（2017）苏02民终831号
裁判日期: 2017-08-30
公开日期: 2017-12-14
案件名称
831郑钦祥与福建七建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省无锡市中级人民法院
所属地区
江苏省无锡市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
福建七建集团有限公司,郑钦祥
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第七十七条第一款，第七十八条，第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终831号上诉人（原审被告）：福建七建集团有限公司，组织机构代码15650221-8，住所地福建省漳州市延安北路46号。法定代表人：赖锦昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：车捷、李繇，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑钦祥，男，汉族，1955年4月6日生，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：江天辉、蔡先云，福建大中律师事务所律师。上诉人福建七建集团有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人郑钦祥建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第02343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七建公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回起诉或发回重审。事实和理由：1、江苏省高级人民法院（2011）苏民再终字第0020号案件已查明368万元是郑钦祥在明发商业广场工程中前期投入的总额，原审法院认定368万元仅是针对郑钦祥已实际施工B、C、D、E区的前期投入，与事实不符。补充协议（1）中约定“乙方在无锡明发商业广场工程中的前期投入共计368万元”，该约定很明确是指整个明发商业广场工程项目，而非专指某一区域。在法院之前处理的双方建设工程施工合同纠纷中，2007年1月8日的会议纪要已举证质证，双方关于明发商业广场工程纠纷已结案。当时郑钦祥及其代理人也都表示368万元是前期投入的总额，并未称该部分只是已实际施工的C、D、E区前期投入，不包括A、B区。2、2007年1月8日会议纪要关于施工区域划分及前期投入（费用）分摊，已被后续的会议纪要和2007年9月10日协议及三个补充协议所变更。2007年1月8日、1月15日、3月9日三个协调会是前后关联的系列会议，是对施工区域、任务以及前期投入分摊等问题的连续变更和调整。1月8日的会议纪要时，A、B区尚未开工，决定由七建公司另组项目部施工，而1月15日的会议纪要变更为A区A1、A2、A3、B区的B1、C区C1区桩基工程原则上由郑钦祥项目部承担，前期投入的临时设施原则上按各项目部承建面积比例分摊。3月9日的会议纪要又调整为五个单位工程（A1、A2、A3、B1、C1区）从本纪要签字之日起未施工的打桩工程、土方开挖工程郑钦祥不再负责。郑钦祥实际施工结算的区域包含了B区，超越了1月8日会议纪要约定的区域，足以证明1月8日会议纪要内容已被变更。施工区域和任务重新划分后，前期投入分摊自然应按新约定执行。2007年9月10日协议恰恰证明2007年1月8日会议纪要内容已被变更。9月10日协议签订时，A、B区未开工状态早已不存在，该协议基础是2007年3月9日协议确定的施工区域和任务划分，前期投入分摊原则自然是按2007年3月9日会议纪要所确定的原则。