（2017）粤01执异254号
裁判日期: 2017-08-30
公开日期: 2017-09-22
案件名称
广州市泽信物业管理有限公司与厦门国际银行股份有限公司珠海分行合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
执行案件
审理程序
当事人
广州市泽信物业管理有限公司,厦门国际银行股份有限公司珠海分行
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百三十八条
全文
广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）粤01执异254号申请人：广州市泽信物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区体育东路39-45号127。法定代表人：李卫华，该公司执行董事。委托代理人：苏宝，北京大成（广州）律师事务所律师。委托代理人：文斌，北京大成（广州）律师事务所律师。被申请人：厦门国际银行股份有限公司珠海分行，住所地广东省珠海市吉大九洲大道东1195号中航大厦底层。负责人：张志荣，该分行行长。委托代理人：黄思悦，该分行职员。委托代理人：李雅，广东广大律师事务所律师。广州市泽信物业管理有限公司（以下简称泽信公司）于2017年7月14日向本院提出书面申请，请求不予执行广东省广州市广州公证处（以下简称广州公证处）制发的赋予强制执行效力的（2016）粤广广州第046260号、第046262号公证债权文书及（2017）粤广广州第086458号《执行证书》一案。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请人泽信公司称，一、广州公证处在制发(2017)粤广广州第086458号《执行证书》时违反法律规定，对厦门国际银行股份有限公司珠海分行（以下简称厦门银行珠海分行）未足额发放贷款的事实未作核查，执行证书记载的内容与事实不符。按照厦门银行珠海分行与其司签订的XRZl6069号《项目借款合同》的约定，厦门银行珠海分行应当发放给其司的借款为4亿元，但厦门银行珠海分行没有依约足额发放全部借款本金。实际发放借款金额仅为2.095亿元。且在贷款发放时已经预先于2016年9月30日从其司账上扣除利息285000元，导致其司实际用款不足。《中华人民共和国合同法》第二百条明确规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，广州公证处在制发《执行证书》时未充分核查，错误认定厦门银行珠海分行已足额发放借款本金，公证的内容明显与事实不符。同时，其司在《不动产抵押合同》中配合提供的抵押物价值是按照贷款总额4亿元的标准提供(抵押物经评估并经双方确认价值共13.25亿元)，但厦门银行珠海分行却在其司并无违约情形时，拒绝发放剩余2亿元贷款资金，却又继续享有原有抵押房产的超额抵押价值利益，导致其司无法利用相关房产循环融资，出现资金链紧张进而引发本次逾期还款。其司认为，厦门银行珠海分行未按照《项目借款合同》约定足额放款是导致其司逾期还款的根本原因，双方对《项目借款合同》的履行不是“不存在争议”或“债权债务关系明确”，相反双方对于合同履行及哪一方首先违约等事实存在重大分歧和争议。《公证程序规则》第三十九条以及《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称“《联合通知》”)第一条、《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)第八条均规定，公证机构赋予强制执行效力的债权文书必须具备的条件之一就是债权文书的“债权债务关系明确”，而厦门银行珠海分行与其司之间的债权债务关系显然不符合此项法定要件。二、广州公证处在作出《执行证书》时违反公证程序，在未通知债务人核实债务的情况下即错误签发《执行证书》。1、其司从未收到广州公证处发出的《通知书》，也没有证据能够证实其司对履行的债务无疑义，而且，广州公证处至今未向其司送达《执行证书》。至于厦门银行珠海分行提交的1014843881924号EMS快递单，根据EMS官网的查询结果，其投递情况为“2017年5月27日，退回妥投”，而且，对于该EMS快递寄送的文件是否厦门银行珠海分行声称的穗证函[2017]1236号《通知书》，从现有证据来看也完全无法确定。事实上，其司对厦门银行珠海分行依据《执行证书》在（2017）粤01执2595号执行案中主张的债权数额有异议，除前文提及的借款本金金额问题外，《执行证书》中称“至2017年4月，债务人多次违约”的说法不属实。