（2017）皖民终136号

裁判日期: 2017-08-30

公开日期: 2017-11-17

案件名称

安徽宣酒集团股份有限公司与宣城市南宣酒业有限公司、合肥瑶海区皖之韵酒类经营部侵害商标权纠纷二审民事判决书

法院

安徽省高级人民法院

所属地区

安徽省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

安徽宣酒集团股份有限公司,宣城市南宣酒业有限公司,合肥瑶海区皖之韵酒类经营部

案由

侵害商标权纠纷

法律依据

全文

安徽省高级人民法院民事判决书（2017）皖民终136号上诉人（原审原告）：安徽宣酒集团股份有限公司，住所地安徽省宣城市北门工业干道28号。法定代表人：李健，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宣城市南宣酒业有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区东桥工贸区。法定代表人：仲敏厚，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐敏，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓倩，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥瑶海区皖之韵酒类经营部，经营场所安徽省合肥市漕冲市场B区42、43号。经营者：丁胜琴，女，1975年10月26日出生，住安徽省宣城市。上诉人安徽宣酒集团股份有限公司（以下简称宣酒集团）因与上诉人宣城市南宣酒业有限公司（以下简称南宣公司）、被上诉人合肥瑶海区皖之韵酒类经营部（以下简称皖之韵经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第00202号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宣酒集团的委托诉讼代理人黄敏、王永芳，上诉人南宣公司的委托诉讼代理人徐敏到庭参加诉讼。被上诉人皖之韵经营部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宣酒集团上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项、第四项，依法改判并支持宣酒集团一审诉讼请求；一、二审案件受理费由南宣公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决未认定南宣公司侵犯宣酒集团第922010号“宣”、第4603792号“宣酒特贡”商标专用权，系认定事实错误。宣酒集团提供的证据证明其享有“宣”、“宣酒”、“宣酒特贡”商标的注册和使用时间均早于南宣公司。南宣公司虽在2011年申请注册了“南宣贡酒”商标，但该商标在设计与使用时，突出了“宣”、“宣酒”，且字体、字形及读音均与“宣酒特贡”相似，系恶意模仿。南宣公司的此种使用行为极易使消费者将“南宣贡酒”读为“宣酒南贡”，误以为该商品系宣酒集团生产。经宣酒集团申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会已裁定南宣公司的“南宣贡酒”商标无效。南宣公司不服该裁定，虽向北京知识产权法院提起行政诉讼，但并不影响南宣公司侵权行为及侵权事实的存在。2、原审判决未认定南宣公司侵犯宣酒集团第12489486号“宣酒小窖”、第11237613号“宣酒小窖绵柔”商标专用权，系认定事实错误。第12489486号“宣酒小窖”、第11237613号“宣酒小窖绵柔”商标具有完全的独立性和显著性，可以独立使用，而非必须整体使用。南宣公司使用“江南小窖”、“绵柔风味”标识，与宣酒集团“宣酒小窖”、“宣酒小窖绵柔”商标构成近似，且其使用在与宣酒集团相近似的包装、装潢上，极易引起消费者的误认与混淆，侵犯了宣酒集团的商标专用权。