2007年5月1日郑钦祥向七建公司提交的总体项目分摊也是依据3月9日的会议纪要，此时只是毛估阶段，9月10日的协议及补充协议（1）是正式协议阶段。一审法院认可9月10日的协议包括B区，也就表明认可该协议变更了1月8日会议纪要所划分的施工区域，但却不认可9月10日协议变更了1月8日会议纪要的前期投入分摊，该认定不符合基本逻辑。在（2011）苏民再终字第0020号案件中，郑钦祥甚至主张其实际施工区域包括A1、A2、A3、B1、C1区的打桩和土方开挖工程。如按该主张，原审判决明显错误。3、郑钦祥本案诉请的4%补偿款没有事实和法律依据。郑钦祥就其在明发商业广场工程中的前期各项投入补偿已提起诉讼并经法院作出生效裁判，其再次就该事项起诉构成重复起诉，应裁定驳回起诉。双方签订的经济责任合同已被生效判决认定为无效合同，郑钦祥只能根据实际支出费用要求补偿，不能主张可得利润的补偿。郑钦祥前期实际投入总共368万元，该款项七建公司已支付完毕。郑钦祥再要求支付补偿款没有依据。一审认定368万元仅是针对郑钦祥已实际施工的B、C、D、E区前期投入，另一方面却认定A、B区前期投入补偿款为735.94万元，而B、C、D、E区建筑面积共33万平方米，A、B区不足17万平方米，该认定明显不符合逻辑。4、即使本案不考虑重复起诉等情形，本案的起诉也已超过诉讼时效，应予驳回。被上诉人郑钦祥辩称：1、2007年9月10日的协议内容明确约定是针对B、C、D、E区的工程移交事项。补充协议也是作为对2007年9月10日双方协议的补偿，也就是针对B、C、D、E区协议的补充，368万元是针对B、C、D、E区中已施工部分的前期投入。而会议纪要中4%的补偿款是针对未施工A、B区部分的。2、4%补偿款的约定至今没有变更。七建公司在上诉中提到的事实理由中只是表明变更了其他内容，但并未有针对4%补偿款的变更。3、之前诉讼是针对工程款，而本案诉讼主张的补偿款，并不属于重复起诉。4、虽然双方的承包合同无效，但关于4%补偿款的会议纪要是双方真实意思表示，不违反法律规定，应当是合法有效的。5、4%补偿款是要基于A、B区工程造价金额计算，而七建公司和明发集团无锡房地产开发有限公司（以下简称明发公司）至今未对明发广场工程款进行结算，本案并不存在超过诉讼时效的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑钦祥原审诉称：七建公司承包了明发商业广场工程，由郑钦祥负责施工。2007年1月8日，郑钦祥与七建公司签订会议纪要1份，约定未开工的A区、B区由七建公司接收负责施工管理，郑钦祥收取造价的4％作为其前期各项工作投入的补偿。现要求七建公司按照会议纪要的约定支付郑钦祥A区、B区造价的4％补偿款。七建公司原审辩称：一、2007年9月10日，双方就郑钦祥退出明发商业广场工程施工达成了协议，后续又达成了3份补充协议，上述协议已对郑钦祥在明发商业广场项目上的所有前期投入作出了补偿，故不应再重复计算会议纪要上的4％补偿款。二、A区、B区的工程造价尚未结算，金额无法确定，4％补偿款没有计算依据。三、郑钦祥在退出工程施工多年后提起本案诉讼，已经超过了诉讼时效。原审经审理查明：一、双方之间的合同签订及履行情况。2006年3月2日，明发公司与七建公司签订《建设工程施工合同》，由七建公司承包明发公司开发的无锡明发商业广场工程。2006年3月18日，七建公司与郑钦祥签订《建设工程施工责任合同书》，七建公司将其承接的明发商业广场工程交由郑钦祥施工。2007年1月8日，七建公司与郑钦祥签订《无锡明发商业广场工程承包管理相关事宜协调会会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中第四条约定：未开工的工程（A区和B区，建筑面积约200000平方米）由七建公司接手负责施工管理，郑钦祥收取造价的4％作为其前期各项工作投入的补偿等。