按照《项目借款合同》的约定，厦门银行珠海分行是按季计收利息，其司在合同履行过程中仅是出现了2017年3月21日该期还款逾期，在存在超额不动产抵押以及应收账款质押等各项担保的情况下，厦门银行珠海分行作为债权人的权益仍是有足够保障的，其司也从未表示不履行还款义务，但厦门银行珠海分行却于2017年5月立即向广州公证处申请执行证书，不符合双方的合约精神。而且，《执行证书》中所载明的“债权人实现债权的所有费用(包括不限于律师费、执行费、公证费、评估费等)和其他应付款项”内容，明显属于给付内容不明确、不具体，不应得到支持。2、(2016)粤广广州第046262号公证书对应债权文书XRZ16069-1号《不动产抵押合同》的条款中双方并未约定有关赋予强制执行效力的条款，而是在附页中增加了赋予强制执行效力的条款，但该附页仅有其司的盖章，厦门银行珠海分行并未在该附页上盖章确认。依据《指导意见》第六条第二款规定“债务人(包括担保人)仅在债权文书的附件(包括补充条款、承诺书)中载明愿意接受强制执行承诺的，当事人应当在附件上签名（盖章），该附件应当与债权文书一并装订在公证书中”。因此，不能认为该《不动产抵押合同》可被赋予强制执行效力。广州公证处依据没有被同意赋予强制执行效力的债权文书作出了(2016)粤广广州第046262号《公证书》，甚至还据此出具了(2017)粤广广州第086458号《执行证书》，显然存在错误。3、(2016)粤广广州第046262号公证书对应债权文书XRZ16069-2《不动产抵押合同》附页中第9.11条关于赋予强制执行效力的合同条款属格式条款，涉及到对其司权利的限制、剥夺，但厦门银行珠海分行没有作出特别标识或特别说明，应属无效。另该《不动产抵押合同》第八条争议的解决条款又约定了凡由该不动产抵押合同引起的与该合同有关的争议和纠纷，其司与厦门银行珠海分行双方应协商解决，协商不成由厦门银行珠海分行所在地人民法院管辖。在存在第八条及第9.11条两种争议解决方式的情况下，应当视为该《不动产抵押合同》并不适合通过公证债权文书的方式解决，而是应该通过诉讼方式解决。四、广州公证处出具《执行证书》收取公证费严重低于收费标准，合法性存疑，应对此不予执行。综上所述，广州公证处未尽审查义务，在未通知债务人核实债务履行情况下即签发《执行证书》，程序明显有误，致使《执行证书》认定事实不清，根本不满足《联合通知》中“债权债务关系明确，债权人和债务人(包括担保人)对债权文书有关给付内容无疑义”的要求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条以及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第四百八十条、第四百八十一条的规定，依法应裁定不予执行上述公证书及执行证书，据此，其司请求：不予执行(2016)粤广广州第046260号、第046262号公证债权文书及(2017)粤广广州第086458号《执行证书》。被申请人厦门银行珠海分行辩称，一、其分行在XRZ16069号《项目借款合同》项下不存在不足额放款和预先扣除利息的违约行为。1、上述借款合同附页中就合同条款5.3条用款计划作出了明确约定，泽信公司首次提款金额为2亿元，剩余2亿元需经其分行审核同意后方可提用。2016年2月31日，其分行已经依约足额向泽信公司发放2亿元。之后，其分行发现抵押商铺的出租情况不乐观，租金自2016年6月起未按项目借款合同8.20条约定回笼至泽信公司在其分行开立的银行账户中（该事实一直延续至今），为此，其分行委托律师向各个债务人发出律师函，对资金未回笼的违约行为进行提醒并催告，基于该事实，其分行依据《项目借款合同》第5.4、8.19、8.20、11.2条的约定，仅同意继续发放950万元，并于2016年9月27日发放950万元贷款。纵观整个履行贷款合同的过程，其分行始终严格履行合同条款，并没有违约。2、XR216069号《项目借款合同》项下，其分行没有预先扣除利息。泽信公司主张其分行预先扣除上述借款合同项下利息并无任何证据予以证明。3、双方债权债务关系明确，广州公证处出具2017粤广广州第086458号《执行证书》之前己对上述贷款发放情况、还款情况进行了严格的核查。二、广州公证处在通知债务人核实债务后，再依法作出2017粤广广州第086458号《执行证书》，符合公证程序规则。广州公证处在2017年5月24日按照债务人的法定地址（该地址与泽信公司提交《不予执行公证债权文书的申请书》上载明地址一致）向泽信公司邮寄了《通知书》，告知出具《执行证书》相关事宜。泽信公司未回复并不影响《执行证书》的出具。泽信公司存在抵押物业出租情况恶化、租金未回笼、逾期不还款等种种违约行为，对其分行的债权造成了极大的金融风险，在多次沟通无果的情况下，其分行只能通过法律途径向泽信公司主张债权，其分行积极主张债权的举措符合双方合同精神。