（2017）鄂01民终4198号

裁判日期: 2017-08-31

公开日期: 2017-09-29

案件名称

湖北虹阳文化传播有限公司、湖北长江广电广告有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

法院

湖北省武汉市中级人民法院

所属地区

湖北省武汉市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

湖北虹阳文化传播有限公司,湖北长江广电广告有限公司

案由

广告合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖北省武汉市中级人民法院民事判决书（2017）鄂01民终4198号上诉人（原审被告）：湖北虹阳文化传播有限公司,住所地武汉市洪山区书城路46号金地格林小区B地块莱茵一区F栋F3单元4-5层02室。法定代表人：王月红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭晓刚，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡诗迪，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北长江广电广告有限公司，住所地武汉市东湖高新技术开发区珞瑜路546号。法定代表人：李豹，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙瑾铄，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李栋，湖北珞珈律师事务所律师。上诉人湖北虹阳文化传播有限公司（以下简称虹阳文化公司）因与被上诉人湖北长江广电广告有限公司（以下简称长江广电公司）广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。虹阳文化公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回长江广电公司全部诉讼请求并由长江广电公司承担全部诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、虹阳文化公司与长江广电公司关于给予虹阳文化公司2013年枝江广告合同的返点10%即29万元的合同关系成立，该返点应抵扣广告费。1.虹阳文化公司与长江广电公司2013年的枝江广告合同价格为290万元，该合同履行完毕后，长江广电公司相关人员向虹阳文化公司告知并提供天气预报栏目返点政策以及领导同意天气预报板块返点10%的内部批示，此时即应视为长江广电公司对返点的要约，虹阳文化公司表示接受即视为承诺，关于2013年枝江广告合同返点10%的合同关系生效。双方虽未签订书面协议，但按照2013年的枝江广告合同，其中并未明确约定双方就超出之外或另行制定的计划价格必须签订书面协议。该返点系双方真实意思表示，属于口头形式的合同，且虹阳文化公司已提供一系列证据证明要约及承诺成立，而长江广电公司未提供证据反驳，故应认定双方已就2013年广告返点事宜达成一致意见。2.该返点应由长江广电公司以货币形式返还给虹阳文化公司，该返点应抵扣广告费。二、虹阳文化公司与长江广电公司实际履行的四份广告合同金额为10019989元，虹阳文化公司实际转账广告费9507780元。加上2013年至2014年枝江广告合同10%的返点552000元应抵扣广告费，虹阳文化公司实际支付广告费10059780元，已履行完毕合同约定的支付广告费义务，亦不应承担一审法院认定的因拖欠广告费而需支付的违约金。长江广电公司辩称，双方就2013年枝江广告返点事宜并未达成合意，不应在虹阳文化公司所差欠的广告费中抵扣。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。长江广电公司向一审法院起诉请求：1.虹阳文化公司向长江广电公司支付广告款253940元；2.虹阳文化公司向长江广电公司赔偿损失4000元；3.虹阳文化公司向长江广电公司支付违约金31840元（暂计至2016年4月15日，应计至虹阳文化公司清偿全部应付款项之日止）;4.