嗣后，郑钦祥将A区、B区交由七建公司接手，但郑钦祥继续施工了部分B区工程。2007年9月10日，七建公司与郑钦祥商定郑钦祥退场，由七建公司另组项目部施工，并签订协议1份载明：七建公司于2006年3月2日承揽了明发公司的明发商业广场工程，其中七建公司将B区、C区、D区、E区等交由郑钦祥组成第一项目部施工，根据目前的施工现状，经双方友好协商同意由七建公司另组项目部负责施工。双方在该《协议》中对工程移交时间、工程量计算、债务承担、付款方式等进行了约定。2007年9月11日，七建公司与郑钦祥以上述2007年9月10日协议为基础，签订补充协议（1）、补充协议（2）及协议各1份，相应款项均在已生效的判决中结算完毕，分别为：补充协议（1）约定：经双方确认，郑钦祥在明发商业广场工程中的前期投入共计人民币368万元，计入七建公司应付郑钦祥的总款项，该补充协议作为2007年9月10日双方协议的补充。补充协议（2）约定：经双方协商确认，郑钦祥在明发商业广场工程中另外投入共计150万元，由七建公司承担30％共计45万元，郑钦祥承担70％共计105万元，该补充协议作为2007年9月10日双方协议的补充。协议约定：经双方协商，就明发商业广场工程在2007年9月10日协议的基础上，参照原来几次会议纪要的精神，达成如下共识：七建公司结欠郑钦祥110万元，在本协议签订后三个月内分两次付清。二、本案4％补偿款的计算基数，即A区、B区的造价金额。因明发商业广场工程由七建公司完成竣工，法院遂要求七建公司提供证据证明A区、B区的造价金额，但七建公司至今未提供，亦无证据证明七建公司与明发公司已进行了工程造价结算。基于上述情况，为查明A区、B区的造价金额，法院查明事实如下：1、明发商业广场工程的总建筑面积和A区、B区的建筑面积。经法院向明发公司调查，明发公司确认明发商业广场工程总建筑面积为505208.82㎡、A区建筑面积82493.08㎡、B区建筑面积91275㎡。2、明发商业广场工程的总造价金额。根据（2013）苏民终字第0320号民事判决书认定：本案明发商业广场工程，七建公司在2006年7月至2010年6月期间完成的工程量总金额为594111226元、七建公司班组在2010年7月至2011年4月期间完成的工程量总金额为96613514元，明发公司已实际支付给七建公司的工程进度款合计605766207.75元（包含向七建公司班组支付的工程进度款）。诉讼中，郑钦祥同意明发商业广场工程的总造价金额以七建公司实际收到的工程进度款605766207.75元计算，并以此为基础计算A区、B区的造价金额。3、计算《会议纪要》4％补偿款时，应扣除的A区、B区建筑面积或造价金额。（1）2007年1月8日《会议纪要》签订后，郑钦祥继续施工的B区部分工程，相应的工程款为17368071.61元，该金额由（2011）苏民再终字第0020号民事判决书所采纳的锡造所[2009]357号工程造价咨询报告书中载明。（2）2007年1月8日《会议纪要》签订后，由于设计变更增加了部份A区、B区建筑面积，合计5839.86㎡。该面积由七建公司提供的中国建筑西北设计研究院的图纸目录表、设计变更通知单等在卷佐证。三、诉讼中，七建公司主张：2007年9月10日郑钦祥退场时，双方签订的协议和补充协议所变更，相应的补偿款不再是按A区、B区造价金额4％计算，已变更为368万＋150万＋110万元，上述补偿款七建公司均已支付完毕。郑钦祥则主张：《会议纪要》针对的是郑钦祥未施工的A区、B区的补偿；而2007年9月10日的协议、补充协议则明确针对郑钦祥已实际施工的B、C、D、E区在郑钦祥退场后的补偿。以上事实，由建设工程施工合同、建设工程施工责任合同书、会议纪要、协议、补充协议（1）、补充协议（2）、明发公司调查回函、（2013）苏民终字第0320号民事判决书、（2011）苏民再终字第0020号民事判决书、锡造所[2009]357号工程造价咨询报告书、图纸目录表、设计变更通知单及当事人陈述等在案佐证。