二、原审法院酌定的赔偿金额过低。从侵权时间看，南宣公司于2011年开始使用“南宣贡酒”标识，说明其至少在2011年即开始侵权；从侵权地域看，南宣公司以宣城市为生产、销售中心，商品远销省内外多个地市，侵权地域广；从主观恶意看，南宣公司持续侵权至今，且在诉讼中利用管辖权异议拖延诉讼时间，以便在旺季销售侵权商品，主观故意明显。原审法院未充分考虑南宣公司侵权的严重性，判赔的数额明显不能弥补南宣公司侵权给宣酒集团造成的损失。三、南宣公司的侵权行为使宣酒集团的声誉及商标价值收到严重贬损，原审判决对宣酒集团要求南宣公司在媒体上刊登声明、消除影响的请求不予支持，没有事实和法律依据。南宣公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，依法改判驳回宣酒集团的诉讼请求；一、二审案件受理费由宣酒集团承担。事实和理由（同答辩意见）：一、宣酒集团的商品包装、装潢不构成知名商品的特有包装、装潢。首先，宣酒集团有多款商品，且每款商品的包装、装潢不同。宣酒集团提交的证据主要是宣传“宣酒”商品，而非“宣酒特贡”商品，故“宣酒特贡”商品不能认定已通过长期持续的宣传推广而成为知名商品。其次，涉案商品的酒瓶是葫芦形状，颜色是黑红两色，这种形状和颜色在白酒行业沿用多年，并非宣酒集团独创和特有设计。另外，宣酒集团于2015年申请涉案酒瓶的外观设计时使用的瓶体颜色为褐色，与南宣公司使用的颜色不同，宣酒集团也未举证该包装、装潢的使用时间，因此宣酒集团商品的酒瓶包装、装潢不能认定经多年使用而具有特有性。再次，“宣酒特贡”的外包装盒的颜色是黄红搭配，盒的正面使用的圆形图表实际是模仿古井贡酒的注册标识，侧面使用的徽派建筑窗格也是惯常设计，缺少有“特有”特征，不构成知名商品的特有包装、装潢。二、“南宣贡酒”的酒瓶及外包装是对白酒行业常用包装特征的利用和创新设计，并取得外观设计专利，双方的包装、装潢无近似之处。对比双方商品的外包装，南宣公司在酒盒上有徽派建筑屋檐的设计，颜色上有全红色和黄色搭配两种，还有一些诸如“江南古法工艺”、“中国文房四宝之乡”等特有标识，区别于宣酒集团的商品包装。将双方商品放在一起对比，对消费者最具品牌和视觉影响的是双方的“宣酒特贡”和“南宣贡酒”田字商标，该商标并不相同或相似，不会导致消费者误认或混淆，南宣公司不构成不正当竞争。三、“南宣贡酒”田字商标注册先于宣酒集团的“宣酒特贡”，宣酒集团模仿南宣公司的商标图形设计，在后注册了“宣酒特贡”商标并使用在商品包装上，实际是宣酒集团侵犯了南宣公司的商标权，如果出现双方商品的包装、装潢构成近似，或导致消费者混淆或误认，也是宣酒集团的侵权行为导致，其应承担不利后果。四、宣酒集团未能举证实际损失的发生，也未能举证南宣公司的获益，其损失的主张缺乏事实依据。宣酒集团答辩称：一、南宣公司的行为已构成不正当竞争。南宣公司认为宣酒集团使用的商品包装、装潢不是特有的包装、装潢，不构成近似，与本案客观事实不符；二、宣酒集团提供了大量的宣传和广告证据、近年获得的荣誉、工商执法部门的判定依据，证明涉案商品为知名商品；宣酒集团注册“宣”、“宣酒特贡”商标的时间为1995年、2007年，早于2012年南宣公司的“南宣贡酒”商标注册时间；三、宣酒集团因南宣公司的侵权行为造成巨大损失。请求驳回南宣公司的上诉请求，支持宣酒集团的上诉请求。宣酒集团向原审法院起诉请求，请求判令南宣公司、皖之韵经营部：1、立即停止侵害宣酒集团第922010号“宣”、第4603792号“宣酒特贡”、第12489486号“宣酒小窖”、第11237613号“宣酒小窖绵柔”商标专用权的行为；2、立即停止生产、销售与宣酒集团知名商品“宣酒”、“宣酒特贡”特有包装、装潢相同或近似包装、装潢商品的不正当竞争行为；3、立即停止在白酒、酒类生产、经营、销售、宣传等活动中使用与“宣”、“宣酒特贡”、“宣酒小窖”、“宣酒小窖绵柔”相同或近似文字、标识，并销毁与宣酒集团商标、知名商品相同或近似的包装、装潢物及其他侵权商品；4、在《安徽日报》、《新安晚报》等媒体刊登声明，消除对宣酒集团的不良影响；5、赔偿宣酒集团经济损失200万元及合理开支3110元。