虹阳文化公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月21日长江广电公司（乙方）与虹阳文化公司（甲方）签订《广告发布合同书》一份（以下简称“2013年白云边广告合同”），约定甲方委托乙方在湖北广播电视台【经济】频道、【综合】频道投放白云边产品广告，合同有效期、广告发布时间均为2013年1月21日至2013年12月31日，本合同广告费总额300万元整。2013年1月24日长江广电公司（乙方）与虹阳文化公司（甲方）签订《广告发布合同书》一份（以下简称“2013年枝江广告合同”），约定甲方委托乙方在湖北卫视、湖北经视、湖北综合、湖北公共投放枝江品牌广告，合同有效期、广告发布时间均为2013年1月24日至2014年1月23日，本合同广告费总额290万元整。2014年长江广电公司（乙方）与虹阳文化公司（甲方）签订《广告发布合同书》一份（以下简称“2014年白云边广告合同”），约定甲方委托乙方在湖北广播电视台【经视】频道投放白云边品牌广告，合同有效期、广告发布时间均为2014年1月22日至2014年12月31日，本合同广告费总额233.56万元整。合同落款处，长江广电公司戴露签名并加盖公司合同专用章，虹阳文化公司王月红签名并加盖公司合同专用章。合同附件上长江广电公司戴露、许国庆签名并加盖公司合同专用章，虹阳文化公司王月红签名并加盖公司合同专用章。合同及附件长江广电公司、虹阳文化公司加盖骑缝章。2014年1月15日长江广电公司（乙方）与虹阳文化公司（甲方）签订《广告发布合同书》一份（以下简称“2014年枝江广告合同”），约定甲方委托乙方在湖北卫视、湖北经视、湖北综合、湖北公共投放枝江酒品牌广告，合同有效期、广告发布时间均为2014年1月24日至2015年1月31日，本合同广告费总额262万元整。上述四份合同签订后，长江广电公司在约定媒体上投放广告，虹阳文化公司向长江广电公司支付部分款项。在2014年白云边广告合同履行过程中，经长江广电公司、虹阳文化公司协商一致2014年9月1日至12月31日的广告停播。2014年8月28日长江广电公司地面业务部出具《停播通知》，载明“经与湖北虹阳文化公司传播有限公司协商一致，从9月1日起，白云边在湖北经视投放的所有广告均停播，合作终止，停播前9月-12月，每个月原单各金额为207970元，合计831880，停播后每个月金额为零。”该通知上戴露、许国庆签名，并加盖了公司合同专用章。2014年长江广电公司、虹阳文化公司签订《协议书》一份（以下简称“2014年返点协议”），约定长江广电公司授权虹阳文化公司代理湖北广播电视台旗下各电视频道的《天气预报》栏目软性资源广告业务，代理期限自2014年1月1日至2014年12月31日止；按照长江广电公司出台的“2014年天气预报栏目软性资源广告代理公司返点优惠政策”，虹阳文化公司资源选择返点政策表的第四点叁佰万元任务额，并同意按照“政策”规定支付（叁佰万元的10%）叁拾万元整作为保证金。保证金在协议期内的第四季度可以直接冲抵广告发布费。如果续签，保证金也可直接转入下一年度作为保证金。返点政策约定：长江广电公司根据政策表的第四点约定，按照虹阳文化公司广告投放总量的15%对其进行返点，如未完成任务额，将按照返点政策的第叁点规定，按照虹阳文化公司广告投放总量的10%对其进行返点。返点在虹阳文化公司完成相对应任务额后即可返还，返点以现金方式直接返还虹阳文化公司。虹阳文化公司代理期内所投放的广告均可享受返点。虹阳文化公司享受2015年度本协议内容的优先续约权。2013年1月22日2015年1月22日期间，虹阳文化公司已向长江广电公司支付该四份合同的广告费9507780元，2015年12月30日，虹阳文化公司向长江广电公司发函，该《情况说明》载明“经财务对账，2014年我司欠缴广告费215940元，我司不是故意不缴广告费，经过沟通和资源核实，由于贵单位在实际执行过程中，存在错漏播情况……我公司现在放弃补播权益，申请以错漏播冲抵我司欠款，特此说明请示，请贵司领导理解批准。”2016年4月8日湖北广播电视台广告管理中心（甲方）与央视市场研究股份有限公司（乙方、英文名称缩写为CTR，以下简称CTR）签订《订单确认书》（编号BJ-T2016040001），约定乙方向甲方提供广告监测服务，就2014年1月-8月期间湖北经视频道白云边品牌广告出具跟踪检测报告，服务费4000元。