原审法院认为，针对本案争议，法院分别分析认定如下：一、《会议纪要》上载明的4％补偿款有无被2007年9月10日的协议、补充协议所变更。从查明的事实可以看出，《会议纪要》所针对的是本应由郑钦祥负责施工但未施工的A区、B区（其中B区部分已施工），而2007年9月10日的协议和补充协议则均明确针对郑钦祥已实际施工的B、C、D、E区，两者针对的对象不同，一为对未施工部分的补偿，一为对已施工部分的补偿，故法院认定《会议纪要》未被后续的协议、补充协议所变更，双方应按约履行《会议纪要》载明的权利义务。至于七建公司已实际支付的368万元、150万元和110万元，均是基于2007年9月10日的协议、补充协议所支付，与本案《会议纪要》约定的4％补偿款无关。二、应作为4％补偿款计算基数的A区、B区造价金额。鉴于七建公司作为施工竣工人未提供明确的A区、B区造价金额，法院只能根据已查明的总建筑面积、A区B区分项建筑面积、七建公司实际收到的总工程进度款等数据予以推算，计算方式如下：1、明发商业广场工程总造价。根据（2013）苏民终字第0320号民事判决书认定的事实，现郑钦祥同意以七建公司实际收取的进度款605766207.75元计算，显然已低于上述判决书中认定的明发商业广场工程总造价金额，对此法院予以认可。2、明发商业广场工程平均单位造价。605766207.75元/505208.82㎡=1199.04元/㎡。3、签订《会议纪要》时应由郑钦祥移交给七建公司的A区、B区造价金额，需扣除此后设计变更增加的A区、B区建筑面积。1199.04元/㎡×（82493.08㎡＋91275㎡－5839.86㎡）＝201352652.91元。4、扣除郑钦祥实际施工的部分B区工程款，即为本案4％补偿款的计算基数。201352652.91元－17368071.61元＝183984581.3元。综上，本案4％补偿款金额应为183984581.3元×4％＝7359383.25元。三、本案诉讼时效问题。《会议纪要》所载明的4％补偿款应基于A区、B区造价金额计算，现七建公司至今未与明发公司进行结算，既拖延行使七建公司自身的工程款权利，也同时延误了郑钦祥在本案的请求权行使。现七建公司以此为由抗辩郑钦祥怠于行使权利，显然不符合客观事实，故法院对七建公司主张的诉讼时效抗辩不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，作出判决：七建公司应于判决生效后立即支付郑钦祥7359383.25元。二审中，七建公司提出在2007年1月8日的会议纪要后，双方还形成了2007年1月15日和3月9日的会议纪要，从该两份会议纪要内容来看，郑钦祥是1月8日后继续对A、B区进行了施工，直到3月9日以会议纪要形式明确了将未做完部分移交出来，对原审查明的其他事实没有异议。郑钦祥对原审查明的事实没有异议，其表示在2007年1月15日和3月9日是形成过会议纪要，但其仅是对B区有施工，对A区没有施工行为。二审补充查明：（一）2007年1月15日，七建公司与郑钦祥、黄开明等签订的《关于无锡明发商业广场施工区域划分的会议纪要》中第一条明确：对尚未动工的B区的B1、C区的C1、A区的A1、A2、A3共5个单位工程，由黄开明负责重新组建两个项目部承担上述项目的施工。考虑上述项目中的桩基工程已完成一部分，会议决定原则上仍有郑钦祥项目部承担，A区的桩基工程务必在春节前完成。2007年3月9日，七建公司与郑钦祥、吴洪平等签订的《关于落实无锡明发商业广场分区施工等问题的会议纪要》中载明为进一步落实2007年1月8日会议纪要和1月15日会议纪要的精神，各方就无锡明发商业广场工地存在的主要问题和推进A区的A1、A2、A3、B区的B1、C区的C1五个单位工程的开工和施工队伍尽快进场等有关事项进行协商。此次会议纪要第4条明确上述五个单位工程从本纪要签字之日起未施工的打桩工程、土方开挖工程郑钦祥不再负责。