原审法院认定事实：宣酒集团的前身为宣城县酒厂，1989年变更为宣州市酒厂，1998年6月改制为宣州市酒业有限公司，2005年3月改制为宣酒集团。1997年，宣酒集团开始生产、销售“宣酒特贡”白酒。从2009年开始，宣酒集团开始使用现有的“宣酒”、“宣酒特贡”包装进行生产和销售，并先后将相关包装盒以及酒瓶申请了外观设计专利。第922010号注册商标“宣”的注册人为宣酒集团，核定使用商品种类为第33类白酒，注册日期为1996年12月28日，后经续展，注册有效期至2016年12月27日。第4603792号注册商标“宣酒特贡”的注册人为宣酒集团，核定使用的商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限为自2007年12月21日至2017年12月20日止。第11237613号注册商标“宣酒小窖绵柔”的注册人为宣酒集团，核定使用商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限为自2014年7月28日至2024年7月27日止。第12489486号注册商标“宣酒小窖”的注册人为宣酒集团，核定使用商品种类为第33类，包括白兰地、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、威士忌等商品，注册有效期限为自2014年9月28日至2024年9月27日止。经过多年的生产销售和持续不断的宣传推广，宣酒集团生产的“宣酒”和“宣酒特贡”商品在一定区域的相关群体中建立了广泛的知名度，并获得了一系列的荣誉，先后被评为宣州市十大名牌商品、宣城地区接待系统最佳接待用酒、宣城市知名商品、安徽畅销白酒品牌、全国质量检验稳定合格商品、中国十大最具增长潜力白酒品牌，等等。宣酒集团享有的“宣”等注册商标亦先后被有关单位认定为安徽省著名商标、中国驰名商标。2015年7月9日，安徽省合肥市徽元公证处公证员在宣酒集团委托代理人周怡晴的陪同下，来到位于合肥市××糖酒城××区××号、门头标有“中国酒鬼酒合肥兴华名酒合肥总代理”的店铺，周怡晴购买了一箱“南宣贡酒”，共四瓶，支付了300元的对价。嗣后，安徽省合肥市徽元公证处出具（2015）皖合元公证字第7190号公证书，宣酒集团为此支付公证费用3000元。诉讼过程中，原审法院依据宣酒集团的申请，于2015年9月17日对位于合肥市长江东路漕冲糖酒城B区42-43号店铺内销售的“南宣贡酒”进行了证据保全，并现场提取了一瓶“南宣贡酒八年”。南宣公司对上述宣酒集团通过公证购买以及原审法院提取的“南宣贡酒”商品系由其生产的事实不持异议。另查明，第9159265号注册商标“南宣贡酒”的注册人为南宣公司，核定使用商品种类为第33类，包括白酒、果酒等商品，注册有效期自2012年3月7日至2022年3月6日。2015年6月3日，宣酒集团对南宣公司第9159265号“南宣贡酒”注册商标提出无效宣告请求申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年4月14日作出商评字（2016）第0000032410号无效宣告请求裁定书，裁定对南宣公司第9159265号“南宣贡酒”注册商标予以无效宣告。南宣公司不服该裁定，于2016年5月13日向北京知识产权法院提起行政诉讼，现该案正在审理中。原审法院认为：一、关于南宣公司有无实施侵害宣酒集团涉案注册商标专用权行为的问题。本案中，虽然南宣公司持有的“南宣贡酒”注册商标被国家工商行政管理总局商标评审委员裁定宣告无效，但其已向北京知识产权法院提起行政诉讼，该行政诉讼案件尚未终结，故国家工商行政管理总局商标评审委员的无效宣告请求裁定书尚未生效，“南宣贡酒”注册商标仍处于有效状态。