（2017）赣05刑终73号
裁判日期: 2017-08-30
公开日期: 2017-09-08
案件名称
邹选根抢劫二审刑事判决书
法院
江西省新余市中级人民法院
所属地区
江西省新余市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
邹选根
案由
抢劫
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百六十四条，第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣05刑终73号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹选根，男，汉族，1964年3月29日出生,江西省新余市人，小学文化，无业，住新余市渝水区。曾因犯抢劫罪，于2009年9月29日被新余市渝水区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6000元上缴国库，2014年8月6日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2015年6月12日被新余市渝水区人民法院判处拘役四个月，并处罚金二千元上缴国库。现又因盗窃及携带管制刀具于2016年10月20日被行政拘留20日，同年11月8日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2017年1月5日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人邓晨美，江西渝州律师事务所律师。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人邹选根犯抢劫罪一案，于2017年5月16日作出（2017）赣0502刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人邹选根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，委托新余市法律援助中心为上诉人邹选根指派辩护人，于2017年8月22日公开开庭审理了本案。新余市人民检察院指派检察员李伟、代检察员傅佳清出庭履行职务，上诉人邹选根及其辩护人邓晨美到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年10月20日12时9分46秒许，被告人邹选根跨骑自行车进入新余市渝水区胜利北路华润万家楼下的屈某氏店内，从店内货架上拿了一瓶美丽加芬保湿乳液放入裤子口袋内准备离开，店员上前进行阻止时，被告人邹选根仍不顾店员制止，强行离开现场。另查明，公安民警将被告人邹选根抓获时，从其身上缴获管制刀具一把。原审判决认为，被告人邹选根以非法占有为目的，携带管制刀具进入城南屈某氏店内拿取一瓶化妆品放入自己口袋内，且不听店员制止，强行离开，构成抢劫罪。邹选根曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，原审人民法院判决被告人邹选根犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元上缴国库。上诉人邹选根辩称其没有犯罪，是被冤枉的。上诉人邹选根的辩护人提出以下辩护意见：1、邹选根的行为不构成抢劫罪；2、邹选根的行为是盗窃行为，但因其所盗财物价值未达到盗窃罪的追诉标准，上诉人邹选根也不构成盗窃罪。故邹选根无罪。江西省新余市人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见：上诉人邹选根携带凶器抢夺，依法构成抢劫罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，建议本院驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。相关事实有经一审、二审庭审举证、质证的证人丁某、宋某的证言，人口信息查询证明、新余市渝水区人民法院(2009)渝刑初字第00352号及（2015）渝刑初字第00204号刑事判决书、归案经过、抓捕经过、证据保全清单、扣押物品清单证明及照片、行政处罚决定书及执行回执等书证，新余市公安局渝水分局治安管理大队出具的鉴定书及宜春赣西精神病学司法鉴定所出具的精神病司法鉴定意见书，视听资料，邹选根的供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。对于控辩双方就本案事实认定和法律适用所提意见，本院评判如下：第一，关于上诉人邹选根有否实施犯罪行为的问题。经查，邹选根跨骑自行车进入屈某氏店内拿取一瓶价值人民币120元的化妆品放入裤子口袋，并在店员上前劝阻时握拳扬手强行离开该店，之后不久即于该店所在商场内被公安民警抓获，其所随身携带的该化妆品及一把管制刀具亦一同被扣押的事实，有屈某氏店内视频监控录像、店员丁某、宋某的证言、抓获经过及扣押物品清单等证据证实，故邹选根所提其没有犯罪，是被冤枉的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。第二，关于本案应如何定性的问题。辩护人提出，因邹选根的行为不完全符合刑法关于抢劫罪和盗窃罪的犯罪构成要件，因此邹选根无罪；出庭检察员认为，邹选根携带凶器抢夺他人财物，依照刑法第二百六十七条第二款的规定，构成抢劫罪。本院认为，邹选根的行为构成盗窃罪。首先，邹选根在屈某氏店内拿取化妆品后随手放入自己裤子口袋的行为属盗窃行为。邹选根的这一行为可以概括为“拿”与“放”两个关键动作，从“拿”的动作来看，鉴于该店属开放性的商铺，营业期间任何人进入该店均可在无需征得店员许可的情况下自行拿取放在开放式货架上的商品，因此该“拿”的行为不具有违法性。而从抢夺行为的特征来看，行为人显然没有该种权利，因此邹选根“拿”的行为不属于抢夺行为。从“放”的动作来看，邹选根在拿取化妆品后，尚未结账即放入自己口袋，应认定其以秘密的手段实施非法占有，对该行为应评价为盗窃行为。其次，邹选根以握拳扬手的动作威胁店员后强行离开的行为不构成转化型抢劫。《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定，“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处。”邹选根在店内握拳扬手威胁的暴力强度很小，情节也比“以摆脱的方式逃脱抓捕”轻微，更没有造成任何后果，举重以明轻，对邹选根的该行为不应认定为转化型抢劫。最后，邹选根的行为属于携带凶器盗窃。根据邹选根的供述和抓获经过、扣押物品清单，可以认定邹选根在实施盗窃时携带了管制刀具。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃，应当认定为‘携带凶器盗窃’”。根据该规定，行为人携带国家禁止个人携带的器械盗窃的，即可认定为刑法第二百六十四条所规定的“携带凶器盗窃”。因此，上诉人邹选根携带管制刀具，盗窃价值120元的化妆品，虽然其盗窃价值数额没有达到盗窃罪的追诉数额标准，但仍应依照刑法第二百六十四条的规定定罪处罚。辩护人所提邹选根无罪的意见，本院不予采纳。出庭检察员所提邹选根构成抢劫罪并建议维持原判的意见，本院不予支持。综上所述，本院认为，上诉人邹选根以非法占有为目的，携带凶器盗窃，依法应以盗窃罪定罪处罚。邹选根曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。邹选根曾因犯罪被判处刑罚，具有前科，可酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新余市渝水区人民法院（2017）赣0502刑初74号刑事判决；二、上诉人邹选根犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2017年9月19日止）本判决为终审判决。审判长 罗长义审判员 李 钧审判员 潘小庆二〇一七年八月三十日书记员 黄 珊 关注微信公众号“”