（2017）苏08民终2239号
裁判日期: 2017-08-31
公开日期: 2017-09-27
案件名称
泰州市九龙建筑安装工程有限公司与翟国祥、杨虎英挂靠经营合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省淮安市中级人民法院
所属地区
江苏省淮安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
泰州市九龙建筑安装工程有限公司,翟国祥,杨虎英
案由
挂靠经营合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终2239号上诉人（原审原告）：泰州市九龙建筑安装工程有限公司，住所地泰州市长兴路8号。法定代表人：唐广根，该公司董事长。委托诉讼代理人：万国峰，江苏戚鸭章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翟国祥，男，1963年2月6日出生，汉族，职业不详，户籍地址泰州市海陵区，现住盱眙县。被上诉人（原审被告）：杨虎英，女，1962年12月15日出生，汉族，职业不详，户籍地址泰州市海陵区，现住盱眙县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：耿世帅，江苏律友律师事务所律师。上诉人泰州市九龙建筑安装工程有限公司（以下除判决主文外简称九龙公司）因与被上诉人翟国祥、杨虎英挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2017）苏0830民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人九龙公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间为挂靠关系，非职务行为。被上诉人翟国祥向一审法院出具的在盱眙县缴纳社保等资料也充分表明其不是上诉人的员工。一审法院认定案外人祖兆祥为实际施工人，这恰恰是被上诉人翟国祥与其恶意串通的民事调解书，没有法律规定所谓实际施工人仅指一人，不能由此排除被上诉人翟国祥为实际施工人，本案中无论是从资金、材料、人员组织施工及该工程的收益均由被上诉人翟国祥处置，且有承办协议及其缴纳的管理费的事实。被上诉人翟国祥、杨虎英辩称：被上诉人与上诉人不是挂靠关系，被上诉人翟国祥仅是涉案工程项目的负责人，并非工程实际承包人，涉案工程实际承包人为祖兆祥，非被上诉人，上诉人造成的经济损失是其自身经营不善造成的，与被上诉人无关，无权要求被上诉人承担经济损失，而且一审中也没有确凿证据证明实际损失的具体数额，损失不明。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。九龙公司一审诉讼请求：1、翟国祥赔偿九龙公司损失434441元及利息（其中57621元以及764元自2014年7月4日开始计算；76056元及30万元自2014年5月10日开始计算，计算标准为银行同期贷款利率）。2、杨虎英对上述债务承担连带偿还责任。3、一审案件诉讼费由翟国祥、杨虎英承担。事实和理由：翟国祥从2002年开始以九龙公司的名义承接工程，后由于翟国祥欠材料款，被他人诉讼，导致九龙公司已损失43.441万元，其中（57621元、764元、76056元、300000元），九龙公司多次向翟国祥要求偿还上述款项，翟国祥未付。杨虎英与翟国祥系夫妻关系，应对夫妻债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2011年11月2日江苏省盱眙太粮米业有限公司（发包人）与九龙公司（承办人）签订合同一份，约定九龙公司承包江苏省盱眙太粮米业有限公司办公楼、宿舍楼及食堂工程施工，工程内容为土建及安装工程施工，合同价款5947333元。合同附通用条款、专用条款。专用条款第二条第7项约定项目经理为翟国祥。该份承包合同承包人处由九龙公司盖章，并加盖唐广根印章，翟国祥作为承包方即九龙公司委托代理人签名。2012年1月20日江苏省盱眙太粮米业有限公司（发包人）与九龙公司（承包人）签订合同一份，约定九龙公司承包江苏省盱眙太粮米业有限公司大米车间、成品库、副产品库工程施工，工程内容为土建及安装工程施工，合同价款6000000元。合同附通用条款、专用条款。专用条款第二条第7项约定项目经理为翟国祥。该份承包合同承包人处由九龙公司盖章，并加盖唐广根印章，翟国祥作为承包方即九龙公司委托代理人签名。