《执行证书》中载明“债权人实现债权的所有费用（包括不限于律师费、执行费、公证费、评估费等）和其他应付款项”的内容，是基于双方签订的《项目借款合同》11.9条、《不动产抵押合同》第2条的合同约定，由于其分行申请广州公证处出具执行证书时，律师费、执行费、评估费等实现债权的费用未实际发生，因此在出具执行证书时不能明确具体金额。但其分行认为，实现债权的费用未发生并不能排除泽信公司需承担实现债权费用的合同责任。三、泽信公司提出的全部异议理由都不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条以及《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第480条规定的公证债权文书不予执行的情形。泽信公司提出异议仅仅是为了拖延执行。请求驳回泽信公司的异议请求，尽快恢复执行，以维护其分行的合法权益。本院查明：2016年3月21日，泽信公司（为甲方）与厦门银行珠海分行（为乙方）签订XRZ16069号《项目借款合同》，其中约定，条款1、贷款总金额4亿元；条款4、贷款用途：本合同项下贷款限用于物业装修，未经债权人书面同意，债务人不得将合同项下贷款挪作他用；条款10、发生下列下情形之一的，构成甲方违约，乙方有权采取本合同所约定的各项违约处理措施：l0.1、甲方违反本合同条款、或者违背在本合同项下任何陈述、保证或承诺的；l0.2、甲方信用状况下降、或未按合同约定支付贷款资金、或项目进度落后于资金使用进度、或违反合同约定，以化整为零方式规避贷款人受托支付；条款11、出现本合同约定的任何一项违约事件时，乙方有权采取下列一项或多项措施，甲方对此没有异议：11.1、削减、暂停或终止本贷款，或缩短贷款有效期限；11.2、停止发放本合同项下的贷款；11.3、提前收回已发放的贷款，要求甲方立即归还本合同项下所欠乙方的全部债务；11.9、因出现本合同违约事件致使乙方采取司法追索方式实现债权的，甲方应承担乙方实现债权所发生的各项费用(包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。合同附页约定，本合同第5.3条修改为：在本合同有效期内，甲方首次提款金额为2亿元，剩余2亿元需经乙方审核同意后方可提用。本合同第7.2条修改为：以甲方(下称“抵押人”)拥有的座落于天河区体育东路39-45号一层合计148套房产及上述房产相应的土地使用权和天河区体育东路39-45号地下一层B101的房产及上述房产相应的土地使用权(详见附表：抵押物明细)为本合同项下甲方所欠乙方全部债务的偿还提供抵押担保，赋予乙方第一优先受偿权(抵押合同另附)；本合同第7.7条修改为：以甲方拥有的座落于天河区体育东路39-45号一层合计148套房产现在及将来拥有的及产生的收益(下称“物业经营收入”)为本合同项下甲方所欠乙方全部债务的偿还提供质押担保。2016年3月21日，泽信公司与厦门银行珠海分行签订XRZ16069-1号、XRZ16069-2号两份《不动产抵押合同》，约定为确保XRZ16069号《项目借款合同》的履行，泽信公司以其拥有的座落于广州市天河区体育东路39-45号148套房产和体育东路39-45号地下一层B101号的房产以及上述房产相应的土地使用权抵押予厦门银行珠海分行，作为主合同项下债务所欠抵押权人全部债务偿还的抵押担保，赋予抵押权人优先受偿权；抵押担保的范围包括主合同项下债务本金4亿元及利息（包括逾期罚息和复利）、违约金、赔偿金、以及抵押权人实现债权和抵押权的一切费用(包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)；上述两份合同第八条（争议的解决）均约定，凡因本合同引起的与本合同有关的任何争议，可以通过协商解决，协商不成向抵押权人所在地人民法院起诉。上述两份合同附页（泽信公司在XRZ16069-1号合同附页上盖章，泽信公司和厦门银行珠海分行在XRZ16069-2号合同附页上加盖公章）均载明本合同第9.11条增加：债务人和抵押人同意就本合同向公证机构办理强制执行公证，当债务人或抵押人不履行或不完全履行主合同或本合同所规定义务时自愿接受强制执行，并放弃对本合同所担保债务计算结果的任何抗辩权。由公证机关依法赋予本合同强制执行效力。抵押权人有权直接向公证机关申请出具执行证书，强制执行本合同项下抵押权利，用以偿还本合同担保项下债务人所欠抵押权人的全部债务。2016年3月23日，广州公证处出具(2016)粤广广州第046260号、第046262号《公证书》，对厦门银行珠海分行与泽信公司签订上述两份抵押合同并赋予强制执行效力的事项予以公证。