（2017）粤53民终285号
裁判日期: 2017-08-03
公开日期: 2017-12-13
案件名称
区锦贤与叶明财建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省云浮市中级人民法院
所属地区
广东省云浮市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
区锦贤,叶明财
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤53民终285号上诉人（原审被告）：区锦贤，男，1947年11月25日出生，汉族，住新兴县。委托代理人：姚冠旺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶明财，男，1977年5月19日出生，汉族，住新兴县。上诉人区锦贤因与被上诉人叶明财建设工程施工合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2015）云新法民二初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。区锦贤上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费，鉴定费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。（一）本案属一事不再理，程序存在严重违法。1、本案诉求已在（2014）云新法稔民初字第157号民事判决中被认定需“承担举证不能的责任”，不容一审称“没有作出处理”，一审受理本案违反一事不再理原则。2、“三同”（即前诉与后诉的“当事人、诉讼标的、诉讼请求都相同）是评判一事不再理的唯一标准，这有最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款等规定为据，一审无视法定标准，又不引用任何法律依据驳回属一事不再理的抗辩，是真正的无理据。3、以“一事不再理”为焦点，上诉人每次开庭都引用最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款等规定为法律依据支撑，一审法院对此焦点刻意回避，判决只字不提上述法律，一审法院无视《人民法院民事裁判文书制作规范》“依照法律、司法解释规定的法律适用规则进行分析，作出认定，阐明支持或不予支持的理由”的规定，一审法院应“依照法律、司法解释”阐明不予支持上诉人的理由，但未见一审法院引用任何法律、司法解释，一句“理据不足”就对上诉人的主张不予支持，一审法院驳回上诉人的主张无依无据。4、诉求已被判“承担举证不能的责任”，法院不能对抗法律规定，自创权利赋予再次提起诉讼。前案判文中虽有“另寻途径解决”表述。但这表述违反最高人民法院关于文书制作的规定，此述中立性令人严重质疑；其次，“另寻途径解决”不等同于“另案起诉”；再有，是否有诉权应以法律为据，不能以法院自创依据来赋予；这也与诉求“承担举证不能的责任”相背。（二）关于鉴定中的严重违法。1、违法接受申请。本案中的鉴定，在（2014）云新法稔民初字157号案中已在三个不同时间段3次以上通知被上诉人交鉴定费用，被上诉人都明确拒绝鉴定，前案依据举证规则等判决其承担举证不能的责任。故接受被上诉人鉴定申请是违背举证期限规定，违背一事不再理规定。2、瞒着上诉人秘密进行鉴定。进行鉴定的机构，从选定到作出鉴定，上诉人都没有收到任何通知，剥夺了上诉人的选择权、知情权和抗辩权等应享有的诉讼权利。一切都是在上诉人完全不知情中进行，全部鉴定都是违法进行，是不容争议的。3、进行鉴定的机构未经通知与协商，一审直接指定，严重违反根据《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定（2012年）》第九条、第二十三条、第二十九条、第三十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条等“选定受托机构不但选定前要通知，选定后也要通知”的规定，但是，一审未经通知就直接指定，且在确定后亦未通知上诉人，明显违反法定程序，剥夺上诉人的知情权、选择权。4、悉筑公司的补充资料未经质证，上诉人也未曾见过此补充资料，一审法院即将其邮寄给建成公司鉴定，明显违法。根据《司法鉴定程序通则》（2016）第十二条第一款规定，鉴定材料应当是真实、完整、充分的，一审应对该鉴定材料的合法性、真实性负责；同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定，此补充资料未经质证，“三性”未明，不能作为认定事实的依据。5、据以判决的鉴定意见书仅是初稿，并非正式的评估造价鉴定意见书，一审法院据此判决明显违法。6、直到判决书出来，上诉人才知道（姑且相信是真实）一审的多个委托鉴定过程是何时产生，如何产生。一审这一事实，违背没经质证的依据，不能作为认定案件事实的依据的，违法不容置疑。（三）鉴定费用庭审从没提及，更没有出示过，当然更没有质证过，判决书主文也只字没提，但却判决承担鉴定费用中，没经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。（四）剥夺上诉人重新鉴定的权利。案涉鉴定结论，上诉人都从多个角度提出充分有理的强烈异议，一审法院应告知与询问是否需要重新鉴定。但，无论是在庭审中、还是开庭后皆未告知或通知上诉人有权申请重新鉴定，是否申请重新鉴定。一句待本庭庭后合议决定便嘎然停止。（五）没归纳本案争议焦点，实质没进行辩论，就径行作出判决，违背了最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十六条：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见”的规定，剥夺了当事人的辩论等诉讼权利。