二审中，七建公司为证明在2007年1月8日会议纪要后，郑钦祥仍施工了A区桩基工程，其退出A、B区施工的事实并不存在，1月8日的会议纪要并无法律效力，也与实际履行情况不符，提供了（2009）锡民初字第0001号案件中的证据交换笔录及该案件中郑钦祥关于其就该项目施工区域的说明和2007年1月监理月报、（2011）苏民再终字第0020号再审案件中郑钦祥对七建公司再审证据的质证意见、郑钦祥在（2015）惠民初字第02969号案件中提交的桩基工程造价汇总表和工程结算书。经质证，郑钦祥认为：证据交换笔录并不能反映A、B区施工的问题，其当时只是主张施工了E12、E14部分；关于监理月报和施工区域说明，其在当时诉讼过程中是要结算所有区域的桩基工程量，但该案最终再审时法院扣除了2007年3-5月的桩基工程量，A区是最后才开始施工，其并未施工，最终鉴定所涉及的桩基工程量并不含A区的桩基工程量；关于再审案件中的质证意见是针对3月9日的会议纪要，并非是1月8日的会议纪要；桩基工程造价汇总表和工程结算书实际是七建公司在与其建设工程纠纷一案中提交，七建公司当时提出以此来结算双方工程款，但该结算书存在问题，法院最终是以监理月报来确认的工程量，其虽在（2015）惠民初字第02969号案件中将该材料作为证据提交，但后来发现有误已经予以撤回。（二）郑钦祥曾于2008年5月起诉至无锡市惠山区人民法院（以下简称惠山法院），要求七建公司支付涉案项目的工程款，后该案移送本院审理即（2009）锡民初字第0001号案件（以下简称0001号案件）。在该起案件中，郑钦祥要求七建公司支付其施工工程的工程款及各项费用（含2007年9月11日补充协议1中的368万元）。七建公司认为其已超付工程款并在该案中提起反诉要求郑钦祥返还。在0001号案件中，关于郑钦祥退场前已完成工程量的造价双方存在争议。郑钦祥主张以监理月报所反映的工程量作为确定造价的依据，不应以七建公司提供的《原一部2007年9月26日前完成工程进度情况》作为计算交接面的依据。后经委托鉴定，其中根据七建公司提供的《原一部2007年9月26日前完成工程进度情况》所反映的交接面，工程造价为118968780.66元，其中桩基工程为6718274.91元，同时明确A1、A2、A3部分为1688968.32元；根据监理月报统计，工程造价为150605820.75元，其中注明桩基工程为7533638.66元，但未对各区域的桩基工程量作具体划分。该案法院最终认定监理月报更能客观反映郑钦祥实际完成的工程量，据此认定其退场前已完工程量造价为150605820.75元。最终，本院就0001案件判决七建公司给付郑钦祥工程款13345801.12元并承担逾期付款利息，同时驳回了七建公司的反诉请求。后郑钦祥、七建公司均提起上诉，江苏省高级人民法院（以下简称省高院）作出（2010）苏民终字第0173号民事判决，对一审认定的郑钦祥移交债务总额、郑钦祥应承担的税费总额及七建公司应承担井架费用予以纠正，对其余认定予以维持，最终判决七建公司支付郑钦祥工程款15739402.44元并承担逾期付款利息。后七建公司又提出再审申请，省高院最终作出（2011）苏民再终字第0020号民事判决。该再审判决认定监理月报可以作为认定郑钦祥工程价款的依据，但就监理月报中的误差应予纠正，其中七建公司负责施工的2007年3-5月的桩基工程量1277070.23元被错误计入郑钦祥的工程量，同时监理月报以高于双方约定的定额标准超标计取人工费、管理费共计2171315元，上述两项费用应在造价中扣除。关于七建公司主张的要求郑钦祥按比例承担前期费用的意见，再审认为：虽然双方在2007年9月10日的协议就前期费用摊销约定按比例分摊，但双方于次日订立三份补充协议，对需要分摊的费用明确了各自分摊数额，且在第三份补充协议中特别明确“七建公司结欠郑钦祥110万元整，在本协议签署后三个月内分两次付清。该款付清后本协议自动失效，双方在费用承担方面不存有其他争议”。