（2017）津02民终4403号
裁判日期: 2017-08-31
公开日期: 2017-10-12
案件名称
谢志福、天津市宏泰利晟精密模具有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
天津市第二中级人民法院
所属地区
天津市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谢志福,天津市宏泰利晟精密模具有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款，第四十六条，第四十七条第一款，第八十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终4403号上诉人（原审原告、被告）：谢志福。上诉人（原审被告、原告）：天津市宏泰利晟精密模具有限公司。法定代表人：张邦韦，董事长。委托诉讼代理人：廖鸣强，男，该公司总经理。上诉人谢志福与上诉人天津市宏泰利晟精密模具有限公司（以下简称模具公司）因劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2017）津0112民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢志福，上诉人模具公司的委托诉讼代理人廖鸣强，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢志福上诉请求：撤销一审判决，改判模具公司支付谢志福1、解除劳动合同经济补偿金18800元；2、2016年9月1日至2016年10月8日工资13721元；3、2015、2016年度年终奖16450元；4、2015年1月15日至2015年12月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额103400元；5、2015、2016年未休带薪年休假工资10372元；6、2014年12月15日至2016年10月8日休息日加班费107775元；7、2014年12月15日至2016年10月8日平日延时加班费95607元；8、两审诉讼费用由模具公司承担。事实和理由：模具公司与谢志福协议免除社会保险缴存义务，视为用人单位未依法缴纳，未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审认定该请求超过仲裁时效于法无据；工资明细不真实，加班费计算基数应按照实际发放的工资总额计算。一审认定事实不清，适用法律错误。模具公司辩称，不同意谢志福的上诉请求并上诉，模具公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判模具公司不支付谢志福2016年9月1日至2016年10月8日的工资5627元、2015、2016年度带薪年休假工资6736元、2015年1月1日至2016年10月8日延时加班费和公休日加班费13796元；2、诉讼费用由模具公司承担。事实和理由：谢志福于2016年10月10日至12日旷工3天被开除，一审认定事实有误，2015年、2016年未休带薪年休假工资在工资中已经发放，加班费按照最低工资标准为基数已经在平时的加班费中发放完毕。谢志福不同意模具公司的上诉请求，坚持其上诉请求和理由。谢志福向一审法院起诉请求：判令模具公司支付谢志福：1、解除劳动合同经济补偿金18800元；2、2016年9月1日至2016年10月8日工资13721元；3、2015、2016年度年终奖16450元；4、2015年1月15日至2015年12月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额103400元；5、2015、2016年未休带薪年休假工资10372元；6、2014年12月15日至2016年10月8日休息日加班费107775元；7、2014年12月15日至2016年10月8日平日延时加班费95607元；8、诉讼费用由模具公司承担。模具公司向一审法院起诉请求：模具公司不支付谢志福2015年10月10日至2015年12月14日未签订书面劳动合同二倍工资19989.65元、2016年9月1日至2016年10月8日工资6018.2元、2014年12月15日至2016年10月8日的延时加班费差额41716.9元、公休日加班费差额29100.06元、2016年未休带薪年休假工资1875.86元。一审法院认定事实：2014年12月15日，谢志福至模具公司处工作，职位为CNC编程。2015年1月31日，双方签订协议书1份（模具公司为甲方、谢志福为乙方），该协议书内容为：双方试用期一个月满后且各方面双方相互考验满意后，在聘用与被聘用的工期上相互合理约定，特拟定以上协议期限为12个月，并约定双方部分权利义务。2016年3月1日，双方签订书面劳动合同，合同期限为1年，试用期为1个月，约定谢志福的岗位实行综合计算工时制度。同日，双方签订“增加条款”一份，该文件载明谢志福自愿放弃在模具公司的社会保险，今后不与公司发生关于社会保险的纠纷，一切后果由本人承担，该文件由双方签字确认。2015年谢志福每月工资9300元、2016年为每月9400元，现金发放。谢志福每天工作10.5小时，每月休息4天。2016年10月5日，谢志福要求查阅劳动合同等文件，将“增加条款”中的本人签字涂抹。谢志福工作至2016年10月8日，该期间模具公司未为谢志福缴纳社会保险。谢志福于2016年10月9日、2016年10月10日以EMS形式向模具公司发出解除劳动合同通知书，内容为：由于公司未依法缴纳社会保险，且未及时足额支付劳动报酬，故要求于2016年10月9日解除劳动合同并主张经济补偿金等。