（2017）鲁16民终975号
裁判日期: 2017-08-03
公开日期: 2017-12-14
案件名称
滨州市昊梵建筑工程有限公司、张丽建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省滨州市中级人民法院
所属地区
山东省滨州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
滨州市昊梵建筑工程有限公司,张丽,韩某,李秀英,韩梅生,山东惠民世纪花园房地产开发有限责任公司武圣园分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终975号上诉人（原审被告）：滨州市昊梵建筑工程有限公司，住所地：滨州市渤海十六路601号国际大厦1号楼905，现住所地：惠民县文安东路319号，统一社会信用代码：913716027986703875。法定代表人：王传祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：单立珍，该公司员工。委托诉讼代理人：包永东，山东源诚（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丽，女，1981年9月15日生，汉族，居民，住山东省惠民县。被上诉人（原审原告）：韩某。法定代理人：张丽（与韩某系母女关系），女，1981年9月15日生，住山东省惠民县城关环城南路**号*号楼*单元***室，被上诉人（原审原告）：李秀英，女，1954年9月14日生，汉族，居民，住山东省惠民县。被上诉人（原审原告）：韩梅生，与被上诉人李秀英系夫妻关系，男，1955年1月2日生，汉族，居民，住山东省惠民县。以上四被上诉人委托诉讼代理人：杨克民，山东宏臣律师事务所律师。原审第三人：山东惠民世纪花园房地产开发有限责任公司武圣园分公司，住所地：惠民县孙武街道办事处水利站，统一社会信用代码：91371621595246519G。负责人：房春生，该公司经理。委托诉讼代理人：田法昌，山东兵圣律师事务所律师。上诉人滨州市昊梵建筑工程有限公司（以下简称昊梵公司）因与被上诉人张丽、韩某、李秀英、韩梅生，第三人山东惠民世纪花园房地产开发有限责任公司武圣园分公司（以下简称世纪花园武圣园分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2015）惠少民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昊梵公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1.一审法院在本案中未追加王某是错误的。涉案的12、13号楼，一开始由韩磊挂靠上诉人施工，施工过程中，韩磊出车祸去世，此后，工程由被上诉人张丽继续施工，但因其能力有限，其施工一部分之后即撤离现场，致使工程处于停滞状态。为避免延误工期，无奈之下，政府主管部门即组织建设方、上诉人及被上诉人一方的施工负责人对上诉人亲属韩磊及张丽所完成的工程量进行了四方确认。随后，王某挂靠上诉人对韩磊、张丽未完成的工程继续施工至竣工。至今，涉案工程款未经王某确认。因此，王某系本案的利害关系人。2015年8月24日，上诉人已经向法庭提交了《追加当事人申请书》，欲追加王某为第三人参加诉讼，以使本案得到客观公正处理。但是，对于上诉人的正当请求，法庭未予理睬。2.法庭对王某的调查笔录，判决前没有出示，没有质证，在审理程序上违法。法院于2015年7、8月份受理本案，直到2016年9月份才草率作出判决，期间没有正当理由延长审理期限。判决后，发现存在重大错误，遂将判决书收回。后又于2016年12月5日再次开庭，并出示了法庭对王某的调查笔录，但王某的笔录含糊其辞，该调查笔录并不能证明王某同意被上诉人出示的“鉴定报告”。需要指出的是，在一审法院2016年9月份做出判决前，法庭并没有出示王某的这份调查笔录，没有经过各方当事人质证。上诉人认为，一审法院审理程序错误。二、一审判决认定事实错误。1.被上诉人出具的“鉴定报告”不能作为定案依据。该“鉴定报告”，并非当事人共同委托，特别是利害关系人王某没有参与委托。鉴定费是上诉人单方支付的。进行鉴定的目的就是将韩磊、张丽与王某的涉案工程款分清楚。王某没有参与，其又不认可这份鉴定报告，因此，该鉴定报告对王某没有约束力。因此，该鉴定报告不能作为定案依据，应当由王某参加本案，重新鉴定方可。2.一审认定上诉人拨付给上诉人工程款为6358413元错误。根据被上诉人诉状的自认，上诉人已经拨付给被上诉人的工程款应为6890543.04元，并非6358413元，少认定了532130元，属于重大错误。