（2017）辽02执复132号
裁判日期: 2017-08-30
公开日期: 2017-09-26
案件名称
大连广业混凝土制造有限公司执行审查类执行裁定书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
执行案件
审理程序
当事人
案由
法律依据
全文
辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）辽02执复132号复议申请人（申请执行人）：王莉，女，汉族，1972年8月20日出生，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：张蓉，辽宁生生律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯庆亮，辽宁生生律师事务所律师。被执行人：大连广业混凝土制造有限公司。所在地：辽宁省大连市甘井子区大连湾街道苏家村。法定代表人：刘茂珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘忠庆，该公司职员。复议申请人王莉不服辽宁省大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211执异69号民事裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。大连市甘井子区人民法院查明，王莉与大连广业混凝土制造有限公司（以下简称”广业公司”）、李竺霖民间借贷纠纷一案，该院于2014年1月27日作出（2013）甘民初字第2511号民事判决。上诉后本院于2014年7月28日作出（2014）大民一终字第969号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，该院于2015年3月9日作出（2014）甘审民初字第115号民事判决，判令：一、广业公司自本判决发生法律效力之日起180日内给付王莉价值相当于借款本金人民币3844000元及其逾期利息（自2012年3月16日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）总和的商品混凝土（强度等级为标准普通C25的商品混凝土单价为385元/立方米、强度为标准普通C30的商品混凝土单价为395元/立方米；强度为标准普通C25的商品混凝土的价值占给付总价的3/8，强度为标准普通C30的商品混凝土的价值占给付总价的5/8)；如因广业公司的原因，未能按照上述第一款履行义务，则应就未履行部分偿还王莉相应的借款本金及其逾期利息。后双方均上诉，本院于2015年8月26日作出（2015)大民一终字第1166号民事判决：驳回上诉，维持原判。在诉讼过程中，王莉向该院提交保全申请，该院于2013年5月29日作出（2013）甘民初字第2511-1号民事裁定书，查封、冻结广业公司名下银行存款300万元或其他等值财产。同年5月31日向大连农村商业银行股份有限公司金州支行营业部送达了《协助冻结存款通知书》，冻结了广业公司在该营业部账号下银行存款300万元（实际冻结919.87元）。后因广业公司向该院提出申请，要求解除对上述银行账户的冻结，且向该院提供了担保，故该院于2013年8月21日作出（2013）甘民初字第2511-3号民事裁定，解除对广业公司名下银行存款300万元的查封、冻结。同日，该院向营业部送达了解除冻结存款通知书。解除冻结当日，该院作出（2013）甘民初字第2511-4号民事裁定：查封担保人刘茂珍、刘春凤名下位于大连市金州区友谊街道南金华城28号3单元1层2号房屋一套、位于大连市金州区光明街道荣盛小区2号1单元3层2号房屋一套、位于大连经济技术开发区黄海西路29栋-8-4号房屋一套、位于大连经济技术开发区正恒园3栋-24-4号房屋一套（以下简称”案涉四套房屋”），查封期限两年。在上诉期间，因查封即将到期，王莉申请继续查封。该院于2015年8月21日作出（2014)甘审民初字第115号民事裁定，对案涉四套房屋再次查封三年。后广业公司向该院提出执行异议。该院于2016年6月12日作出（2016）辽0211执异29号执行裁定书，驳回广业公司提出的异议申请。后广业公司申请复议，本院作出（2016）辽02执复64号执行裁定书，裁定：一、撤销该院(2016）辽0211执异29号执行裁定书。二、本案发回该院重新审查。同时裁定指出”广业公司主要是对物品之债转化为金钱之债提出执行异议，因其未履行生效判决确定的义务，其请求解除对其房屋的查封，执行法院裁定未予支持并无不妥。......