该两份邮件模具公司均拒收。2016年10月13日，模具公司向谢志福发出解除劳动合同的通知书，内容为：谢志福未经公司领导允许私自不上班，连续旷工3天，即刻开除，并于2016年10月13日与其解除劳动合同，谢志福收到该通知书。另查明，2014年至2015年谢志福的工资由月薪（1850元）、全勤（300元）、假日加班、假日资率、奖励组成；2016年工资由月薪（2000元）、全勤（300元）、职务津贴、技术津贴、加班补助、平日加班、假日加班、奖励组成。2016年3月，模具公司支付谢志福社会保险1236元。2016年10月14日，谢志福向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决模具公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金18800元。2、2016年9月1日至2016年10月8日工资13721元。3、2015、2016年度年终奖16450元。4、2015年1月15日至2015年12月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额103400元。5、2015、2016年未休带薪年休假工资10372元。6、2014年12月15日至2016年10月8日休息日加班费107775元。7、2014年12月15日至2016年10月8日平日延时加班费95607元。2017年1月17日，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人仲裁字（2017）第39号裁决书，裁决：模具公司支付谢志福2015年10月10日至2015年12月14日未签订书面劳动合同二倍工资19989.65元、2016年9月1日至2016年10月8日工资6018.2元、2014年12月15日至2016年10月8日的延时加班费差额41716.9元、公休日加班费差额29100.06元、2016年未休带薪年休假工资1875.86元。双方均对该裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼。关于双方存有争议的事实：1、关于谢志福是否向模具公司送达解除劳动关系通知书。模具公司寄送谢志福的解除劳动合同通知书中填写的模具公司的地址为“天津市北闸口区电子工业园区火炬路22号”。而谢志福提交的解除劳动合同通知书邮件中填写的模具公司的地址为“天津市津南区北闸口镇正营工业园火炬路22号士越龙腾院内2号厂房。”同时谢志福提交的音频视频证据显示2016年10月11日，谢志福本人与EMS快递员共同至模具公司送达邮件。综合上述证据，可以证实2016年10月9日、10月10日、10月11日向模具公司送达解除劳动关系通知书，而模具公司拒收。2、关于谢志福的入职离职时间。庭审中，模具公司主张谢志福于2014年12月15日入职公司后，于2015年12月31日离开该公司，2016年3月1日，谢志福重新入职模具公司工作。但对于上述陈述，并未提交充分的证据予以证实。故法院认为应当认定为谢志福的工作时间为2014年12月15日至2016年10月8日。3、关于谢志福的工时制度。虽双方签订的劳动合同载明谢志福的工作岗位实行综合工时制度，但模具公司对此并未经过行政审批手续并获准许，谢志福每天工作时间固定，并不符合综合工时制度的相应规定，故谢志福的工作岗位应视为标准工时，超出法定工作时间应当依法支付加班费。4、关于谢志福是否主张模具公司为其缴纳社会保险。谢志福主张2016年10月3日（记不清）左右，向模具公司要求查阅双方签订的合同，划掉其在“增加条款“的签字，要求模具公司为其缴纳社保保险，但模具公司答复需个人承担全部费用，其不认可，但对此并未提交相应证据，且模具公司不予认可，认为谢志福从未提出要求模具公司为其缴纳社保，故对于谢志福主张的2016年10月3日左右要求模具公司为其缴纳社会保险的事实，法院不予确认。一审法院认为，用人单位和劳动者的合法权益均受保护。1、关于模具公司是否应当支付谢志福解除劳动合同经济补偿金18800元。缴纳社会保险是企业与劳动者的法定义务，双方均没有选择不缴纳社保的权利。谢志福在签订劳动合的同时签订“增加条款”，明确载明谢志福自愿放弃在模具公司的社会保险，应认定为谢志福的真实意思表示，谢志福自身不愿缴纳社保费用不可归责于模具公司，模具公司不具有主观过错，且模具公司已经将社会保险费用支付谢志福。现谢志福在已经放弃社保保险的情况下，又以模具公司未缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿金，不符合法律关于用人单位支付经济补偿金的相关情形的规定，法院不予支持。谢志福与模具公司之间对于该期间加班工资计算存在差额，系双方对于加班工资计算基数认识不同，而模具公司计算加班费的基数及计算方法亦不违反法律强制性规定，本案情形不足以认定模具公司存在故意拖欠工资的行为，故谢志福据此主张经济补偿金缺乏事实及法律依据，法院不予支持。2、关于模具公司是否应当支付谢志福未签订书面劳动合同二倍工资。依据《中华人民共和国调解仲裁法》规定该项的仲裁时效为1年，谢志福于2014年12月15日入职，在工作一个月后模具公司仍未与其签订书面劳动合同，此时谢志福应当知道其权利受到侵害，应当在1年内主张权利。谢志福于2016年10月14日提起仲裁主张2015年1月15日至2015年12月14日的未签订书面劳动合同二倍工资，已经超出诉讼时效，对于谢志福主张2015年1月15日至2015年12月14日的未签订书面劳动合同二倍工资，法院不予支持。