3.一审认定第三人迄今已经向上诉人拨付工程款11415204.43元（不含5%质保金）属于重大错误。根据上诉人与第三人的施工合同约定，涉案12、13号楼的总工程款为10643205.6元，属于固定价格。一审竟然认定第三人迄今已经向上诉人拨付工程款11415204.43元（不含5%质保金），那么，涉案12、13号楼的总工程款即变为11415204.43+11415204.43元*5%=11985964.63元，超出合同价款1342759元。因此，一审认定严重失实。4.上诉人为被上诉人垫付的执行费用、诉讼费不予扣除错误；8%的税金和管理费应予扣除没有扣除。涉及国家应收的税金和诉讼费均系为被上诉人发生的费用，理应扣除。对于8%应付管理费更应扣除。三、判决结论错误。如果认定事实正确，会得出与该判决大相径庭的结论。即便按照一审错误的认定，也无法得出判决书确定的1002374.97元的结论。不管是存在计算上的失误还是其它错误，均是不应该出现的错误。否则，有失判决的严肃性和公信力。张丽、韩某、李秀英、韩梅生辩称，1.一审法院程序合法。一审法院不追加王某作为第三人是正确的，因为王某与本案无任何利害关系，不具备作为第三人参加诉讼的资格。本案争议的标的是上诉人与四被上诉人的建设工程施工合同纠纷，四被上诉人的亲属韩磊在施工中因事故去世后，由建设部门及投资方、施工方、王某对韩磊所施工的工程量及相关施工界面予以确认，王某施工的工程界限是明确的，因为施工完毕后，上诉人委托有关部门对韩磊所施工的工程造价进行了审计，四被上诉人对审计报告中的价款无异议，因此与王某之间无任何利害关系。一审审理本案过程中，一审法院对王某做了调查并做了询问笔录，开庭时也将王某的询问笔录对各方予以出示并质证。在询问笔录中，王某对我方完成的施工量无任何异议，并不是一审判决作出后又出示的。一审法院认定事实基本正确，少部分确有瑕疵。作为本案的鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定结论正确，作为本案定案依据客观真实，应予以采信。本案中的鉴定报告是在四被上诉人多次找到上诉人追要施工款，而上诉人拒不给付的情况下，四被上诉人找到建设局有关部门进行信访，建设局有关领导组织上诉人、被上诉人、王某讨论本案，上诉人才申请有关部门作出审计报告，上诉人支付部分鉴定费用，其中部分由我方支付。我方对鉴定报告中我方施工的价款没有异议，与王某对其所施工的价款有无异议无关联。且无论在程序上还是鉴定报告真实性上均没有问题。2.本案中，上诉人给我方拨付的工程款应是5977539.1元，而不是一审判决认定中的6358313元，也不是上诉人主张的6890543.04元。3.一审法院认定第三人已向上诉人拨付工程款11415204.43元是正确的，一审中第三人向一审法院出具相关证据予以证实。4.本案中不应扣除上诉人所称的执行费、诉讼费，因为韩磊作为上诉人项目部经理，内部承包了涉案的12、13号楼施工工程，其约定是先施工后付款，第三人拨付工程款到位后，上诉方应及时将款项拨付给我方，但是第三人早已将工程款拨付给上诉人，但上诉人迟迟不将工程款拨付给我方，导致后续一系列诉讼的产生，这既是上诉人拒不履行合同的后果，也是上诉方拖延支付工程款的后果。因此这些费用应由上诉方自己承担。综上，一审法院程序合法，认定事实基本清楚，但有一定瑕疵，请法庭依法查明事实，判令上诉方给付我方工程款1258048.36元。世纪花园武圣园分公司述称，一审判决对涉及我方有关事实认定清楚，证据确凿，判决正确，应予维持。张丽、韩某、李秀英、韩梅生向一审法院起诉请求：判令昊梵公司给付工程款1343436元及利息，第三人在未支付工程款范围内承担清偿责任，昊梵公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：四原告为韩磊亲属。2012年6月15日，韩磊因交通事故去世。2011年1月21日，昊梵公司与第三人世纪花园武圣园分公司签订了建设工程施工合同，约定昊梵公司承建第三人的水岸丽景11号-12号楼的住宅楼建设，其中韩磊承建了12号、13号楼的工程建设。韩磊与昊梵公司签订了工程项目内部承包经营合同书，约定昊梵公司按承包工程项目结算总价款的8%收取管理费用后，剩余工程款应按时支付给韩磊。在施工过程中，韩磊因交通事故死亡。昊梵公司将未完成的工程交付给王某项目部继续施工。经昊梵公司委托，滨州天力资产评估事务所等单位出具报告书一份，由韩磊施工的12号、13号楼前期部分工程造价为8223979.04元，四原告为此支出评估费10000元。至今为止，第三人世纪花园武圣园分公司累计向昊梵公司支付工程款11415204.43元（质保金未支付）。