即本案的关键问题是被执行人未能履行交付商品混凝土义务的责任应由谁承担。需要指出，商品混凝土是一种特殊商品，它是由水泥、集料、水以及外加剂和掺合料等组分按一定比例搅拌而成，其生产、经营、运输、使用有严格的技术规程和管理办法，是无法事先搅拌好放置的物品。王莉与广业公司曾在履行期内商谈过用混凝土抵顶欠款事宜，执行法院应查明，未能履行交付商品混凝土的责任是被执行人没有能力交付，还是申请执行人未能具体给出交付混凝土的地点和时间，以厘清责任。”广业公司提供了照片，表明：2015年11月6日，广业公司到金州区和平路58号4-10-4房屋处寻找王莉未果，将《通知》粘贴于门上，主要内容为”王莉：为履行大连市甘井子区法院(2014）甘审民初字第115号民事判决，现我公司通知你于2015年11月23日前到我公司来，请你把用混凝土下家找好，来我公司办理好送混凝土手续，我随时给你送货，若逾期不能到我公司办理送货手续，后果自负”。王莉表示该处房屋系其前夫的房屋，王莉自2011年就不在此处居住，并提供了离婚证、离婚协议、社区居委会提供的证明予以佐证。广业公司提供了案外人葛艳丽、汪学忠的说明，因葛艳丽与王莉仍有纠纷，故广业公司找到葛艳丽，让其帮助寻找王莉，葛艳丽找到案件的执行法官汪学忠，汪学忠表示其按照186XXXXXXXX号码拨打，也到过王莉家均无法联系上其本人。因王莉作为被执行人与杨劲松仍有案件在金州法院执行当中，执行法官谭秀锋亦出具说明一份，内容为：”王莉因欠申请执行人杨劲松借款25万元，金州法院执行庭曾多次传王莉到法院。除2015年6月前后到法院接受询问后，再多次联系不上。2016年元旦前，法院拟对其采取强制措施，申请执行人杨劲松到其家中寻找无人”。广业公司在2015年12月18日的《半岛晨报》上刊登一份《声明公告》”王莉女士：我公司即大连广业混凝土制造有限公司与你民间借贷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年3月9日作出了（2014）甘审民初字第115号民事判决书，该判决书现已生效。判决生效后，我公司已多次向你本人致电，要求主动履行判决书的判决事项，即自判决发生法律效力之日起180日内给付你价值3844000元及逾期利息总和的商品混凝土，但均无法联系到你本人，同时我公司已就此向承办法官明确履行意愿，且你本人也没有申请法院强制执行，故，针对我公司应履行判决的义务，及你本人拒不接受我公司履行判决义务的行为，特公告如下：自本公告发布之日起，由于你本人原因导致我公司暂无法履行判决义务，由此所产生的一切法律责任均由你个人承担，包括但不限于判决书中给付混凝土、迟延履行期间的债务利息、案件受理费等全部履行债务的费用，我公司将对迟延履行不承担任何法律责任和后果，特此公告和声明！公告和声明人：大连广业混凝土制造有限公司2015年12月18日”。广业公司提供了进材料认证单用以证明其具有履行能力，同时提供了预拌混凝土技术规程以证明其义务的履行需要王莉提供具体的时间、地点、标号及工程名称等信息。王莉表示在其没有得到广业公司有履行意思的情况下，没有义务确定交付混凝土的时间与地点。大连市金州区人民法院（2015）金执字第767号案件中被执行人为王莉，王莉将本案情况告知该案债权人杨劲松后，王莉与杨劲松曾于2015年9月份到过广业公司与刘茂珍商谈过要混凝土抵偿金州法院欠款事宜。王莉表示商讨时，杨劲松愿意接收混凝土，但广业公司拒不履行，故未达成协议。王莉提供了在原判决确定的债务履行期间，作为另案申请执行人的杨劲松与其本人一直有微信往来，证明其本人在执行阶段并非广业公司所称无法找到。同时提供了与刘茂珍的微信记录，说明广业公司没有通过最简便的方式联系其本人。广业公司对以上证据不予认可。王莉提供的（2015）大民一终字第01166号立案审批表中，王莉的电话号码为156XX****XX，其表示在与广业公司的诉讼中均使用该号码，并提供了该号码手机营业厅查询结果，显示该号码自2014年12月17日入网。大连市甘井子区人民法院认为，根据当事人的申请，该院依法作出（2014）甘审民初字第115号民事裁定书，查封案涉四套房屋。又根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定：”诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，?”本案中，在诉讼中对案涉四套房屋的查封，进入执行程序后现已转为执行中的查封和续查封。（2014）甘审民初字第115号民事判决书判项已确定，广业公司需要在二审判决生效的2015年8月26日后180天内，向王莉履行给付商品混凝土的义务，如因广业公司原因未能履行该义务，则需要就未履行部分偿还王莉相应的借款本金及逾期利息。