（2017）京02民终8129号

裁判日期: 2017-08-30

公开日期: 2017-10-30

案件名称

侯武映与四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司合同纠纷二审民事判决书

法院

北京市第二中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

侯武映,四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第二中级人民法院民事判决书（2017）京02民终8129号上诉人（原审被告、反诉原告）：侯武映，男，1972年6月19日出生。委托诉讼代理人：尹昌友，北京市佳泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司，住所地四川省广元市东坝文化路东段。法定代表人：刘克伟，总经理。委托诉讼代理人：周一新，北京市高朋律师事务所律师。上诉人侯武映因与被上诉人四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司（简称荣鑫公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第03562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯武映上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判荣鑫公司支付我垫付的工程款15万元并驳回荣鑫公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对于增加的工程量及窝工损失没有计算；2.荣鑫公司的管理人员工资三十余万元，不应由我支付，应自工程款中扣除。荣鑫公司辩称，同意一审判决，不同意侯武映的上诉请求。荣鑫公司向一审法院起诉请求：侯武映支付237849.66元。侯武映向一审法院提出反诉请求：荣鑫公司给付我工地保证金3万元及为其垫付的工资15万元。一审法院认定事实：2009年10月12日，建雄公司（劳务作业发包人）与荣鑫公司（劳务作业分包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定建雄公司将位于石景山区莲芳东桥南侧的盛通国际职工1#、2#宿舍楼（简称涉诉工程）分包给荣鑫公司。分包范围为盛通国际职工1#、2#宿舍楼主体结构（首层为框架现浇结构，二层以上为砖混预制结构）、初装修及电暖工程。合同价款总额为1634000元；开工日期为2009年8月14日，竣工日期为2009年11月30日；合同另对劳务作业人数、合同价款的计算方式等进行了约定。同日，北京市建筑装饰设计工程有限公司（甲方）与荣鑫公司（乙方）签订《协议书》，确认乙方承建的涉诉工程因设计变更增加了以下工程量：1、原独立基础无地下室，变更为垡板基础地下一层，地上五层砖混全现浇板结构；2、二层每间宿舍增加卫生间；3、橱卫间、地下一层公共部分增加墙、地砖。双方同时对原合同综合承包单价进行了调整。2009年8月14日，荣鑫公司（甲方）与侯武映（乙方）签订了《工程项目班组经济承包制责任书》，约定由侯武映承包涉诉工程结构及装修部分的施工，承包单价为每平方米300元，固定价一次性包死。工期以甲方工期为准；提供作业人员130人，现场负责人5人；工程进度、质量、工期未能按总包单位项目部、甲方规定要求完成时（甲方原因、不可抗力因素除外），乙方接受甲方和甲方根据总包方项目部的要求和处罚进行处理。乙方必须以甲方书面的技术交底为依据，精心组织施工。工程质量必须达到合格标准。因验收不合格而影响工期或其他工种施工的，应给予赔偿。因劳动力短缺或技术水平不能满足工期、质量要求时，甲方有权另行调派人员进场施工，其费用按200/人/天计算，从结算总价中扣除。乙方保证按甲方的施工进度计划和质量要求完成工作内容，乙方必须在每月25日将本月所完成的工程量上报甲方审核，上报的资料须经甲方工长、质检员、安全员、技术员等相关责任人签证认可，否则无效。支付办法：按每月完成的工程量上报甲方，下月15日支付上月已核工程量70%，工程完工支付85%，余款在工程竣工结算后一个月内扣除5%的质保金后付清。乙方施工过程中的各种罚款、借支等费用直接在当月结算款中扣除。甲方如安排乙方做承包范围以外的工作，乙方必须在完工当日找甲方负责人签证。关于民工工资的发放：由乙方根据双方已确认的“工程结算单”自主分配本班组民工工资。“工资表”、“考勤表”报甲方劳动力管理员审核后由施工队长签字后作为发放工资的唯一凭据；甲方凭“工资表”直接支付到个人；乙方不按工资发放规定执行，甲方有权拒付，由此产生的后果由乙方承担。