（2017）浙03刑终1174号
裁判日期: 2017-08-31
公开日期: 2017-09-29
案件名称
何德群非法经营二审刑事裁定书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
何德群
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙03刑终1174号原公诉机关浙江省文成县人民检察院。上诉人（原审被告人）何德群，男，1983年8月1日出生于河北省成安县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地成安县。因本案于2016年9月22日被文成县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于文成县看守所。辩护人金利富、叶沐夏，浙江新平律师事务所律师。浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人何德群犯非法经营罪一案，于2017年6月27日作出（2017）浙0328刑初59号判决。何德群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2015年开始，被告人何德群在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过QQ、微信等方式向外销售假冒注册商标的“中华”牌伪劣香烟以及走私烟等，销售金额达30余万元，获利45000元。2016年7月11日，季某通过QQ向QQ昵称为“深蓝”的何德群购买了一条软中华香烟，经浙江省烟草质量检测站鉴定，该软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人何德群于2016年9月22日在杭州市余杭区横塘村东横塘路91号502室被民警抓获，其到案后如实供述了自己的罪行。2016年12月27日，被告人何德群主动配合公安机关退出违法所得人民币30170元。原审法院以非法经营罪，判处被告人何德群有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。并对随案移送的作案工具手机一只，中华香烟8包，予以没收。对被告人何德群违法所得人民币30170元，由扣押单位上缴国库；责令被告人何德群退出其余违法所得人民币14830元，予以没收，上缴国库。原审被告人何德群上诉称：原审认定销售金额30万元，事实不清，请求二审法院重新认定，并予以改判。其辩护人提出：（1）原审法院没有直接物证和书证认定本案的假烟销售金额。（2）何德群除了销售假烟以外，还有其他合法的买卖，本案的支付宝和微信交易记录，不能区分其合法的交易金额，该证据无法证明何德群真实的假烟销售总额。（3）何德群关于假烟销售金额的供述，均使用猜测性、推断性的用词，其本人也不清楚销售金额多少，故不能作为本案的定案依据。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：证人季某、侯某,4、展某,4、陆某2、窦某的证言，搜查笔录、勘验笔录，支付宝账户交易明细、QQ和微信聊天记录；接受证据清单、扣押清单、发还清单、扣押决定书、浙江省预收（暂扣）款票据、杭州市烟草专卖局证明，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，中华香烟8包、手机一部，抓获经过，前科情况、户籍证明，被告人何德群在的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：本案的犯罪数额系由支付宝和微信对应的二部分组成。对于支付宝部分。公安机关提取了支付宝的数据，经何德群辨认，支付宝账户的总收入是20多万元，剔除何德群供认的部分属于其他合法微商业务收入、生活开支等，有15万左右是销售走私烟和假烟的款项。对该部分何德群并无异议。对于微信部分。何德群仅根据其手机尚未删除的微信交易信息，供认微信交易的金额为5万元，利润1万元。之后，在2017年3月9日，公安机关将何德群的微信交易信息数据恢复并出示，何德群才供认通过微信转账收入金额为183829.01元，微信红包收入为33855.58元，剔除何德群供认的部分属于其他微商业务收入、生活开支等，总共有16.5万至17.5万元是销售走私烟和假烟的款项。虽然何德群仅有该次供述供认非法经营的微信收入有16.5万至17.5万元。但是该次供认系微信交易信息数据恢复并经出示，并对何德群提出的存在相应的合法交易和款项往来的款项予以扣减，故该次供述的可信性较高。何德群提出的对于通过微信往来的款项存在异议的说法，如认为只有5万元等，仅是猜测估算，不可信。从何德群的交易方式而言，其对于非法经营香烟，是凭下手人员的“订货”而向上手人员购买，以“倒卖”的形式进行。故公安在抓获其时，并没有缴获香烟。而对于何德群提出的部分数额系其他合法商品交易，何德群应该对该些合法的交易不存在着掩饰的情况，但公安的搜查笔录中并无涉及；何德群在抓获后的数次笔录中也没有提出其有其他的合法的商品交易，故对于原判认定的何德群非法经营的数额的认定，其实已经是作了有利于被告人的认定。因此，对于何德群上诉及其辩护人提出的对于非法经营的数额存在异议的理由，依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人何德群违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。何德群主动退出部分违法所得，予以从轻处罚。原判量刑适当，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 陈 雁审判员 涂凌芳二〇一七年八月三十一日书记员 万立人 来源：