（2017）豫03民终3756号

裁判日期: 2017-08-30

公开日期: 2017-09-07

案件名称

洛阳恒晟建筑有限公司、洛阳市安基房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省洛阳市中级人民法院

所属地区

河南省洛阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

洛阳恒晟建筑有限公司,洛阳市安基房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省洛阳市中级人民法院民事判决书（2017）豫03民终3756号上诉人（原审被告）：洛阳恒晟建筑有限公司。法定代表人：常智，该公司总经理。委托诉讼代理人：范玉红，该公司项目部经理��特别授权。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审原告）：洛阳市安基房地产开发有限公司。法定代表人：刘新一，该公司董事长。委托诉讼代理人：印小红，该公司员工。一般代理。委托诉讼代理人：孙冰洁，河南金义丹律师事务所律师。一般代理。上诉人洛阳恒晟建筑有限公司（以下简称恒晟公司）因与被上诉人洛阳市安基房地产开发有限公司（以下简称安基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2015）老民初字第567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒晟公司的委托诉讼代理人范玉红、袁利峰，被上诉人安基公司的法定代表人刘新一及其委托诉讼代理人印小红、孙冰洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒晟公司上诉请求：1、请求依法撤销（2015）老民初字第567号民事判决第一项；2、一、二审诉讼费及保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人违约金217000元，没有事实及法律依据。依据洛阳市老城区人民法院（2011）老民初字第361号与洛阳中院（2015）洛民终字第1300号生效判决可知：2008年11月3日与2009年4月17日双方签订过两份《建设工程施工合同》，应当以2009年4月17日签订的中标备案合同为准，充分说明2008年11月3日上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效。既然2008年11月3日签订的《建设工程施工合同》无效，无效合同中关于违约金的条款当然无效，那么自然就不可能适用该违约责任条款。然而一审法官为了偏袒被上诉人，在上诉人无违约的事实下依然按照无效合同的违约责任条款酌定减少一部分，没有任何公平可言。二、上诉人完全履行了2009年4月17日签订的合同义务，根据不存在任何违约行为。2010年2月26日《单位工程质量竣工验收记录》一份，由建设单位（安基公司）、监理单位、施工单位、设计单位共同验收，综合验收结论：“合格，符合要求”并签章予以认可，充分证明上诉人按期完工，根本没有任何违约行为。上诉人与被上诉人双方合同约定的“竣工日期为2010.2.26”，上诉人按照合同约定履行了自己的合同义务，并经建设单位（安基公司）、监理单位、施工单位、设计单位验收合格，上诉人的合同义务按时履行完毕，合同中约定的是“竣工”日期。至于被上诉人未按时将房屋交给业主是安基公司在商品房买卖合同中的违约行为，与上诉人之间的建设工程施工合同是两个法律关系且上诉人按时竣工并验收合格，施工合同义务已履行完毕，所以根本与上诉人无关。三、被上诉人违约在先，一审法院对该事实予以回避，反而让上诉人承担违约责任根本没有任何事实基础。1、依据老城区法院（2011）老民初字第361号与洛阳中院（2015）洛民终字第1300号生效民事判决可知：至今被上诉人仍拖欠上诉人工程款815014.48元及利息，并且在施工过程中安基公司在每个施工进度款支付节点都拖欠大量工程进度款不予支付，一直处于违约状态事实清楚。2、依据双方合同约定，根据通用条款26.4发包人不按照合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。综上可知，被上诉人违约在先，严重拖欠上诉人工程款。在事实清楚的前提下，一审法官基本事实认定错误，在上诉人无违约的情况下采用无效合同的违约条款��上诉人承担违约责任适用法律错误，恳请二审法院依法查清事实。安基公司答辩称：一、一审法院判决上诉人支付答辩人违约金于法有据，但酌情减少违约金不符合双方合同的约定。洛阳中级法院（2015）洛民终字第1300号与（2011）老民初字第361号民事判决只是认定双方签订的《建设工程施工合同》的权利义务应以2009年4月17日签订的备案合同为准，双方之间的其他约定不应与备案合同相抵触，对备案合同的价款计算方式等实质内容进行变更的约定均属无效。