因此，上述数份协议确定七建公司给付郑钦祥的款项，是双方就各自分摊的费用进行整体冲抵的结果，已彻底解决了双方费用分摊问题，故对七建公司要求对前期费用进行分摊未予支持。最终，再审判决对原二审认定的工程造价、郑钦祥承担的税费及应缴管理费、郑钦祥分担的售楼处工程款予以了纠正，对原二审判决其余认定，再审予以维持。（三）2008年5月，郑钦祥曾以七建公司未按约履行2007年9月11日补充协议（2）和协议中的付款义务为由，起诉至惠山法院，要求七建公司支付欠付的100万元。后该案经一二审，最终判决由七建公司支付郑钦祥100万元。在该案中，郑钦祥明确2007年9月11日涉及110万元的协议中的款项与明发工程无关，是其原承接下面南洋学院工程的前期投入，后该工程由七建公司施工，故在明发工程结束后，七建公司对上述欠款予以确认，并作出还款安排，而七建公司则认为该110万元是对明发工程进行的结算。本案中，双方就该110万元的性质和形成原因仍存有争议，一审法院向该份协议中作为公证人签字的吴洪平进行了调查。吴洪平后书面回复一审法院称：该110万元是郑钦祥当时承接厦门南洋学院工程，后该工程由七建公司接手施工，是七建公司对郑钦祥承接该工程前期投入费用所进行的补偿，因该协议签订时，郑钦祥与七建公司就明发广场工程的有关费用进行了协商并达成了协议及相关补充协议，当时其也在场，由于双方就南洋学院工程没有其他书面协议，而且与明发广场工程无牵连，所以对此另外签订了该份协议，并要求其作为公证人签字。对吴洪平的该回复意见，郑钦祥表示没有异议，而七建公司则表示无法确认是否是吴洪平本人回函，且作为证人证言应出庭作证，另亦不能仅凭郑钦祥、吴洪平的陈述就推翻协议的内容。（四）2007年1月8日的会议纪要签订后，因设计变更，A区增加的面积为1700㎡，B区增加的面积为4139.86㎡。以上事实，有会议纪要、证据交换笔录、郑钦祥承建无锡明发商业广场七建公司整个项目施工区域说明、监理月报、对七建公司再审证据的质证意见、桩基工程造价汇总表和工程结算书、民事判决书、工程造价咨询报告书及当事人陈述等证据在一二审卷宗中予以佐证。本案二审争议焦点为：一、关于4%补偿款的约定是否已被后期协议及补充协议变更，本案争议事实是否已在前案中处理，本案是否构成重复起诉；二、如未构成重复起诉，本案诉请是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一，本院认为：经审查，2007年1月8日会议纪要中关于4%补偿款的约定是针对郑钦祥将明发商业广场工程中未开工的A、B区工程交由七建公司接手负责施工管理，七建公司给予郑钦祥A、B区工程造价4%的补偿。后郑钦祥仍继续施工了部分B区工程，至于有无继续施工A区桩基工程目前双方存在争议。2007年9月10日的协议及补充协议则是针对郑钦祥将其已施工的明发商业广场中的B、C、D、E区全部交由七建公司接手进行施工，双方就郑钦祥前期投入的承担及支付等相应事项进行了相应约定。从两者约定的内容来看，实际均是针对郑钦祥将本应由其施工的项目交由七建公司接手施工，七建公司因此支付郑钦祥一定的补偿款，其中前者4%的补偿是郑钦祥退出A、B区施工，而后者所涉及的补偿是郑钦祥退出B、C、D、E区施工。因2007年1月8日的会议纪要形成后，郑钦祥仍施工了部分B区工程，在2007年9月10日的协议中又再次明确将B区交由七建公司施工，至此郑钦祥才完全退出了涉案项目的施工。鉴于2007年9月10日的协议中已经明确提到B区，故此后就该协议形成的补充协议涉及七建公司支付郑钦祥前期投入的款项中应认定已包含对B区的处理。因此，2007年1月8日会议纪要中有关涉及移交B区的补偿应当认定已被2007年9月10日的协议及补充协议所取代。鉴于2007年协议及补充协议中所涉款项已在其他案件中予以了认定处理，故郑钦祥再要求七建公司支付其移交B区的补偿款，应不予支持。