南宣公司在其生产的商品上使用自己的注册商标，亦未对该注册商标进行变造使用，不构成对宣酒集团“宣酒特贡”、“宣”注册商标的侵权。另，宣酒集团的注册商标“宣酒小窖”、“宣酒小窖绵柔”须整体使用，才具备与其他商标标识区分的识别性，宣酒集团不能将自己商标组成中的部分字样“小窖”割裂出来，以排斥他人的合理使用，况且“小窖”是酿造白酒的一种窖池，并非是宣酒集团臆造的有显著识别性的标识，故宣酒集团认为南宣公司在“南宣贡酒”酒瓶以及外包装盒上使用“江南小窖”的字样，侵害其“宣酒小窖”、“宣酒小窖绵柔”注册商标专用权的主张不能成立。二、关于南宣公司是否侵害了宣酒集团知名商品特有包装、装潢权利，构成不正当竞争行为的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，本案中，认定是否侵害知名商品特有包装、装潢权利，构成不正当竞争行为须具备如下三个要件：宣酒集团的商品在市场上有一定的知名度，为相关公众所知悉；宣酒集团所主张的包装、装潢应具备特有性，即具备区别商品来源的显著特征；南宣公司的使用方式与宣酒集团构成相同或近似，并客观上容易造成购买者的混淆或误认。首先，认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售地域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案中，宣酒集团主张构成知名商品的是其生产的“宣酒”和“宣酒特贡”，并为此提供了大量有关其历史沿革、生产销售、宣传推广、打假维权、荣誉称号等一系列证据，这些证据可以证明宣酒集团早在1997年即已经开始生产销售“宣酒特贡”，并先后被有关部门和协会评为宣州市十大名牌商品、安徽省畅销白酒品牌、安徽省名牌商品，注册商标“宣”亦曾被人民法院认定为驰名商标。宣酒集团多年来，在全国各地投入大量的广告费用，广告宣传覆盖了电视、网络、纸质媒介等各种渠道，并通过工商查处、提起侵权诉讼等方式针对侵权仿冒的行为进行维权。以上事实可以证明，“宣酒”以及“宣酒特贡”符合知名商品的认定条件。其次，特有包装、装潢，指的是该商品包装、装潢具有区别于同类商品的显著特征，而非同类商品通用的包装、装潢。本案中，宣酒集团的商品外包装盒的特征为：主体大部分为深红色，上端为浅黄或浅灰，盒体正面中央标注“宣酒”或“宣酒特贡”字样，下端竖行排列“小窖酿造”的字样，盒体侧面标有窗型方框，内有商品的介绍。酒瓶的特征为：整体造型呈梅瓶形状，为小口、短颈、丰肩、瘦底、圆足的瓶式，瓶体中下部颜色为红色，上端连接瓶颈瓶盖为黑色，黑色和红色之间呈逐渐过渡的形态。瓶体正面上部印有“宣酒”或“宣酒特贡”的字样，中部印有“小窖酿造”或“五年窖藏”的字样，下端标有年份或者“小窖”字样及图形，底部标注生产企业名称。该酒瓶、酒盒形状以及颜色、排列等装潢风格能够显著区别于其他同类商品，且经过宣酒集团多年的使用，使消费者能够通过该包装、装潢判断商品的来源，因而具有了特有性。再次，“相同”是指被控侵权商品的包装、装潢与他人知名商品的包装、装潢在视觉上基本无差别；“近似”则是指模仿他人知名商品包装、装潢的主要部分，加以不妨碍总体形象的增删或改动，使消费者在购买时施以普通注意力也不免产生混淆或误认的情形。本案中，经比对商品包装、装潢，双方的酒瓶、酒盒形状基本相同，酒瓶、酒盒的颜色分布、标注字体的分布方式等主要部分十分相似，主要差异是在酒盒颜色的过渡部分，南宣公司在其上增加了徽派建筑的高脊飞檐的图案，但该差异不影响包装、装潢的整体风格，且其酒瓶的包装、装潢和宣酒集团的商品包装、装潢基本相同。故消费者在施以一般注意力时容易与宣酒集团的包装、装潢产生混淆或误认。综上，南宣公司生产的“南宣贡酒”包装、装潢仿冒了宣酒集团知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争。