“工程结算单”、“工资表”、“考勤表”上报公司备查。乙方签订本责任书后，向甲方缴纳履约保证金30000元，工程完工后，如数返还乙方（无利息）。合同另对由甲乙双方各自提供的工具、设备等进行约定。2010年1月22日，荣鑫公司（甲方）与侯武映（乙方）签订了《补充协议书》，确认乙方承包范围包括：1、主体结构（防水除外）；2、装修工程（防水除外）；3、水电暖专业；4、材料进场装卸、堆码、清理；人工（或机械）二、三次倒运材料；5、现场安全文明施工管理及所需用工；6、中小型机具及辅材料。同时因设计变更导致增加以下工程量：1、原独立基础无地下室，变更为垡板基础地下一层，地上五层砖混全现浇板结构；2、二层每间宿舍增加卫生间，卫生洁具安装；3、增加冬季施工降效费用。针对以上变更，甲方在原合同综合承包单价（300元/㎡）的基础上按建筑面积给乙方增加40元/㎡。乙方完成合同外的工程量，按乙方与总承包单位办理的洽商变更签证所确定的价款，甲方扣除6.42%（其中税费3.42%，管理费3%）后全部归乙方所有。2009年8月14日，侯武映向荣鑫公司交纳工地保证金3万元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、庭审中，侯武映提交合同外增加、变更工程量计算书，证明涉诉工程因工程量增加导致工程造价增加13万余元，同时停工、待料共计4067个工日，造成损失共计32万余元，上述共计增加工程款45万元。经质证，荣鑫公司认为该证据为侯武映单方统计，无原件亦无材料佐证，故对真实性不认可。审理中，经荣鑫公司申请，一审法院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司对涉诉工程建筑面积及工程价款进行鉴定，结论为：本工程建筑面积为4559.03㎡（其中1#楼建筑面积为2647.51㎡，2#楼建筑面积为1911.52㎡）。争议项：本工程价款为1616924.17元（其中合同价款为1550070.20元，合同外签证、洽商价款为66853.97元）。荣鑫公司支付司法鉴定费7700元。2、庭审中，荣鑫公司出示收条及借款条共计23张，证明侯武映领款共计1717947元，侯武映对其中的17张共计1709000元不持异议，对其余六张并非其本人签字的借款条及收条不予认可。对于上述确认款项，侯武映表示领款方式系由建雄公司至现场依据荣鑫公司与侯武映双方确认的考勤簿确认的工资数额直接发放至工人手中，荣鑫公司称系由侯武映领款后自行发放至工人手中。3、荣鑫公司表示除了向侯武映支付了上述费用外，还有以下两笔费用应由侯武映负担：一是因施工时施工方人数没有达到施工要求和相关技术要求，工程未按期完工，公司另行派出陈恩权、肖艳、陈升敏三名人员，并代侯武映支付了上述人员的工资70734元。为此，荣鑫公司提交了陈恩权、肖艳、陈升敏书写的收条予以证明。经质证，侯武映对上述证据真实性不予认可。二是甲方已扣的未完工程及维修费66092.83元。为此，荣鑫公司提交了其与建雄公司的结算书予以证明。该结算书载明：合同外签证、洽商66853.97元。乙方扣项工程及维修费：楼梯扶手、部分室内卫生间、地下室隔墙未做；插座、开关安装不稳，暖气漏水；外墙、内墙涂料大面积不合格返工。依据建设方的要求，以上未做工程和维修由甲方派人完成，共计66092.83元，按此结算，乙方应退补甲方14445.86元，经双方友好协商，双方互不找补此工程的工程款。经质证，侯武映对上述证据的真实性均不予认可，表示撤场时工程已基本完工，只遗留了一些小的维修问题。4、庭审中，侯武映主张曾垫付2009年9月的工人工资15万，并提交工资发放表予以证明。经质证，荣鑫公司表示聘用人数和岗位工资都是侯武映决定的，其公司不掌握工资发放情况。侯武映作为承包方，工人的工资是他应该付出的人工成本。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。本案中，荣鑫公司与侯武映名为内部承包关系，实为荣鑫公司作为承包方承包了涉诉工程后，又将该工程转包给侯武映。因国家明令禁止工程承包企业将工程违法发包或转包，故本案中违法转包的行为无效。庭审中，荣鑫公司主张已代侯武映支付了工作人员工资，因荣鑫公司未提交充分证据证明本公司另行派遣工作人员的必要性及其已实际支付了上述工资，故对荣鑫公司要求侯武映负担上述费用的主张，法院不予支持。对于荣鑫公司提出的甲方已扣减的维修费用66092.83元应由侯武映负担的主张，庭审中，由于侯武映认可撤场时涉诉工程遗留有若干维修问题，故法院认定涉诉工程确因存在质量等问题导致甲方另行支付了维修费用。根据荣鑫公司提交的结算书，可以看出，其实际向甲方支付了51646.97元维修费用，该笔费用理应有侯武映负担。