对于模具公司诉请不支付谢志福2015年1月15日至2015年12月14日的未签订书面劳动合同二倍工资的主张，法院予以支持。3、模具公司是否应当支付谢志福2016年9月1日至2016年10月8日工资数额。关于谢志福的工资，由于双方签订的劳动合同明确载明试用期工资为2000元，故法院对于模具公司主张的基本工资2000元，实发工资包含加班费等福利，法院予以采信。2016年9月的工资宜以2016年3月至2016年7月的平均工资每月4989元（不含加班费）核算，谢志福2016年9月共出勤20天（不含公休日）应为4587元，2016年10月谢志福法定节假日加班1天（10.5小时），工作日出勤1天（8小时）。模具公司应当依法支付2016年10月的工资1040元，共计5627元。又由于谢志福同时主张了2014年12月15日至2016年10月8日的延时加班费和公休日加班费，故对于该项工资核算中，不核算延时加班费和公休日加班费，但包含法定节假日加班费。对于谢志福诉请模具公司支付2016年9月1日至2016年10月8日工资13721元，法院不予全部支持。对于模具公司诉请不支付该款项，法院不予支持。4、模具公司是否应当支付谢志福2015、2016年度年终奖16450元。模具公司规章制度约定，年终奖是公司效益好时对各位员工的奖励，公司效益不好时此奖金会减少或者取消，并约定3月底发放一半，剩余6月底发放。但对于年终奖的发放条件，双方并未进行明确约定，且年终奖属于企业自主管理行为，谢志福主张年终奖无事实及法律依据，法院不予支持。对于模具公司主张不发放年终奖，法院予以支持。5、模具公司是否应当支付谢志福2015、2016年未休带薪年休假工资及数额。模具公司并未对谢志福主张的带薪年休假天数提出异议，故谢志福2015年应当按照5天带薪年休假、2016年应当按照3天带薪年休假计算，模具公司未提交证据证实带薪年休假工资已经发放或者谢志福已经依法享有带薪休假，故应当支付谢志福2015年及2016年的带薪年休假工资，该项按照谢志福劳动合同解除前12个月平均工资核算，但由于双方均未提交2016年1月2月的工资情况，故该项以2015年7月至12月及2016年3月至8月的平均工资每月9157元（含加班费）核算为6736元。谢志福主张该项为10372元，法院不予全部支持，模具公司主张不支付该款项，无事实及法律依据，法院不予支持。6、模具公司是否应当支付谢志福2014年12月15日至2016年10月8日休息日加班费及数额，2014年12月15日至2016年10月8日平日延时加班费及数额。核实考勤卡计算可得2015年3月至2015年12月，谢志福共延时加班508.5小时，2015年1月2月的延时加班以上述平均值核算每月50小时，2014年12月按照满勤每天延时2.5小时核算为30小时，则2014年12月15日至2015年12月31日延时加班为638.5小时。延时加班费应当按照每月1850元标准核算，应为10182元。2015年3月至2015年12月，谢志福公休日加班共计591.5小时，2015年1月和2015年2月的公休日加班以平均数核算为每月59小时，2014年12月15日至2014年12月31日满勤公休日加班42小时，共计751.5小时。谢志福主张为该期间加班为58天共609小时不违反法律规定，公休日加班费按照每月1850元核算，为12949元。通过模具公司提交的工资表可知，该期间，模具公司共发放加班费40750元、假日资率39000元、奖励5220元，故模具公司不应当再支付2014年12月至2015年12月的公休日加班费和平日延时加班费。2016年3月至2016年9月，谢志福共延时加班387小时，2016年1月2月的平均值核算为每月55小时，2016年10月1日至2016年10月8日延时2.5小时，共计499.5小时。延时加班费应当按照每月4989元为基数，为21485元。2016年3月至2016年9月，谢志福公休日加班368小时，2016年1月和2月的公休日加班以平均值核算，2016年10月公休日加班应为42小时，共计482小时，谢志福主张按照37天388.5小时核算，不违反法律规定，该项应为22278元。而模具公司提交的工资表可以显示2016年3月至8月已经发放平日加班费6750元、假日加班费6464元、加班补助11450元、加班奖励1020元共计25684元。又由于谢志福主张其已经领取2016年1月（9400元）和2月（数量不详，但加班费较少），故应当依法按照2016年3月至2016年8月的加班费酌情认定已经支付2016年1月的加班费4280元,故还应当支付加班费13796元。综上，模具公司应当支付谢志福2016年1月1日至2016年10月8日公休日加班费及平日延时加班费13796元。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（原告）天津宏泰利晟精密模具有限公司于本判决生效后15日内给付原告（被告）谢志福2016年9月1日至2016年10月8日的工资5627元；二、被告（原告）天津宏泰利晟精密模具有限公司于本判决生效后15日内给付原告（被告）谢志福2015、2016年度带薪年休假工资6736元；三、被告（原告）天津宏泰利晟精密模具有限公司于本判决生效后15日内给付原告（被告）谢志福2015年1月1日至2016年10月8日延时加班费和公休日加班费13796元；四、驳回原告（被告）谢志福其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）天津宏泰利晟精密模具有限公司其他诉讼请求。