两级法院并未认定答辩人与上诉人签订的2008年11月3日签订的《建设工程施工合同》无效，因此该合同在不与备案合同条款和法律强制性规定相抵触的情况下，其他约定均属双方真实意思表示，合同有效。2008合同中对此有明确约定，一审法院应予支持，但其认定数额过高缺乏依据，同时也否认了当事人意思自治原则。二、上诉人称其完全履行了签订的合同义务，与事实不符，各项证据与事实均证明其违约延期工期。双方签订备案的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2010年2月26日，竣工验收承包人（上诉人）提供竣工图一套。2008合同也约定：工程竣工验收以施工图纸、会审纪要、设计变更通知单、国家颁布的验收和质量检验评定标准为依据进行验收。工程竣工时乙方（上诉人）应提前五天提交竣工验收报告通知，甲方（答辩人）及时组织有关人员进行竣工验收。上诉人称2010年2月26日提交了《单位工程质量竣工验收记录》，但却未按合同约定提供施工图纸等相关工程资料，致使竣工验收工作无法开展，而之后洛阳市建筑工程质量监督站出具工程质量整改通知书，说明上诉人的施工工程存在质量问题，其直至2010年10月才视为工程竣工，充分说明上诉人违约事实清楚��证据充分。因其违约行为造成的损失，答辩人保留进一步追究的权利。三、上诉人称答辩人违约在先没有任何证据支持。双方签订合同本身就约定了工程款按进度分期支付，即使工程竣工验收合格，也是在之后的一个月内支付工程总价的97%。一审中证据显示答辩人均按合同的约定履行了应尽的义务，并且供料及时每次都已超额支付，而上诉人则从施工三层开始就始终处于违约的状态，之后也是因上诉人的原因未进行竣工验收，才造成答辩人未支付剩余工程款。洛阳市中级法院（2015）洛民终字第1300号与（2010）老民初字第361号民事判决只是在确定剩余工程款项和竣工日期，判决答辩人应支付工程的剩余款，并未认定答辩人违约。上诉人以答辩人拖欠其工程款即认定答辩人违约，且一直处于违约状态纯属主观臆断。综上所述，一审法院认定事实部分清楚，但在违约金数额的认定上缺乏法律依据，答辩人和上诉人的违约金数额的约定不违反法律的强制性规定，是双方真实意思的表示，一审法院应予尊重而不是变更。请求二审法院查明事实，依法支持答辩人的该项诉求并对本案作出公正判决。安基公司向一审法院提出诉讼请求为：1、要求恒晟公司支付延期交工违约金434000元；2、恒晟公司支付因延期交工导致安基公司赔偿业主损失624000元及利息（从2010年12月29日至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院审理查明：2008年11月3日，安基公司（甲方）与恒晟公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定安基公司开发的安基新春天2号楼，由恒晟公司承包施工，承包范围为：施工图范围内的土建（水电安装工程及室外道路等）；本工程的承包方式：按现行定额及政策性调整文件规定等各项应有费用以实结算的基础上总价下浮6%；本合同的工期为：开工之日起，以国家定额工期为准；开工日期以甲方下达的开工通知书为准，竣工日期以合同工期和开工日期确定；如遇雨、雪、风、天气、停水、停电等人力不可抗力时顺延工期，但必须经甲方及监理签字认可；甲方供应的钢材、水泥、机砖，由甲乙双方认定的市场价进入决算，其余材料由乙方自行采购，材料必须有出厂合格证及化验报告，图纸设计中市场上没有的材料可调剂换代用材料，其差价以实调整。合同签订后3日内，乙方向甲方提供15万元保证金，地下室及主体楼板上齐后3日内全额退还乙方保证金15万元；甲方责任为：组织对工程的验收，并按合同规定的日期配合乙方做好竣工决算工作，按合同时限结清应付的工程款和工程尾款；甲方供应钢材、水泥、砌墙材料等应及时运到乙方指定的位置，如甲方供应材料不能及时足量供应而引起的损失由甲方承担，工程应顺延。由于甲方原因导致乙方停工、窝工，造成乙方的所有经济损失由甲方承担；乙方责任为：负责临时设施的搭建，提供施工组织和施工方案，提出竣工申请报告及隐蔽工程报验单等。已竣工工程在交甲方前，工程成品保护乙方负责；工程质量和工程验收为：本工程必须是合格工程、市级文明工地（争取优质结构）；竣工验收为：工程竣工验收依施工图纸、会审纪要、设计变更通知单、国家颁布的验收规范和质量检验评定标准为依据进行验收，工程竣工时乙方应提前5天提交竣工验收报告通知，甲方及时组织有关人员进行竣工验收；工程款支付办法为：工程按形象进度付款，即主体三层楼板上齐，甲方在三日内按已完工程总价的70%支付给乙方，六层楼板上齐甲方在三日内按已完工程量总价的70%支付给乙方，内粉刷工程完工甲方在三日内按工程量总价的70%支付给乙方，外墙保温工程及安装工程完工后甲方在三日内按已完工程总价的70%付给乙方；工程验收合格后一个月内，甲方支付乙方工程总造价至95%，乙方收到95%工程款后7日内将工程成品交给甲方使用，余款待保修期满付给乙方，土建安装一年期满3日内还给乙方4%，暖气为两个采暖期满3日内返还乙方0.5%。