三、关于南宣公司、皖之韵经营部应承担何种侵权责任的问题。南宣公司生产、销售的商品构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。确定侵害知名商品特有包装、装潢的赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因宣酒集团未能提供证据证明南宣公司侵权获利情况，或其因南宣公司侵权所遭受的实际损失，综合考虑宣酒集团涉案商品的知名度和影响力、南宣公司侵权行为的性质、情节和主观过错程度以及宣酒集团制止侵权的合理支出等因素，酌情确定南宣公司向宣酒集团赔偿经济损失共计25万元。为有效制止侵权，南宣公司应立即召回并销毁侵权商品包装。本案中，虽然皖之韵经营部销售的商品来源于南宣公司，但作为白酒的经营者，其未应诉并提供证据证明在销售白酒时主观上尽到了防范侵权的注意义务，故作为侵权商品的销售者，同样应当承担赔偿损失的民事责任。综合考虑其侵权情节和销售规模等因素，酌定皖之韵经营部赔偿宣酒集团经济损失1万元。关于宣酒集团主张南宣公司在媒体上刊登声明、消除影响的诉请，因宣酒集团并未举证证明其商誉因南宣公司的侵权行为造成何种影响，故对宣酒集团的该项主张不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十七条第一款规定，判决：一、皖之韵经营部、南宣公司于判决生效之日起，立即停止侵害宣酒集团“宣酒”、“宣酒特贡”知名商品包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁库存的侵权商品包装；二、皖之韵经营部于判决生效之日起十日内，赔偿宣酒集团经济损失1万元；三、南宣公司于判决生效之日起十日内，赔偿宣酒集团经济损失及制止侵权的合理支出25万元；四、驳回宣酒集团的其他诉讼请求。案件受理费22824元，由宣酒集团负担10000元，由南宣公司负担12324元，由皖之韵经营部负担500元。对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、南宣公司使用“南宣贡酒”注册商标是否侵犯了宣酒集团“宣酒特贡”注册商标专用权；二、南宣公司生产的被控侵权商品的包装、装潢是否侵犯了宣酒集团知名商品的特有包装、装潢权利，构成对宣酒集团的不正当竞争；三、原审判决的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第四十六条规定：法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。本案中，国家工商行政管理总局商标评审委员会虽然裁定宣告“南宣贡酒”注册商标无效，但南宣公司不服该裁定，已向北京知识产权法院提起行政诉讼，故在该行政诉讼尚未审结前，国家工商行政管理总局商标评审委员会的裁定尚未生效，“南宣贡酒”商标仍处于有效状态，南宣公司在其商品上使用该注册商标，不构成对宣酒集团“宣”、“宣酒特贡”注册商标的侵权。宣酒集团关于原审判决未认定南宣公司侵犯其第922010号“宣”、第4603792号“宣酒特贡”注册商标专用权错误的上诉理由不能成立。关于南宣公司上诉称其注册“南宣贡酒”田字商标先于宣酒集团“宣酒特贡”田字商标，实际是宣酒集团侵犯其注册商标专用权的理由，因南宣公司原审并未提出该项诉请，故本院对该项上诉理由不予审查。宣酒集团享有第12489486号“宣酒小窖”、第11237613号“宣酒小窖绵柔”注册商标专用权，南宣公司在被控侵权商品上使用了“江南小窖”和“绵柔风味”标识，与宣酒集团的注册商标相比，虽均有“小窖”和“绵柔”的文字，但从字面理解，“小窖”是酿造白酒的一种窖池或酿造白酒的工艺，“绵柔”是对口感特征的描述，不是宣酒集团创设的特有名词，“小窖”和“绵柔”在使用上具有通用性，需与其他内容相结合，才具备识别性，因此南宣公司使用“江南小窖”和“绵柔风味”作为其标识，未侵犯宣酒集团第12489486号“宣酒小窖”、第11237613号“宣酒小窖绵柔”注册商标专用权。