从韩磊施工至今，昊梵公司已经支付工程款6358413元。另查明，经法院生效判决，昊梵公司累计代原告承担款项为813003.94元。一审法院认为，第三人世纪花园武圣园分公司与昊梵公司之间存在建设施工合同关系，韩磊承建了水岸丽景项目的12号、13号前期部分。昊梵公司尚欠原告工程款1002374.97元，事实清楚，依据充分。原告主张昊梵公司在已付工程款中存在重复扣费及不合理扣费，但其未提供证据予以证明，不予支持。昊梵公司对法院生效判决确定的代韩磊偿付款项的金额有异议，但其未提供相应的证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告滨州市昊梵建筑工程有限公司支付原告张丽、韩某、李秀英、韩梅生工程款1002374.97元及利息（利息自起诉之日起计算至判决生效十日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告张丽、韩某、李秀英、韩梅生的其他诉讼请求。案件受理费16891元，由原告张丽、韩某、李秀英、韩梅生负担6891元，被告滨州市昊梵建筑工程有限公司负担10000元。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请王某出庭作证，用以证实工程是王某与韩磊共同完成，王某未认可四方确定的工程量，也未参与本案鉴定报告的作出，本案鉴定报告不能作为认定韩磊所施工的工程价款的依据。证人王某称韩磊在施工期间去世后，其接手了一部分工程，韩磊施工的部分因甲方未到拨款结点而未结算，部分人员在其施工过程中闹事，为稳住这部分人，其给一些人员支付了工程款，并将收据交至上诉人处，具体代付多少钱不清楚，评估报告是否包含了其代付部分的工程结算款，不清楚，如果按2012年9月27日的现状确认结算，会把韩磊施工，但由其代付的款项计算在内。王某同时称上诉人已经于2013年底与其结算完毕，但给了多少工程款，不清楚。上诉人对证人证言无异议，被上诉人有异议，称王某主张其在施工中替韩磊支付工程款，其不知情，也不认可，如果确实存在，与鉴定报告无关，他可以另行起诉。原审第三人对证人所述称不知情。本院认为，证人王某的证言与其在接受一审法院调查时的陈述相矛盾。鉴定报告系对韩磊所施工工程价款的计算，即使存在王某代付工程款的情况，其代付行为与工程价款的结算也非同一法律关系，如代付属实，其可另案主张，不能据此否定鉴定单位依据韩磊所施工的工程量对工程价款的审价意见。因此对于上诉人依据王某的证言否认鉴定报告所确认的韩磊施工部分工程价款的主张，本院不予采信。上诉人提交2012年6月21日贷款利息通知单复印件，用以证实其代韩磊支付贷款利息3728.27元，上诉人提交2012年3月14日支票存根复印件，用以证实其向韩磊支付5万元，上诉人称上述两笔付款是其公司制作的2012年7月20日12号楼拨款中所载的“高关贷款利息”和“借款”项下的付款。被上诉人对上述两份证据的真实性不予认可。本院认为，被上诉人对上诉人提交的付款凭证的复印件不予认可，上诉人对其付款主张，未提交付款凭证的原件予以证实，因此本院对于其付款主张，不予采信。上诉人提交加盖惠民县众鑫达混凝土有限公司财务专用章的20万元收据复印件，时间为2011年7月1日，主张该20万元的款项中包括其向韩磊支付的4万元，被上诉人不予认可。本院认为，上诉人提交的收据是复印件，且收款单位为惠民县众鑫达混凝土有限公司，上诉人未提交向韩磊支付4万元的支付凭证予以证实，对上诉人的该项付款主张，本院不予采信。上诉人主张于树彬向惠民县清欠办列支4万元，应自本案欠付工程款中予以扣除。被上诉人不予认可，并提交惠民县人民法院（2014）惠民重字第9号民事判决书，用以证实法院判决于树彬等与韩磊无劳动关系，未让韩磊付款，该4万元与韩磊无关。本院认为，该判决书只是认定于树彬等人与昊梵公司之间是承揽合同关系，不存在劳动关系，但韩磊施工期间，于树彬对涉案工程承揽电气安装，且于树彬也从韩磊处支取工程款，因此对于2013年2月6日于树彬自惠民县清欠办支取的4万元，应从上诉人欠付被上诉人的款项中予以扣除。上诉人提交12号楼2011年10月10日水岸丽景工程拨款表复印件，用以证实其向韩磊支付20万元。被上诉人对证据的真实性不予认可，且主张即使真实，也应在2011年11月11日水岸丽景12号楼应拨工程款中对上述款项已经扣除。本院认为，上诉人未提交工程拨款表的原件，也未提交拨付凭证，因此对于上诉人的该项付款主张，本院不予采信。关于已付工程款的情况，本院组织双方进行了对账，上诉人与被上诉人均确认的拨款，其中12#楼的拨款为：1.2011年7月22日拨款559669.09元，扣税金18636.98元；2.2011年8月30日拨款559669.09元，扣税金18804.88元；3.2011年9月21日拨款559669.09元，扣税金18804.88元；4.2011年11月11日拨款839503.64元，扣税金28207.32元。