根据异议人及申请执行人的陈述可知，无论是物品之债即给付商品混凝土，还是金钱之债即给付未履行部分的借款，现生效判决所确定的义务，广业公司均未向王莉实际履行完毕。因此，该院续查封案涉四套房屋并无不当，广业公司请求解除对案涉房屋的查封，事实和法律依据不足，该院不予支持。关于未履行交付商品混凝土义务的责任承担。首先，原判决确定的交付物混凝土具有特殊性，其是由水泥、集料、水以及外加剂和掺合料等按照一定比例搅拌而成，无法实现搅拌好后长期存放，故王莉负有在交付前告知广业公司交付地点及时间的义务，而广业公司负有配合王莉交付的义务。其次，听证中，双方均认可判决生效后，双方对债权让与进行了商谈，并且未达成一致意见，后王莉未能举证证明向广业公司履行告知义务，而广业公司分别采用贴通知、报纸公告等诸多手段联系王莉，虽王莉表示未通过电话直接通知，但该院认为，王莉应当在履行期内及时告知交付事项，广业公司已经尽到通知义务。再次，广业公司提供了进材料认证单证明具有履行能力，虽王莉否认该证据的效力，但未能提供证据予以反驳，故不能认定在原判决确定的履行期内广业公司无履行能力。综上所述，未能履行交付商品混凝土义务的责任应由王莉承担。关于广业公司要求法院对原执行案件的判决书即（2014）甘审民初字第115号民事判决书按照判决书的第一项判令执行本案的申请，不属于本案执行异议的审理范围，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第十七条之规定，经该院审委会讨论决定，裁定：驳回广业公司的异议请求。王莉向本院申请复议称，大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211执异69号民事裁定书认定事实及适用法律错误。第一、裁定书中认为交付的混凝土无法搅拌好长期存放就认为王莉负有在交付前告知大连广业混凝土制造有限公司交付地点及时间的义务这一结论是错误的。第二、裁定书认定广业公司尽到通知义务是错误的。第三、裁定书认定广业公司有履行能力是错误的，且是否有能力交付混凝土同本案无关。第四、裁定书中没有对广业公司未交付混凝土的原因进行查实是错误的。第五、原审裁定认定的事实同裁定事项无关，超范围审理。原审裁定是以广业公司的申请事项不属于本案执行异议的审理范围为理由，驳回广业公司的异议请求。那么，裁定书就不应当再对”未交付混凝土的责任承担”这一同裁定驳回理由无关的事实进行认定，这显然是超范围审理，认定和同本案结果无关的事实，这显然是错误的。故（2016）辽0211执异69号民事裁定书虽以不属于本案执行异议的审理范围不予支持广业公司的申请，但错误地认定事实和观点会造成王莉有可能无法继续进行强制执行，因此，复议人对该裁定书中”经审理查明”及”本院认为”中”责任承担”的认定不服，请求重新认定事实及适用法律，并依法作出正确的裁定，以维护当事人合法权益。广业公司称，不同意王莉的复议申请。本院查明事实与(2016）辽0211执异69号民事裁定书查明事实一致。本院认为，广业公司作为异议人，其异议请求是对查封的案涉四套房屋予以解封，异议理由是本案强制执行的标的应为特定物品之债而非金钱债务，而特定物品（混凝土）早已备好随时可以执行，对查封的案涉四套房屋应予以解封。故本案的焦点问题是查封行为是否正确。因本案中对案涉四套房屋的查封，是诉讼过程中的查封进入执行程序后，转为执行程序中的查封。而广业公司至今未履行生效判决确定的义务，故大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211执异69号裁定认定广业公司要求解除查封的异议理由依据不足，未予支持并无不当。在对广业公司异议请求进行审查的过程中，并未涉及到对执行标的的确定，执行实施部门亦未确定执行内容，故未履行交付混凝土义务的责任应由谁承担，尚不属于当事人认为执行行为违反法律规定可以提出书面异议的事项。在此情况下，执行裁判部门作出的（2016）辽0211执异69号裁定本院认为部分对未能交付商品混凝土义务的责任进行认定欠妥。大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211执异69号裁定结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211执异69号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长 金秀丽审判员 景梦婵审判员 吕 颖二〇一七年八月三十日书记员 杨 宁 来自