宣酒集团的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，判断南宣公司是否构成反不正当竞争法第五条第二项的不正当竞争行为，应审查宣酒集团生产的商品是否为知名商品，其包装、装潢是否为特有包装及被控侵权商品的包装、装潢是否与“宣酒特贡”的包装、装潢相同或相似。根据原审查明的事实，2011年“宣”商标被认定为安徽省著名商标，“宣酒特贡”先后被有关部门评为安徽省畅销白酒、安徽省名牌商品。尤其近年来，宣酒集团投入大量资金，持续多样进行广告宣传，以多种形式开展促销活动，取得较好业绩，在安徽省及周边省份具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，依法应认定为知名商品，受反不正当竞争法保护。宣酒集团主张的“宣酒特贡”的酒瓶整体呈梅瓶形状，小口、短颈、丰肩、瘦底、圆足，瓶颜色为上黑下红，以红为主，瓶体正面印有金色田字型方框，框内以金色字体表明商品名称；外包装盒为方形盒体，盒体颜色为黄红搭配，以红为主，盒体正面突出使用田字型标注商品名称，盒体侧面装饰有传统窗棂外框图案，框内是商品介绍。宣酒集团自2009年开始使用上述包装、装潢，已经取得了区别于其他同类商品的包装、装潢的显著特征。被控侵权商品的包装、装潢与宣酒集团“宣酒特贡”的包装、装潢相对比，在酒瓶的造型上均为梅形瓶，瓶颈处均为细圆柱体，瓶中部突出、下部凹进，底部突出、整体上符合小口、短颈、丰肩、瘦底、圆足的特征。从颜色上看，均是上黑下红，瓶体正面均有田字型方框，方框内均印有商品名称。在外包装盒上均为方形盒体，在盒的正面均突出有田字型方框，方框内以金色字体注明商品名称，均使用红黄搭配，以红为主，侧面均采用了窗棂外框。南宣公司虽然上诉称其在外包装盒上有徽派建筑屋檐的设计，颜色上也有区别，另增加了“江南古法工艺”、“中国文房四宝之乡”等特有标识，以区别于宣酒集团的商品包装。但上述区别之处均在包装的次要、不醒目的位置，且该细微差别在使相关公众施以一般注意力的情形下，容易造成被控侵权商品与宣酒集团“宣酒特贡”的包装、装潢相混淆，对商品的来源产生误认，故应当认定被控侵权商品的包装、装潢与“宣酒特贡”的包装、装潢相似。鉴于南宣公司与宣酒集团均系酒类生产企业，且均在宣城市，故南宣公司应当知晓宣酒集团“宣酒特贡”系知名商品，却擅自在其生产的商品上使用与“宣酒特贡”相似的包装、装潢，攀附宣酒集团声誉的意图明显，损害了宣酒集团的合法权益，构成不正当竞争。南宣公司主张其与宣酒集团“宣酒特贡”包装、装潢不相似，不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，虽然南宣公司具有反不正当竞争法第五条第二项规定的不正当竞争行为，但宣酒集团未提供证据证明南宣公司因侵权所获得的利益，或其因南宣公司侵权所遭受到的损失，原审法院综合考虑宣酒集团商品的知名度和影响力，南宣公司侵权行为的性质、情节和主观过错程度以及宣酒集团为制止侵权的合理支出等因素，酌定南宣公司向宣酒集团赔偿25万元，并无不当。宣酒集团关于原审法院酌定南宣公司赔偿数额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，关于宣酒集团主张要求南宣公司在媒体上刊登声明、消除不良影响的问题，由于宣酒集团并没有提供证据证明南宣公司的该侵权行为对其造成实质性影响而导致其社会评价度降低，故原审判决未支持宣酒集团该项主张并无不当。综上，宣酒集团、南宣公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25813元，安徽宣酒集团股份有限公司负担20578元，宣城市南宣酒业有限公司负担5235元。本判决为终审判决。审判长　霍　楠审判员　徐旭红审判员　黄　浩二〇一七年八月三十日书记员　王晓菲微信公众号“”