5.对于2012年7月20日拨款559669.09元的工程拨款表，被上诉人不认可该拨款所载的拨付款项，称是韩磊去世后制作，但被上诉人认可该表中所包括的部分款项，分别为：大华审计费1.5万元；木门定金5020元；塑钢窗定金1.5万元；人工费89300元；张丽借款1万元；贴大理石人工费5005元，卫生瓷33280元；甲方扣除电线款106190元，以上共计278795元，对于除上述款项外的另外280874.09元的付款，上诉人未提交付款证据予以证实，因此对于其付款主张，本院不予采信。本院确认2012年7月20日的拨款为278795元。以上确认的拨款金额（包含代扣税金在内）共计2797305.91元，其中税金金额为：84454.06元。对于13号楼的拨款，分别为：1.2011年4月20日，504651元，扣税金16805元，其中暂扣3万元款项的性质，上诉人未予明确，被上诉人主张是扣管理费，本院按管理费予以认定；2.2011年5月27日拨款504651元，扣税金16804.89元；3.2011年6月15日拨款504651元，扣税金16804.89元，扣管理费40000元；4.2011年7月4拨款756977.19元，扣税金25207.34元，暂扣30000元，对该3万元款项的性质，注明是“大华暂扣”，鉴于双方除本案工程外，还有大华工程的施工，因此对于该3万元的性质，被上诉人主张是扣本工程管理费的主张，不予采信。但因该款项计入13号楼的拨款，且韩磊也予以确认，因此该款项作为拨付涉案工程款予以扣除；5.2011年10月10日拨款504651.46元，扣税金16956.29元的，扣管理费128787元；6.2012年1月6日拨款504651.46元，扣税金19479.55元，扣管理费138432.77元。以上共计3280233元（包含扣税金和管理费），其中扣税金合计112057.96元，扣管理费合计337219.77元，税金、管理费共计449277.73元。综合以上，包括管理费和税金，12、13号楼共计拨款为6117538.91元（2797305.91元+3280233元+4万元），12、13号楼拨款所扣除的管理费和税金共计为：533731.79元（84454.06元+449277.73元），扣除上述管理费和税金，上诉人实际拨款为：5583807.12元（6117538.91元-533731.79元）。关于通过诉讼方式代付的款项分别为：1.（2012）惠商初字第925号民事判决，双方均确认代付款项96107元；2.（2014）惠商初字第87号民事调解书，原告为惠民县众鑫达混凝土有限公司，其中所包含的被上诉人欠付款项为219678.7元。上诉人称还有违约金3717.32元，被上诉人不予认可，本院认为，因代韩磊支付的款项仅是该调解书中全部应付款项的一部分，该调解书也确认应由昊梵公司支付违约金1.5万元，昊梵公司也提交了包括韩磊应付违约金在内的该1.5万元的违约金分担明细，因此对于该3717.32元的违约金，应自欠付款项中予以扣除；3.（2014）惠商初字第199号民事判决，原告为闫顺爱，判决主文确认的债务为5046元水泥款，根据过付款的情况，实际支付4950元，应当据此计算代付款；4.（2014）惠商初字第145号民事判决，原告为刘建美，债务金额为19581元砂子款，根据执行单据，实际支付19610元，应当按此扣除；5.（2014）惠民初字第1926号民事判决，原告为李俊保，判决主文为310598.24元及利息，后惠民县人民法院实际执行320340元，应当据此作为代扣依据。另外，被上诉人确认通过惠民清欠办垫付李俊保16万元，该款项与上诉人在记账中所记载的其他16万元，备注“设局扣公司后支付”建的金额一致，对该16万元的代付事实，本院亦予以确认。6.（2014）惠民初字第1144号民事判决，原告为李军，上诉人实际支付款项共计78912.13元，据此确认代付款项。7.（2015）惠民初字第367号民事裁定，原告为刘增东，被告韩梅生，后刘增东撤诉，刘增东自昊梵公司支取3000元，该款项亦应作为代付款项，从应付款项中予以扣除。对于上诉人主张的“三朋混凝土3.3万元”，双方均确认该案件尚在审理过程中，未有生效判决，且上诉人未实际支付该款项，因此对于上诉人主张扣除上述3.3万元款项，本院不予支持。通过诉讼方式代付款项（包括李俊保自惠民清欠办支付16万元在内）共计：906315.15元。关于上诉人与第三人的结算价款，上诉人主张合同总价款为10643205.6元，第三人按照上述总价款，扣除违约金后，余款已经全部付清。