（2017）粤刑申38号
裁判日期: 2017-08-30
公开日期: 2018-07-12
案件名称
麦奕昌刑事通知书
法院
广东省高级人民法院
所属地区
广东省
案件类型
刑事案件
审理程序
其他
当事人
案由
法律依据
全文
广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2017）粤刑申38号麦奕昌：你因犯受贿罪一案，不服佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第1289号和佛山市中级人民法院（2015）佛中法刑二终字第55号刑事判决，委托北京市盈科（广州）律师事务所律师杜玉明、实习律师伍冠岳作为代理人于2017年1月23日向本院提出申诉，以二审判决没有认定你构成自首情节属适用法律错误为由，请求本院再审撤销二审判决。本院于2017年2月15日受理你的申诉，依法组成合议庭进行审查，现已终结。经审查，本院认为你的申诉理由不能成立。理由如下：第一，你的行为不符合职务犯罪一般自首的成立要件。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》明确规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者是强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”根据该规定，职务犯罪成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。该规定中的办案机关包括纪检监察机关，调查谈话包括纪检监察机关以电话通知等方式找涉案人进行约谈。本案证据充分证明，你是被他人检举，部分受贿线索已被纪检监察机关所掌握，受到纪检监察机关电话约谈而投案的，不符合职务犯罪成立自首的“自动投案”要件。你提出你是自动投案、投案时你的犯罪事实并未被办案机关所掌握，以及办案机关掌握的犯罪事实应为全部犯罪事实且应达到证据确实充分的证明标准等申辩理由没有事实和法律依据。第二，你的行为亦不符合犯罪特殊自首的成立要件。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”根据该规定，被动到案后成立自首的犯罪与司法机关已掌握或者判决确定的犯罪应不是同种犯罪。本案中，你到案后供述的犯罪与你到案前办案机关掌握的犯罪都是受贿罪，属于同种犯罪，故你也不能成立特殊自首。第三，你的行为虽然不能构成自首，但也属于法定从轻情节，二审量刑已经充分考虑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对定案证据的收集有重要作用的。”该规定一方面印证本院上述成立特殊自首需以被动到案后交代的犯罪与办案机关已掌握或确定的犯罪应是不同种犯罪为前提，以及办案机关所掌握的犯罪并未要求达到证据确实充分的观点；另一方面说明如实交代同种犯罪虽然不构成自首，但也是法定从宽处罚情节。二审没有认定你构成自首，并不表明二审没有据此对你从轻处罚。根据二审查明的事实，你自2003年至2013年期间，利用职务上的便利，共收受单位及其工作人员给予的财物达39次（含未遂1次），共计价值人民币达230多万元，港币67.6万元，美元4千元，另有金条等物，根据《刑法修正案（九）》之前的我国刑法关于受贿罪的规定，个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，你受贿多人多次，数额累计接近300万元，二审判处你有期徒刑十一年，已经充分考虑你归案后如实供述自己的受贿犯罪事实，包括办案机关尚不掌握的大部分受贿犯罪事实等法定从轻情节，从轻的幅度几乎等于认定自首。在此，本院向你释明的是，根据我国刑法第六十七条规定，成立自首并不意味着必然从轻、减轻或免除处罚。二审即使认定你成立自首，也可以根据本案的实际情况（次数多、数额大、影响坏），对你只从轻而不予减轻处罚。故你要求本院认定你构成自首没有实际意义，本院不予采纳。此外，本院还向你释明的是，案件事实要以人民法院的生效判决认定为准，你以检察机关的侦查、起诉和一审法院曾认定你构成自首为由，认为二审生效判决没有认定你构成自首属适用法律错误的辩解理由亦没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款的规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十七条的规定，予以驳回。特此通知。二〇一七年八月三十日 关注公众号“”