另虹阳文化公司提交2014年1月9日长江广电公司的请示（报告）卡、媒体发展部报告各一份，载明虹阳文化公司为天气预报的代理公司，2013年本应达到返点10%的条件，但在合同执行过程中，未支付代理保证金，申请对该公司进行返点，该请示卡台（集团）领导意见为“广告要全额到款，从2014年合作中以资源返还”；2013年长江广电公司公司的请示（报告）卡一份，请示内容为结合2013年公司制定的返点政策制定2014年广告代理返点政策，中心领导意见为“同意，请市场部在下次总经会上汇报”；落款为长江广电公司单位的《2014年天气预报栏目软性资源广告代理返点优惠政策》一份。以上四份材料均为复印件，未加盖印章，长江广电公司认为该组证据不符合证据的形式要件，对其真实性不予认可，认为长江广电公司、虹阳文化公司之间对于广告合同返点的约定应以双方书面的协议约定为准。现长江广电公司认为实际履行的合同金额为10023720元，虹阳文化公司已支付广告费9507780元，扣除2014年枝江广告合同返点262000元，虹阳文化公司尚欠长江广电公司广告费253940元，构成违约，故诉至一审法院。一审法院认为，长江广电公司、虹阳文化公司签订的2013年白云边广告合同、2013年枝江广告合同、2014年白云边广告合同、2014年枝江广告合同、2014年返点协议共计五份合同，系双方真实意思的表示，且其内容未违反法律强制性规定，应认定该合同真实有效，双方之间广告合同关系成立。关于虹阳文化公司辩称长江广电公司对广告存在漏播的情形问题，虹阳文化公司认为2013年、2014年白云边广告合同履行过程中，长江广电公司存在大量漏播的情形，构成违约，还称因2013年枝江广告存在大量漏播情形，故2014年签订的枝江广告合同降低了广告费。依照2013年、2014年白云边广告合同第九条第七款约定，经长江广电公司、虹阳文化公司双方核实过的错、漏播按照虹阳文化公司要求进行同时段同品牌补播，硬广补播原则为“错一补一、漏一补二”，错漏播事故的确认以视频录播检测及CTR提供的监播报告为准。而虹阳文化公司未委托CTR出具监播报告，且在2015年12月30日发给长江广电公司的《情况说明》中已经表明“放弃补播权益”。虹阳文化公司明确提出对长江广电公司错漏播的行为另行主张权利，故对虹阳文化公司该抗辩意见不予支持。长江广电公司依约履行了广告投放的义务，虹阳文化公司应依约支付广告费。关于2013年、2014年白云边、枝江共计四份广告合同的实际履行的合同金额问题，合同签订后，长江广电公司、虹阳文化公司就停播2014年9月1日至12月31日的白云边广告达成一致，故停播期间的白云边广告费用应从2014年白云边广告合同总价款中予以扣除。长江广电公司、虹阳文化公司对停播期间应扣除的广告费用计算方式存在分歧。依照2014年白云边广告合同及附件的约定，合同约定广告发布时间为2014年1月22日至12月31日，附件载明2014年1月至12月每月播放广告的频次以及合同期内播放的总频次，故应扣除停播期间应播放的广告频次（30+31+30+31=122次）对应的广告费（2335600元÷341次?122次=835611元）。故2013年、2014年白云边、枝江共计四份广告合同的实际履行的合同金额应为合同约定的广告费总价款扣除停播期间的广告费用，即300万元+290万元+2335600元+262万元-835611元=10019989元。关于2013年枝江广告合同是否有返点问题，虹阳文化公司称其主张的10%的返点是依照长江广电公司的返点政策，且长江广电公司单位领导已在内部审批中同意给予虹阳文化公司返点，虽未签订书面返点协议，但应从广告费总价款中减免2013年枝江广告合同总标的10%的返点，长江广电公司认为返点应以长江广电公司、虹阳文化公司间的书面协议为准。该院认为长江广电公司、虹阳文化公司2014年就该年度广告代理返点进行了书面约定，但未对2013年的广告代理返点进行书面约定，2013年白云边广告合同第六条载明“本合同为净价无返点”，2013年枝江广告合同第六条广告价格载明“广告资源的价格为人民币共计290万元整，超出之外或另行制定的计划价格将重新商定”，其后长江广电公司亦未向虹阳文化公司表达给予返点的意思表示，故对虹阳文化公司抗辩的2013年枝江广告合同应给予10%返点的主张不予支持。根据2014年返点协议约定，2014年枝江广告合同长江广电公司应给予虹阳文化公司262000元的现金返点，长江广电公司、虹阳文化公司均同意该返点从广告费总价款中进行扣除。故虹阳文化公司应向长江广电公司支付的广告费为10019989元-262000元=9757989元，虹阳文化公司应向长江广电公司付清拖欠的广告费250209元（9757989元-9507780元）。