因此，对于荣鑫公司的上述主张，法院予以部分支持。其已收取的工地保证金，理应退还给侯武映。因侯武映认可已收到荣鑫公司支付的1709000元，法院对此不持异议，扣除造价鉴定报告确定的工程价款，其余部分侯武映应当退还给荣鑫公司。侯武映称鉴定报告中对部分增加工程量未予计算，一方面鉴定机构对此出具书面答复该情况予以说明，另一方面侯武映未提交充分证据证明其主张的增加工程量确实存在，故对其该项意见，法院不予采信。庭审中，侯武映主张已垫付了工人工资，因其系涉诉工程的承包人，支付工人工资是其理应付出的劳动成本，故其要求荣鑫公司支付已垫付工资的诉讼请求，法院不予支持。对双方均无证据证明的其他主张，法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、侯武映于判决生效之日起十日内退还四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司九万二千零七十五元八角三分；二、侯武映于判决生效之日起十日内支付四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司维修费用五万一千六百四十六元九角七分；三、四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内退还侯武映保证金三万元；四、驳回四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司其他诉讼请求；五、驳回侯武映其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查，荣鑫公司曾派出林志强、谯士军、张晶、张子法、武全英、刘轶等人员对涉诉工程进行管理，并于2009年12月9日向北京市建筑装饰设计工程有限公司出具授权委托书，授权刘轶作为代理人负责与上述公司办理工程款（劳务费）领取手续。侯武映称其向荣鑫公司的管理人员发放了30余万元工资，并提供2009年11月26日及2010年1月16日制作的工资发放表予以佐证。2009年11月26日工资发放表显示林志强、谯士军、张晶、张子法、武全英、刘轶、李国泰等人共发放工资60000元，均由刘轶代为领取。2010年1月16日工资发放表显示公司管理人员工资119600元，已发工资60000元，未发工资59600元。侯武映提出刘轶另领取管理人员工资30万元，并提供刘轶书写的证明一份予以佐证。证明内容为“今侯武映实领工资叁拾万元整，特此证明（三方发放工人到每人手中）”，刘轶在其上签字捺印。本院认为该证明无论从证据名称亦或证据内容上均不能体现出刘轶领取30万元工资的事实，故对侯武映的证明目的不予认可。本院认为，侯武映组织工人对涉诉工程进行了施工，荣鑫公司应给付相应的工程款。一审法院委托鉴定机构对工程价款进行了鉴定，其中合同外部分造价66853.97元，故对于侯武映主张的增加的工程量没有计算的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于侯武映主张的窝工损失，其未能就窝工的具体事宜作出合理说明，亦未提交相应证据，本院对此不予支持。关于荣鑫公司派出的管理人员工资应否自工程款中扣除一节，首先，双方签订的承包责任书及补充协议并未对荣鑫公司派出管理人员的工资负担作出明确约定；其次，荣鑫公司派出管理人员，系为监督侯武映组织工人施工，保证其与建雄公司所签订劳务分包合同的顺利履行，目的系保障其自身利益的实现；最后，管理人员虽为涉诉工程服务，但与侯武映之间并无直接的劳动或劳务关系；综上，荣鑫公司应自行承担其派出管理人员的工资。从侯武映提交的工资发放表显示，其向上述管理人员发放工资60000元，由刘轶代为领取。但荣鑫公司为刘轶出具的授权委托书权限仅为办理与北京市建筑装饰设计工程有限公司之间的工程款领取，并未授权刘轶代为领取其管理人员的工资，故根据现有证据本院不能认定侯武映实际向荣鑫公司派出的管理人员发放了工资，其要求自工程款中扣除上述款项的上诉请求亦难以支持。侯武映主张已垫付了工人工资，因其系涉诉工程的承包人，支付工人工资是其理应付出的劳动成本，故其要求荣鑫公司支付已垫付工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，侯武映的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4824元，由侯武映负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长　　李　淼审判员　　蒋春燕审判员　　赵文军二〇一七年八月三十日法官助理　　刘　佳书记员　　徐方烁更多数据：