屋面五年期满3日内返还乙方0.5%；甲方应按合同规定时间付款，如超期按应付款额1%支付滞纳金给乙方。竣工决算为：工程竣工验收后三十天内，乙方配合甲方应对乙方报送的工程决算进行审核完毕，否则视为认可乙方报送的工程决算。按乙方报送工程决算书的总额支付给乙方工程款；工程按期竣工不罚不奖，提前竣工，每提前竣工一天甲方奖励2000元，反之延误工期一天甲方罚乙方2000元；补充条款：在施工中，所有分包项目均应报甲方同意，由甲方直接付款。此补充合同与招标时的合同具有同等法律效力。可同时使用，其他合同作废。2009年4月10日，安基新春天2号楼项目负责人范玉红、刘大全给安基公司出具承诺一份，载明：我干安基2号楼工程，无论在招标中中标价多少，甲乙双方仍执行2008年11月3日所签订合同的全部内容执行。2008年11月5日，恒晟公司向安基公司交纳工程质量保证金15万元。后安基新春天2号楼施工工程由恒晟公司中标。2009年4月17日，双方签订建设工程施工合同（中标备案合同）一份，约定：安基新春天2号楼由恒晟公司承包施工，承包范围为：施工图范围内的土建、给排水、电气安装工程；合同工期为：开工日期2009年4月17日，竣工日期2010年2月26日，合同工期总天数为316天；工程质量标准为合格工程；合同价款3879684��，付款方式为按进度付款，工程所用材料除钢材、水泥、机砖由甲方（安基公司）采买外，其余材料由乙方（恒晟公司）自购；工程款（进度款）支付为：按进度付款，工程验收合格前按已完成总价的80%支付工程款，工程验收合格后一个月内支付工程总价的97%；竣工验收为：承包人提供竣工图一套；违约、索赔和争议为：按通用条款；补充条款为：土建一年保修期满三日内发包方向承包方返还2%质量保修金，给排水、电器安装工程2年保修期满三日内发包方向承包方返还0.5%质量保证金，屋面防水工程5年保修期满三日发包方向承包方返还0.5%质量保证金。双方中标合同签订前工程就已经开始施工。2009年5月28日，恒晟公司向监理公司递交停工申请称，因安基公司资金不到位，工程无法往下进行，申请停工。监理公司程子龙签字同意停工。2009年12月8日，恒晟公司向监理公司递交竣工报告，申请甩项验收（电线、开关、插座未安装情况下的验收），监理公司加盖公章，程子龙在该竣工报告上签字。2010年2月26日，恒晟公司认为安基新春天2号楼已彻底竣工，出具工程质量竣工验收记录一份申请验收，建设方安基公司、监理方敬业公司、施工方恒晟公司、设计方智博公司公司在验收记录上加盖公章，洛阳市建筑工程质量监督站未在验收记录上加盖公章，也未签署验收意见。关于什么原因导致工程至今没有验收合格报告问题，恒晟公司称其将竣工报告交安基公司、由安基公司组织有关单位对安基新春天2号楼进行验收，而安基公司没有组织验收，责任在安基公司，安基新春天2号楼业主已入住，工程应视为合格。安基公司称恒晟公司首次提出对工程进行验收，参与验收的单位指出工程有些地方需要整改，待整改完毕后再验收，后恒晟公司进行了整改，但因恒晟公司没有将整改后的情况反馈给质监站，且施工资料不全，无法验收，所以安基新春天2号楼至今没有进行验收。2010年10月，安基新春天2号楼业主陆续强行入住。2010年3月28日，安基公司、敬业监理公司和安基新春天1、2、3号楼施工方召开会议，会议议题为：各队未按期完工业主上访赔偿会议决定按1.3万元/套补偿。张银红代表安基新春天2号楼在会议纪要上签字。2010年9月16日，洛阳市建筑工程质量监督站出具安基新春天1-4号楼工程质量整改通知书，提出工程质量存在问题，限于2010年9月27日前整改完毕，并将整改结果书面报告质量监督站。敬业公司程子龙在该通知书上签字。2015年3月7日，程子龙出具证明一份，载明：恒晟公司写的停工申请，当时该公司为了应付安全检查，是一份没有使用的申请，并不存在所提的问题，根据监理公司所掌握的情况，安基公司的供料及付款每次都已超额支付，结果2010年12月底工程还未完工，该监理公司也造成了很大损失。2011年1月14日，恒晟公司以安基公司拖欠2088740元工程款为由诉至本院。该院于2015年3月11日作出（2011）老民初字第361号民事判决书，判决安基公司支付恒晟公司工程款791703.14元。原、被告均不服提起上诉，2016年12月28日，洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民终字第1300号民事判决书，载明：本院认为本案所涉工程经过招投标手续，双方当事人于2009年4月17日签订了建设工程施工合同，该合同已经依法进行了备案，双方当事人之间的权利义务应以该合同为准。双方当事人之间的其他约定不应与备案合同相抵触，对备案合同的价款计算方式等实质内容进行变更的约定均属无效。据此，备案合同及图纸中未约定的工程应作为增加的工程量计算相应的工程款��已约定在工程范围内但未施工的部分，相应工程款应予扣除。