2017年5月24日，广州公证处根据厦门银行珠海分行的申请向泽信公司邮寄穗证函【2017】1236号《通知书》，告知泽信公司关于厦门银行珠海分行申请办理强制执行公证书的相关事实，并告知如有疑义可于2017年6月5日前向其公证处提出。通知以EMS快递寄往泽信公司的工商注册地址（与泽信公司提交《不予执行公证债权文书的申请书》上载明地址一致）。2017年6月6日，广州公证处出具（2017）粤广广州第086458号《执行证书》，其中查明：厦门银行珠海分行已分别于2016年3月31日、2016年9月27日依约向泽信公司发放贷款2.095亿元，泽信公司已对厦门银行珠海分行发出的《借款借据》签收确认。但至2017年4月，泽信公司多次违约，未按《项目借款合同》第十条、第十一条的约定履行还款义务。经厦门银行珠海分行向泽信公司发出《律师函》后，到2017年4月16日止，泽信公司未按合同约定偿还贷款本金予厦门银行珠海分行，2017年5月22日，厦门银行珠海分行向泽信公司发出《贷款提前到期通知函》，厦门银行珠海分行还是未按合同约定偿还贷款给厦门银行珠海分行。2017年5月8日，厦门银行珠海分行向其公证处申请签发执行证书。经其公证处向泽信公司发出《通知书》，在指定的期限内，厦门银行珠海分行对已确定的债务未提出任何疑义。该执行证书确定被申请执行人为泽信公司，执行标的为：借款本金198973457.25元，截止2017年4月16日利息、罚息及复利总计4359859.53元，以及从2017年4月17日起至实际清偿完毕日止的利息、复利、罚息，利息按年利率9%计算，罚息按照年利率9%的50%计算，对于不能按时支付的利息（含罚息）按日按照罚息利率（即按照年利率9%的50%）计收复息。执行证书公证费40686元，财产保全费5000元及债权人实现债权的所有费用(包括但不限于律师费、执行费、公证费、评估费等)和其他应付款项。抵押人泽信公司对上述执行标的向厦门银行珠海分行承担还款义务。如泽信公司不能履行上述还款义务，厦门银行珠海分行有权申请拍卖位于广州市天河区体育东路39-45号地下一层B101号、体育东路39-45号共148套房产以及上述房产相应的土地使用权，所得的价款优先受偿，抵押物拍卖、变卖后，其价款超过执行标的的部分归泽信公司所有，不足部分由泽信公司继续偿还。2017年6月8日，厦门银行珠海分行持上述执行证书向本院申请执行，本院以（2017）粤01执2595号立案。另查，根据泽信公司提供厦门银行珠海分行于2016年9月30日出具的借记通知书记载：泽信公司账户划出285000元，交易附言为：XRZ16069C2补充合同项下补收利息。本院认为：本案争议焦点在于本案所涉的公证债权文书是否存在违反上述法律规定的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条规定“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。”针对本案情形，本院分析如下：一、公证债权文书是否属于不得赋予强制执行效力的债权文书。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十二条规定：公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。泽信公司与厦门银行珠海分行为确保XRZ16069号《项目借款合同》的履行而签订XRZ16069-1号、XRZ16069-2号两份《不动产抵押合同》，两份合同约定的债权债务关系明确，具有给付内容，并且上述抵押合同的附页中约定债务人和抵押人同意就本合同向公证机构办理强制执行公证，由公证机关依法赋予本合同强制执行效力，因此，涉案公证债权文书属于《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条、第二条中规定的可以赋予强制执行效力的债权文书。对于泽信公司认为XRZ16069-1号《不动产抵押合同》仅在附页中载明赋予强制执行效力的条款，但该附页只有其司盖章，没有厦门银行珠海分行盖章确认，故不应视为该抵押合同被赋予强制执行效力的异议意见。根据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第六条第二款规定：“债务人（包括担保人）仅在债权文书的附件（包括补充条款、承诺书）中载明愿意接受强制执行承诺的，当事人应当在附件上签名（盖章）。该附件应当与债权文书一并装订在公证书中。”该条款中的“当事人”应理解为指向对象是债务人（包括担保人），即只要债务人（包括担保人）在上述附件签名盖章，即产生法律效力。因此，泽信公司的该项异议理由不成立，本院不予采纳。广州公证处出具(2016)粤广广州第046260号、046262号公证书对涉案的《不动产抵押合同》赋予强制执行效力并无不当。