关于A区，2007年9月10日的协议中并未提及到A区，从协议内容及后续补充协议来看，均未明确提及移交A区的补偿已被协议所包含。虽然2007年9月11日关于110万元的协议中有“该款付清后，本协议自动失效，双方在费用承担方面不存有其他争议”的记载，但本身双方对该110万元是否系针对明发工程尚存有争议，即使系针对明发工程，从当天双方达成多份费用承担协议及履行情况来看，该协议并非取代了已达成的其他约定，该约定亦只能理解为双方对该工程项目上的费用承担问题至此已全部进行了约定处理，不存有争议事项，并无法看出关于A区所涉4%补偿的约定已被取代。因此，关于郑钦祥移交A区工程给七建公司施工所涉及的补偿款尚无法认定被后期协议及补充协议变更取代，该部分款项尚未处理，郑钦祥现有权予以主张。关于争议焦点二，本院认为：双方在会议纪要中关于4%补偿款支付并未明确约定付款期限，仅是约定按照相应工程造价金额来计算，而该工程造价金额需要基于七建公司与明发公司之间的结算来确定。现七建公司至今未与明发公司做最终结算，其拖延行使结算全部工程款的权利也自然导致郑钦祥就本案请求权的行使受限，故七建公司抗辩郑钦祥本案的诉讼主张已超过诉讼时效明显依据不足，一审未予采纳符合法律规定。本案中，双方签订的建设工程施工责任合同虽被认定无效，但有关4%补偿款的约定系双方的真实意思表示，且该补偿款系针对郑钦祥移交工程的补偿，并不存在违反法律法规强制性规定的问题，双方仍应参照执行。七建公司自身拖延与明发公司做最终结算导致相应工程最终的造价金额至今未能明确，在此情形下，郑钦祥现同意以七建公司实际收取的进度款605766207.75元结合相应建筑面积予以推算对应工程造价亦属合理。根据上述分析本案现仅应计算移交A区的补偿款。签订会议纪要时移交给七建公司的A区建筑面积应为80793.08㎡（82493.08㎡-1700㎡），再结合明发商业广场平均单位工程造价，据此计算A区造价金额为96874134.64元（1199.04元/㎡×80793.08㎡）。另就A区桩基部分的施工，结合2007年1月15日和3月9日的会议纪要以及郑钦祥在0001号案件中对其施工范围的陈述，可以确认郑钦祥在2007年1月8日的会议纪要后对A区桩基有施工。就郑钦祥所做的A区桩基工程量，因监理月报中未就各区的桩基工程量做明确划分，现只能依据七建公司当时提供的《原一部2007年9月26日前完成工程进度情况》所反映的交接面确定的工程造价进行认定，据此计算郑钦祥施工的A区桩基工程量为1688968.32元，该部分金额在计算补偿款基数时应予以扣除。因此，七建公司现应支付郑钦祥移交A区工程的补偿款金额应为3807406.65元【（96874134.64-1688968.32）×4%】。综上，一审认定事实存在错误，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第02343号民事判决；二、福建七建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付郑钦祥3807406.65元。三、驳回郑钦祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63316元（郑钦祥预交），由郑钦祥负担30392元，七建公司负担32924元；二审案件受理费63316元（七建公司预交），由郑钦祥负担30392元，七建公司负担32924元。因双方均同意自行交接一二审案件受理费，故法院不再退还，经折抵，七建公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付郑钦祥2532元。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 王静静代理审判员 景 鑫二〇一七年八月三十日书 记 员 徐冬晖本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：