后因九龙公司承建工程期间发生纠纷，案外人陈未远向一审法院起诉九龙公司、祖兆祥买卖合同纠纷（案号：（2014）盱民初字第0566号），后经一审法院调解，由祖兆祥、九龙公司支付陈未远货款57000元；案外人刘绪明向一审法院起诉九龙公司、盱眙太粮米业有限公司及祖兆祥承揽合同纠纷（案号：（2014）盱马民初字第0260号），后经一审法院审理，判决由九龙公司给付刘绪明挖机款项等102500元。另所涉盱眙太粮米业有限公司工程经（2014）盱马民初字第0260号生效民事判决认定，九龙公司承建盱眙太粮米业有限公司工程，翟国祥为项目经理，祖兆祥负责工地现场施工。在上述两案件中，翟国祥均作为九龙公司委托代理人参加诉讼。一审另查明，九龙公司与九龙公司驻盱眙办事处（该办事处未注册办证）于2002年11月2日签订《二00二年度责任承包协议书》，唐广根及翟国祥分别作为九龙公司及驻盱眙办事处代表，在协议书签名部分签名。协议约定，翟国祥全年上缴公司管理费2.5万元，所有驻盱眙办事处债权、债务等均由其自行负责，九龙公司不承担任何责任。2011年7月10日，翟国祥出具承诺，承诺2011年度公司规费2万元整，2012年度公司规费3万元整，其它条款不变（照原协议）。2013年9月9日，九龙公司收到规费8万元，其中2011年2万元，2012年3万元，2013年3万元。一审法院认为，挂靠是指无资质或弱资质民事主体通过协议形式依附于有资质或强资质民事主体，并以后者名义参与特定行业经营活动的行为。现九龙公司依据2002年度责任承包协议书，主张翟国祥挂靠九龙公司进行施工，对外负债由九龙公司承担，要求翟国祥按照协议约定承担赔偿责任。对此，翟国祥予以否认，认为其不是挂靠九龙公司施工，是九龙公司承建工程项目经理，九龙公司诉讼请求无事实和法律依据。对此，一审法院认为，从九龙公司提交的施工合同，承包协议及一审法院生效的裁判文书可以看出，承建涉案的江苏省盱眙太粮米业有限公司工程的是九龙公司，翟国祥系九龙公司签订承包合同的委托代理人，也是该施工工程的项目经理，案外人祖兆祥是实际施工人。在实际施工中对外所欠债务，在诉讼中，翟国祥作为九龙公司特别授权委托代理人参加诉讼，涉案的两份生效裁判文书，均已申请执行。翟国祥均是作为九龙公司项目经理或委托代理人身份进行合同签订、工程管理、代理参与诉讼，履行的是九龙公司项目经理职务行为及代理行为，而并非九龙公司主张的挂靠行为，其产生的民事权利义务均应由九龙公司享有和承担。如果九龙公司认为翟国祥的行为给其公司造成了损失，可依据其内部承包协议或委托代理合同另行主张。对九龙公司主张要求杨虎英承担民事责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回泰州市九龙建筑安装工程有限公司诉讼请求。一审案件受理费7817元，由泰州市九龙建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证实；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。九龙公司上诉称上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，非履行职务行为。翟国祥对此予以否认，辩称其不是挂靠九龙公司施工，而是九龙公司承建工程项目经理。对此，本院认为，九龙公司的上诉请求没有证据予以证明，应承担不利的法律后果，而且从九龙公司提交的施工合同，承包协议及一审法院生效的裁判文书可以看出，承建涉案的江苏省盱眙太粮米业有限公司工程的是九龙公司，翟国祥系九龙公司签订承包合同的委托代理人。因实际施工中对外所欠债务产生的诉讼中，翟国祥也是作为九龙公司特别授权委托代理人参加诉讼，涉案的两份生效裁判文书，均已申请执行。翟国祥均是作为九龙公司项目经理或委托代理人身份进行合同签订、工程管理、代理参与诉讼，履行的是九龙公司项目经理的职务行为及代理行为，而并非九龙公司主张的挂靠行为，其产生的民事权利义务均应由九龙公司享有和承担。如果九龙公司认为翟国祥的行为给其公司造成了损失，可依据其内部承包协议或委托代理合同另行主张。对九龙公司主张要求杨虎英承担民事责任，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人九龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7817元，由上诉人泰州市九龙建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 璇审判员 周业友审判员 刘 弘二〇一七年八月三十一日书记员 朱 旭 来源：