如果被告（原告）未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由原告（被告）谢志福承担5元，由被告（原告）天津宏泰利晟精密模具有限公司承担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢志福提供的光盘具有真实性，但不能达到其证明目的，不予采纳。模具公司提供的考勤卡和工资明细，不具有真实性，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于模具公司是否应当支付谢志福解除劳动合同经济补偿金的问题，用人单位为职工缴纳社会保险系法律强制性规定，属于用人单位法定义务。模具公司认为谢志福在劳动合同增加条款中自愿放弃缴纳社会保险，进而可以不为谢志福缴纳社会保险，模具公司的主张没有法律依据。谢志福以模具公司未依法缴纳社会保险为由向模具公司提出解除劳动合同并要求模具公司支付谢志福解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，模具公司应支付谢志福解除劳动合同经济补偿金。谢志福入职时间为2014年12月15日，工作至2016年10月8日，经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，谢志福2016年1月、2月的工资，双方均未提供，二审以谢志福2015年10、11、12月和2016年3月至8月共9个月的平均工资为计算基数，经过计算解除劳动合同补偿金的数额为8665.8元（4332.9元×2个月工资）。一审处理有误，二审予以调整。关于模具公司是否应当支付谢志福2015年1月15日至2015年12月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，谢志福于2014年12月15日入职，模具公司未按照法律规定自用工之日起一个月内与谢志福签订书面劳动合同，模具公司于2016年3月1日与谢志福签订书面劳动合同，订立书面劳动合同已经超过模具公司用工一年的时间，模具公司应当向谢志福支付自用工之日起至用工满一年期间11个月的未签订书面劳动合同二倍工资差额，因模具公司未依法与谢志福签订书面劳动合同的行为处于持续状态，故仲裁时效应从模具公司应当与谢志福签订书面劳动合同最后期限之日起第十一个月的最后一日起算，谢志福于2016年10月14日申请仲裁，要求支付2015年1月15日至2015年12月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额，未超过一年的仲裁时效，应予以支持。一审处理有误。未签订书面劳动合同二倍工资应以劳动者应发工资为基数支付，谢志福2015年每月应发工资9300元，经计算谢志福2015年1月15日至2015年12月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额为102300元（9300元×11个月）。关于谢志福2016年9月1日至2016年10月8日的工资、2015、2016年度年终奖、2015和2016年未休带薪年休假工资、2014年12月15日至2016年10月8日休息日加班费、2014年12月15日至2016年10月8日平日延时加班费等问题，一审法院已经充分论述，且处理适当，二审不再重复阐述。谢志福主张2016年9月1日至2016年10月8日的工资数额和模具公司主张不支付谢志福2016年9月1日至2016年10月8日工资的上诉请求均不成立。谢志福主张的2015、2016年未休带薪年休假工资数额不予支持，模具公司提供的证据不能证明谢志福2015、2016年未休带薪年休假工资已支付，模具公司的该项上诉理由，亦不成立。谢志福上诉主张2015、2016年度年终奖，没有事实依据，不予支持。谢志福主张的2014年12月15日至2016年10月8日休息日加班费、平日延时加班费的数额没有依据，不予支持。模具公司上诉不支付谢志福2015年1月1日至2016年10月18日公休日加班费、延时加班费同样不能成立。综上所述，上诉人天津市宏泰利晟精密模具有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；谢志福的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市津南区人民法院（2017）津0112民初1449号民事判决第一、二、三项；二、撤销天津市津南区人民法院（2017）津0112民初1449号民事判决第四、五项；三、上诉人天津市宏泰利晟精密模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人谢志福解除劳动合同补偿金8665.8元；四、上诉人天津市宏泰利晟精密模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人谢志福2015年1月15日至2015年12月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额102300元；五、驳回上诉人天津市宏泰利晟精密模具有限公司的其他上诉请求；六、驳回上诉人谢志福的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人天津市宏泰利晟精密模具有限公司负担5元，由上诉人谢志福负担5元。二审案件受理费20元，由上诉人天津市宏泰利晟精密模具有限公司负担10元，由上诉人谢志福负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 许素梅代理审判员 李玉海代理审判员 王志红二〇一七年八月三十一日书 记 员 郑全超 来源：