2014年1月16日之后的欠付工程款利息，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于第三个焦点问题，青岛即建公司在一审起诉状中明确表述，其诉讼请求的工程款15641557.56元中“未含百分之五的保修金”，现在二审中提出要求支付保修金的上诉请求，超出了一审诉讼请求的范围，因此本院对青岛即建公司的该条上诉请求不予审理。另外，本院认为，鉴定费属于诉讼费用，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。因此，本院决定本案鉴定费60万元，由青岛即建公司负担10万元，由华腾公司负担50万元。综上所述，青岛即建公司以及华腾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40508元，由青岛即建建设集团有限公司负担27754元，由山东华腾实业集团有限公司负担12754元。一审案件鉴定费用600000元，由青岛即建建设集团有限公司负担100000元，由山东华腾实业集团有限公司负担500000元。本判决为终审判决。审判长 王海娜审判员 陈东强审判员 马 丽二〇一七年八月三十一日书记员 马抒祺 来自：