（2017）鄂05民终1625号
裁判日期: 2017-08-30
公开日期: 2018-07-12
案件名称
张定合、吴鹏民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
湖北省宜昌市中级人民法院
所属地区
湖北省宜昌市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张定合,吴鹏,肖杨华
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国物权法》：第十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终1625号上诉人（原审原告）：张定合，男，1971年3月16日出生，汉族，住宜昌市猇亭区。委托诉讼代理人：郭道兵，宜昌市夷陵区樟村坪镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴鹏，男，1989年4月17日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。原审被告：肖杨华，男，1984年10月30日出生，汉族，住宜昌市东山开发区。委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。上诉人张定合与被上诉人吴鹏、原审被告肖杨华民间借贷纠纷一案，不服西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张定合及其委托诉讼代理人郭道兵，被上诉人吴鹏、原审被告肖杨华的委托诉讼代理人刘威参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张定合上诉请求：一审判决驳回“被上诉人对10万元借款承担连带偿还责任”的诉讼请求，请求二审法院对该项改判予以支持。由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：上诉人之所以借款给肖杨华系因被上诉人同意以自己的房屋做担保，并在借条上签字。被上诉人抵押的房屋未办理房产证和抵押登记，不影响抵押合同的效力，本案借款到期且主债务人肖杨华未履行还款义务时，被上诉人应在担保物价值范围内与主债务人肖杨华承担连带责任。原审判决驳回上诉人请求“吴鹏对10万元借款承担连带偿还责任”的处理不当，上诉人请求二审法院改判支持“吴鹏对10万元借款承担连带偿还责任”的诉讼请求。本案应增加一审到二审开庭之日期间的利息。被上诉人吴鹏、原审被告肖杨华辩称，一审诉讼中没有请求支付利息，二审不能新增诉讼请求。结合借条的表述，本案以房屋作为担保，但抵押担保未生效，吴鹏不应承担连带保证责任。请求驳回上诉，维持原判。张定合向一审法院起诉请求：1、请求肖杨华偿还张定合借款10万元；2、吴鹏对上述借款承担连带偿还责任；3、确认张定合对吴鹏抵押的房产具有优先受偿权；4、肖杨华、吴鹏承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月25日，肖杨华向张定合出具借条，约定向张定合借款25万元，2014年11月24日还清。吴鹏同意以其购买的维多利亚港湾52号（幢）1单元10层011004号房屋（产籍号04-0013-0336-011004，已支付首付款109757.50元，尚未办理产权证）为肖杨华的上述债务提供担保，向肖杨华交付了购房合同及购房发票，并在借条上签字，但未至相关部门办理抵押权登记。同日，肖杨华收到张定合给付现金15万元。一审法院认为，肖杨华、吴鹏向张定合出具的借条系双方当事人之间真实意思表示，张定合与肖杨华、吴鹏之间的合同成立，双方当事人均应履行合同义务。现有证据证实张定合向肖杨华借款15万元，肖杨华未按约定履行还款义务，其行为已构成违约。张定合主张肖杨华还款10万元，系当事人对其权利的自由处分，对张定合的上述诉讼请求予以支持。张定合请求吴鹏对上述10万元债务承担连带责任，虽吴鹏向张定合交付了购房合同及发票，但该房屋尚未办理产权证，且未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条、第四十九条之规定，吴鹏为肖杨华的债务提供的上述抵押权不能成立。故张定合请求吴鹏对借款承担连带偿还责任及对吴鹏抵押的房产具有优先受偿权的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条、第四十九条之规定，判决：一、肖杨华向张定合偿还借款10万元。二、驳回张定合的其他诉讼请求。上述判决于判决生效之日起十日内履行，未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2380元（张定合已预交），减半收取1190元，由肖杨华承担，在履行上述判决时转付给张定合。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、本案中肖杨华向张定合出具的借条上注明了“将购房合同（011004）作为担保。地址：宜昌市点军区点军街办维多利亚港小区。房主：吴鹏同意作为担保”，吴鹏在该注明后签字捺印。因吴鹏担保该借款时，该注明中的房屋为商品预售房，只签订有购房合同，未办理产权证，且注明内容明确写明了房屋所在地址及吴鹏作为房主的身份同意担保，结合本案案情及交易习惯，本院认为吴鹏在借条上的注明后签字捺印属于吴鹏以该房屋为肖杨华的借款抵押担保的承诺，即吴鹏同意以其购买的维多利亚港湾52号（幢）1单元10层011004号房屋（产籍号04-0013-0336-011004，已支付首付款109757.50元，尚未办理产权证）为肖杨华的借款提供担保。2、吴鹏的担保应视为吴鹏与张定合达成了以该房屋为肖杨华的借款进行抵押担保的约定，该抵押担保约定系双方真实意思表示，且不违反法律规定，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，本案抵押担保的房屋未依法办理抵押登记，抵押权未成立，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，抵押权是否成立属于物权变动的范畴，而抵押合同是否生效是债的范畴，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，本案吴鹏与张定合的抵押担保约定有效。3、抵押合同的生效表明双方已经就抵押物的价值作为主债务担保的意思表示一致，在抵押物未登记而导致抵押权不能成立的情况下，债权人只是因抵押权未成立而不能对抵押物享有担保物权上的优先受偿权，但债权人可以基于双方为主债务担保的合意要求抵押人承担抵押担保合同上的担保责任，此时担保人承担的是对债务的保证责任，即债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。本案中吴鹏以维多利亚港湾52号（幢）1单元10层011004号房屋为肖杨华的25万元借款提供担保，并已支付首付款109757.50元，该房屋价值高于吴鹏在本案中请求肖杨华归还10万元欠款的价值，肖杨华未按期支付欠款，张定合请求吴鹏对肖杨华所欠借款10万元承担连带清偿责任应予支持。4、张定合在二审中请求新增利息的部分，于法无据，本院不予支持。综上所述，张定合的上诉请求部分成立，应予改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持原审判决第一项，即：肖杨华向张定合偿还借款10万元；二、吴鹏对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张定合的其他诉讼请求。上列事项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2300元，由吴鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 张士勇审 判 员 苗劲松审 判 员 张原鹏二〇一七年八月三十日法官助理 张宽红书 记 员 杨德蓉 关注公众号“”