综上所述，本案总工程款共计2070277.72元，已付款及代付部分共计1255263.24元，安基公司还应支付恒晟公司工程款共计815014.48元。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但计算略有不当，本院依法予以变更。判决如下：一、撤销洛阳市老城区人民法院（2011）老民初字第361号民事判决书第二项；二、变更洛阳市老城区人民法院（2011）老民初字第361号民事判决书第一项为：安基公司于判决生效后十日内支付恒晟公司工程款815014.48元及相应利息（从2010年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；三、驳回恒晟公司的其他诉讼请求。2015年5月7日，安基公司以恒晟公司延误工期为由诉至法院。要求恒晟公司支付违约金并赔偿损失。一审法院认为，本案的焦点问题系恒晟公��在施工中是否拖延工期、安基新春天2号楼是否交工验收、未验收的原因及责任问题。该院（2011）老民初字第361号民事判决书、洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民终字第1300号民事判决书已认定原、被告双方之间的权利义务应以2009年4月17日签订建设工程施工合同备案合同为准。双方之间的其他约定不应与备案合同相抵触，对备案合同的价款计算方式等实质内容进行变更的约定均属无效。备案合同及图纸中未约定的工程应作为增加的工程项计算相应的工程款，已约定在工程范围内但未施工的部分，相应工程款应予扣除。因该备案合同约定合同工期从2009年4月17日至2010年2月26日，该安基新春天2号楼工程的竣工日期应为2010年2月26日。2010年2月27日恒晟公司出具工程质量竣工验收记录中，虽有建设方安基公司、监理方敬业公司、施工方恒晟公司、设计方智博公司加盖公章��但双方均未提交验收结果报告，也没有在洛阳市建筑工程质量监督站备案，庭审中恒晟公司未提交竣工验收所需的工程图纸及资料，该院（2011）老民初字第361号民事判决书认定2010年10月安基新春天2号楼交付业主入住，根据最高人民法院司法解释精神，安基新春天2号楼工程应视为合格，安基新春天2号楼应视为恒晟公司于2010年10月竣工。故无法认定该工程已竣工验收。安基公司与恒晟公司签订的建设施工合同约定，延误工期一天罚款2000元。该约定数额过高，酌情予以减少，故安基公司要求恒晟公司支付违约金217000元（从2010年2月27日至2010年10月1日共计217天按每日1000元计算共计217000元）的诉求，予以支持。庭审中，安基公司要求恒晟公司支付因延误交工导致安基公司赔偿业主损失624000元的诉求，未提交安基公司已实际赔偿安基新春天2号楼业主的相关证据，故对该诉求不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告洛阳恒晟建筑有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市安基房地产开发有限公司违约金217000元；二、驳回原告洛阳市安基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14322元、保全费4820元，共计19142元，由原告洛阳市安基房地产开发有限公司负担9767元、被告洛阳恒晟建筑有限公司负担9375元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，安基公司与恒晟公司签订的建设施工合同中约定的竣工日期为2010年2月26日，��案中恒晟公司出具2010年2月27日由建设方安基公司、监理方敬业公司、施工方恒晟公司、设计方智博公司工作人员签字并加盖公章的工程质量竣工验收报告。本案虽有其他证据就恒晟公司所施工项目是否达到验收合格的标准存在争议之处，但现有证据并不能证明恒晟公司所施工项目于2010年2月27日仍未达到合同约定的竣工条件。另外，从本案查明的事实看，本案所涉工程存在部分施工项目有变化及拖欠工程款问题，在此情况下，原审以延误工期为由判决恒晟公司单方面承担延期交工违约责任，依据不足，本院予以纠正。关于本案卷中材料反映出的工程质量问题，安基公司可在其所受损失证据充分时另行主张。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2015）老民初字第567号民事判决；二、驳回洛阳市安基房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14322元，保全费4820元，共计19142元；二审案件受理费4555元，均由洛阳市安基房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长　　李庆刚审判员　　于　磊审判员　　邢　蕾二〇一七年八月三十日书记员　　邵羽菲微信公众号“”