二、是否存在被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的情况。本案中，当厦门银行珠海分行发放贷款后，合同履行过程中泽信公司出现违约行为，厦门银行珠海分行依合同主张贷款提前到期，发出《贷款提前到期通知函》催收未果后，向广州公证处申请出具《执行证书》，并无违反双方合同约定。广州公证处通过特快专递方式，根据泽信公司的工商登记地址，向泽信公司发出《通知书》，征询对厦门银行珠海分行申请出具《执行证书》的意见，符合《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十三条的规定，应视为广州公证处已向泽信公司送达了核实事实的通知。泽信公司逾期未向广州公证处提出疑义，广州公证处签发《执行证书》并无违反法定的公证程序。据此，广州公证处在办理强制执行公证书和签发执行证书的全过程没有严重违反法律规定的公证程序的情况。泽信公司认为公证程序违法的异议理由，本院不予支持。三、公证债权文书的内容与事实是否存在不符或者违反法律强制性规定的情形。经审查，本案公证书经各方当事人签字盖章，其贷款事实和担保事实依法成立并已实际履行，该贷款行为和担保行为符合当事人意思自治，内容并无违反法律的强制性规定的情形，本院依法确认《执行证书》的合法性。至于泽信公司提出《执行证书》未核查厦门银行珠海分行是否依约履行足额放款义务的问题。首先，泽信公司已经在合同中承诺放弃对合同所担保债务计算结果的任何抗辩权；其次，泽信公司未在规定的时间内向广州公证处提出疑义，应视为其权利的放弃。第三，双方的具体债权债务数额仍可在执行中通过协商和核对予以核查。《执行证书》中载明的“债权人实现债权的所有费用(包括不限于律师费、执行费、公证费、评估费等)和其他应付款项”指向明确，泽信公司认为这些费用属于给付内容不明确、不具体的异议理由不成立。故该异议理由不构成对《执行证书》依法不予执行的情形。四、公证债权文书是否未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的内容。广州公证处出具(2016)粤广广州第046260号、046262号《公证书》的两份《不动产抵押合同》中已载明债务人和抵押人同意就本合同向公证机构办理强制执行公证，当债务人或抵押人不履行或不完全履行主合同或本合同所规定义务时自愿接受强制执行，并放弃对本合同所担保债务计算结果的任何抗辩权。由公证机关依法赋予本合同强制执行效力。故广州公证处签发（2017）粤广广州第086458号《执行证书》符合法律规定。五、关于涉案《不动产抵押合同》条款中出现两种纠纷解决程序问题。《不动产抵押合同》第八条约定了“凡由本合同引起的或与本合同有关的任何争议，可以通过协商解决，协商不成向抵押权人所在地人民法院起诉。”第九条9.11又约定：“债务人和抵押人同意就本合同向公证机构办理强制执行公证，当债务人或抵押人不履行或不完全履行主合同或本合同所规定义务时自愿接受强制执行，并放弃对本合同所担保债务计算结果的任何抗辩权。由公证机关依法赋予本合同强制执行效力。”本院认为，在两种纠纷解决方式在合同中并存的情况下，应以当事人实际选择的方式作为当事人的最终选择。本案中，当事人选择了委托广州公证处办理具有强制执行效力公证书的方式，视为其已经在两种纠纷解决方式中选择了强制执行公证的方式，该选择并不违反当事人在合同中的约定。因此，泽信公司认为本案不适合通过办理公证债权文书方式解决，应通过诉讼解决的异议理由不成立，本院不予支持。六、关于泽信公司提出广州公证处违反执行区域限制以及违法收费的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。司法部颁布的《公证程序规则》第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。本案债务人泽信公司住所地、抵押物位于广州，故广州公证处对《不动产抵押合同》进行公证不违反公证管辖的地域限制和执业区域限制。至于是否违法收费属于司法行政部门的行政管理职权，并非导致具有强制执行效力的公证债权文书的不予执行的事项。泽信公司的该项主张依法不成立，本院不予采纳。综上所述，泽信公司的异议理由均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，裁定如下：驳回申请人广州市泽信物业管理有限公司不予执行广东省广州市广州公证处(2016)粤广广州第046260号、第046262号公证债权文书、(2017)粤广广州第086458号《执行证书》的申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省高级人民法院申请复议。审判长 赵 审判长 赵 彤审判员 黄晓清审判员 叶洁靖二〇一七年八月三十日书记员 罗翠君