第三人确认在扣除5%的违约金后，已全部付清，至于总的付款金额，一审时其主张除质保金外支付11415204.43元，本院审理期间未再予以明确。本院认为，关于是否应追加王某到庭参加诉讼的问题。王某是在韩磊项目部不再施工后，又继续施工的施工人员。对于韩磊已施工的部分，各方均进行了确认，且对于韩磊施工的工程造价款已进行鉴定，王某在一审接受调查时对此无异议，没有证据证明韩磊的造价款中包含了王某后续施工的部分，王某不属于应当参与本案诉讼的诉讼参与人，一审法院未予追加王某作为当事人参与诉讼，并无不当。上诉人与韩磊所签订的施工合同中对于工程价款的结算没有明确的约定，只是约定昊梵公司按承包项目结算总价款的8%收取管理费，且收取的管理费含税金。而在上诉人与发包方所签订的施工合同中约定包括本案工程在内的总价款是38165552.75元，在合同所附的承包人承揽工程项目一览表中载明12号楼工程造价是5596690.95元，13号楼工程造价是5046514.65元，而昊梵公司委托滨州天力工程项目管理有限责任公司所做的《水岸丽景12#、13#住宅楼前后期工程项目审计报告》所依据的也是昊梵公司与发包方所签订的施工合同对涉案两栋楼所约定的固定价款而区分的前后期工程价款。该鉴定报告是上诉人委托，上诉人也在鉴定报告中予以盖章确认，上诉人没有提交证据证实该鉴定报告有误，一审期间，王某在接受法院调查时也对这份鉴定报告没有异议，上诉人以该鉴定报告系单方委托，且王某不认可该鉴定报告为由，否认鉴定报告对涉案工程的审价意见，不能成立。一审法院采信该鉴定报告认定本案工程价款，并无不当。关于应付工程款的金额问题。上诉人将本案工程交由无资质的个人进行施工，其与韩磊所签订的工程项目内部承包经营合同书无效。双方所签订的合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应当参照合同约定支付工程价款。根据鉴定报告，韩磊所施工的工程价款共计8223979.04元（3890243.81元+4333735.23元），根据双方签订的合同第二章第八条的约定，昊梵公司应当从结算总价款中扣除包含税金在内8%的管理费，则昊梵公司的应付款为7566060.72元（8223979.04元-8223979.04元×8%）。包含管理费、税金在内上诉人共计拨款为6117538.91元，扣除管理费和税金，上诉人实际拨款为5583807.12元。对于诉讼案件中应当代扣的款项，应当以实际支付给债权人的金额为准，至于因拒不执行生效判决而产生的执行费及包括因不服一审法院判决上诉后所产生的费用，属于因上诉人自身的原因而产生的费用，对于该部分费用，上诉人主张由被上诉人承担，不予支持。因此包括诉讼代付款应当认定为906315.15元（包括李俊保自惠民清欠办支付16万元在内）。综上，本案欠付款应为：应付款7566060.72元-实拨款5583807.12元-诉讼代付款906315.15元=1075938.45元。上诉人应当向被上诉支付上述工程欠款。一审法院认定欠付工程款金额有误，本院予以纠正。关于上诉人与原审第三人的结算金额问题。本院审理期间，双方均确认款项已结清，但对于付款金额未确认一致，鉴于被上诉人未针对第三人的责任承担问题提起上诉，上诉人与第三人的实际结算金额不属于本案上诉审查的范围，本院对此不予审查确认。上诉人所提其他上诉主张，均不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，但一审法院对欠付工程款的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销惠民县人民法院（2015）惠少民初字第21号民事判决；二、滨州市昊梵建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张丽、韩某、李秀英、韩梅生支付工程款1075938.45元及利息（利息以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日2015年7月22日计算至本判决生效之日止）；三、驳回张丽、韩某、李秀英、韩梅生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16891元，由上诉人滨州市昊梵建筑工程有限公司承担13525元，被上诉人张丽、韩某、李秀英、韩梅生承担3366元；二审案件受理费16891元，由上诉人滨州市昊梵建筑工程有限公司承担13525元，被上诉人张丽、韩某、李秀英、韩梅生承担3366元。本判决为终审判决。审判长 高立俊审判员 王正真审判员 张 珊二〇一七年八月三日书记员 董学学 关注公众号“”