关于虹阳文化公司是否应向长江广电公司支付CTR检测费用及违约金的问题，依照四份广告合同的约定，错漏播事故的确认以视频录播检测及CTR提供的监播报告为准，但双方未对哪一方委托CTR检测及检测费用的承担进行约定。本案中错漏播系虹阳文化公司向长江广电公司履行合同的行为提出的异议，长江广电公司应对合同是否履行承担举证责任，故长江广电公司向CTR支付检测费用并无不妥，对长江广电公司该项诉讼请求该院不予支持。虹阳文化公司未依约付清广告费，应承担违约责任。长江广电公司已放弃按合同约定的“每日按合同总额的万分之五、不超过合同金额”计算滞纳金，主张按照银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金，调整后的违约金符合《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，该院予以支持。虽在四份广告合同中约定的广告费支付原则为播前付款、款到播出，但长江广电公司、虹阳文化公司均称这四份合同的款项采用滚动付款的方式，故拖欠的250209元广告费应视为2014年12月份的枝江酒部分广告费10209元与2015年1月份枝江酒的广告费24万元，合同约定广告费支付时间为每月开播前五个工作日，10209元广告费的违约金应自2014年11月24日计付至清偿之日止，24万元广告费的违约金应自2014年12月25日计付至清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、虹阳文化公司于判决生效之日起十日内向长江广电公司支付广告款250209元；二、虹阳文化公司于判决生效之日起十日内向长江广电公司支付违约金（以10209元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2014年11月24日起算至清偿之日止；以24万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2014年12月25日起算至清偿之日止。）；三、驳回长江广电公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5077元，公告费260元，合计5337元，由长江广电公司负担50元，由虹阳文化公司负担5287元（此款长江广电公司已垫付，虹阳文化公司在给付上述款项时一并支付给长江广电公司）。二审中，当事人均未提交新证据。双方对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为长江广电公司是否应就2013年枝江广告合同向虹阳文化公司返点29万元。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，虹阳文化公司主张长江广电公司因2013年枝江广告合同应向其返点，应当就长江广告公司负有该项义务提交证据。经审查，虹阳文化公司与长江广告公司未在合同中约定2013年枝江广告的返点条款，也未另行达成书面协议。虹阳文化公司为证明长江广电公司承诺予以返点，提交了长江广电公司政策、内部报告及请示等资料复印件。本院认为，一方面，上述证据均系复印件，没有其它有效证据予以佐证，长江广告公司对其真实性又不予认可，故不能作为认定本案事实的依据。另一方面，虹阳文化公司主张的返点并非双方订立广告合同时约定的义务，而是在合同履行完毕后，由长江广电公司自行决定是否给予的奖励、让利，应由长江广电公司作出明确的意思表示。即使虹阳文化公司所述属实，长江广电公司工作人员仅向虹阳文化公司披露己方公司内部决策或交付内部文件复印件亦不能视为长江广电公司作出了负担返点义务的意思表示。因此，虹阳文化公司上诉主张长江广电公司应向其返点29万，并以该款冲抵广告费，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，虹阳文化公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5077元，由湖北虹阳文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　胡铭俊审判员　　胡　浩审判员　　易齐立二〇一七年八月三十一日书记员　　卢宇驰更多数据：搜索“”来源：