二、一审法院歪曲客观事实。（一）一审判决称“2016年3月25日，本院通知原、被告双方再次参加摇珠......”违背未通知上诉人的客观事实。事实上，上诉人只收到通知2016年2月1日摇珠，此后的多次摇珠选定鉴定机构，上诉人都没收到过通知。（二）一审判决称“被告对鉴定意见不予质证”，明显歪曲庭审事实。笔录注明保留的权利，现时由于合议庭对于鉴定机构如何产生，是否有通知上诉人，如有，何时通知，鉴定机构是否在法院司法鉴定名册里面等等，都一问三不知而不具备质证的基础前提条件，待法庭明晰前述情况而具备质证条件才进行质证，否则，现时质证只是不负责任的凭空质证。此后，一审法院并未就此进行答复，亦未再次开庭，就径行判决，严重剥夺了上诉人的质证权利，并歪曲客观真相。三、典型的一事不再理而原审仍理，社会效果恶劣。（一）本案鉴定，前案法院已三番四次“苦求”被上诉人交纳鉴定费用，但被上诉人坚持明确拒绝交纳。判决生效后又申请鉴定，视法律为儿戏，喜欢交就交，不喜欢交就不交，反正法院都会受理，法律与法院的尊严与权威何在？时间与司法资源的价值何在？（二）诉求已被判“承担举证不能的责任”，又再受理又再判决，架空了举证期限与责任的制度，导致该制度已无存在的价值与意义。但，任何制度存在自有其深意。（三）放任当事人“任性”破坏举证制度，若然原审的重大错误不被纠正，日后不少当事人将会以此案为榜样，喜欢申请鉴定就申请，喜欢交鉴定费用就交，不喜欢交就不交等，反正法院都会受理，不受理就会因区别对待而大闹法院不公。（四)同一诉求两判决。（2014）云新法稔民初字157号案一天不被撤销，一天都具有法律效力，这是不容争议的。就本案诉求，前案已判决“承担举证不能的责任”，若然判决自相矛盾，都是生效判决，前案当然可以作为执行依据，足以对抗与该判决书不同的请求。综上所述，本应一事不再理的案件，一审强行受理，过程中处处剥夺上诉人诉讼权利，还严重歪曲受理过程中的事实，严重损害上诉人的合法权益，也损失了法律的权威与尊严，一旦生效还会造成极其恶劣的社会效果，故提起上诉，请依法纠正一审错误审判，以维护上诉人的合法权益与司法公正。叶明财辩称：一、一审法院认定本案不属重复起诉正确。上诉人在上诉状中所谓“本应一事不再理，程序严重违法”的说法错误。众所周知，法院对审判中涉及价格争议的，应当委托评估机构进行价格评估。由于（2014）云新法稔民初字第157号民事判决没有依法进行委托鉴定评估程序，例如没有进行公开摇珠选定鉴定机构，故没有委托鉴定评估，也没有书面通知被上诉人缴纳鉴定评估费，对被上诉人诉求的厂房补强加固费用也没有作出处理，即“一事”没有了结，何来“一事不再理”和程序严重违法。法院要对被上诉人诉求的厂房补强加固费用作出处理，必须以法院的委托鉴定评估结果为依据，这是无需被上诉人举证的。上诉人认为“一事不再理”、“承担举证不能的责任”是不能成立的。二、一审法院采纳广州建成工程咨询股份有限公司所作出的鉴定意见书正确。上诉人认为“鉴定中有严重违法”的说法错误。本案不属重复起诉，法院委托鉴定是依法履行职责，不存在违法接受申请鉴定。上诉人认为“瞒着上诉人秘密进行鉴定”的说法也是错误的。一审法院于2016年1月26日和3月25日通知双方当事人参加摇珠选定鉴定机构，但上诉人均未到场，属自动放弃“选定鉴定机构”的权利，2016年6月3日，经一审法院司法委托管理部门合议小组评议确定选定广东悉筑建筑设计有限公司为本案出具设计加固方案，该公司具有相应的设计资质；广州建成工程咨询股份有限公司具有相应的鉴定资质，两间公司的设计和鉴定人员也是具有相应的设计和鉴定资格，且广东悉筑建筑设计有限公司所作的施工图纸和广州建成工程咨询股份有限公司所作的鉴定意见书均依法进行。因此，被上诉人认为，广州建成工程有限公司所作的鉴定意见书：厂房补强加固所需费用为350141.91元是合法有效的，二审法院应当予以采信。三、关于庭审质证问题。在2016年11月18日的第四次开庭庭审中，被上诉人认为鉴定意见书合理合法，法院应予采信，但上诉人对鉴定意见书不予质证。被上诉人认为，上诉人对鉴定意见书质证或不质证将产生两种不同的法律后果。如果上诉人认为鉴定意见书违法，应当在庭审中质证鉴定意见书。但上诉人在庭审质证程序中明确提出对鉴定意见书不予质证，这就是自行放弃了质证的权利，二审法院不应当再启动质证程序。综上所述，鉴于上诉人在一审中放弃参加摇珠选定鉴定机构的权利，又在第四次开庭庭审质证程序中放弃质证的权利，应自行承担放弃相关权利的法律后果。因此，上诉人的上诉请求缺乏理据，请二审法院依法予以驳回，维持原判。叶明财向一审法院起诉请求：1、依法认定区锦贤承建叶明财位于新兴县东成镇大船垌工业区厂房建筑工程质量不符合国家安全标准；2、申请法院依法对本案涉诉厂房补强、加固所需费用进行评估，判令区锦贤依法承担涉诉厂房补强加固费用约人民币250000元（以依法评估核准数额计算为准）；3、本案诉讼费用由区锦贤负担。一审法院认定事实：叶明财于2012年1月5日与苏天德签订了一份《土地转让协议书》，苏天德将位于新兴县东成圩大船垌300平方米的工业用地转让给叶明财，该协议书经新兴县东成镇法律服务所见证。2013年6月，叶明财与区锦贤口头达成协议，叶明财将受让取得的工业用地委托区锦贤建厂房，要求区锦贤为其出具厂房基础为五层半工程图纸，委托区锦贤建盖首层，包工不包料，按每平方米285元计算报酬。约定：2013年9月进场开工，2014年3月竣工。区锦贤到厂房用地勘察后，为叶明财出具了未有签名和盖章的基础结构平面图纸一张、首层平面图纸一张、二层梁板配筋图纸一张，叶明财持该图纸于2013年8月20日向新兴县东成镇人民政府村镇建设办公室申请办理建设框架五层半、建筑面积795平方米的厂房手续，同年9月23日得到新兴县东成镇人民政府批准建设。该工程于2013年9月开工，叶明财雇请稔村镇布夏村李良秀负责钻桩，工程款由叶明财支付，钻桩工程完成后，叶明财与区锦贤又口头达成协议，区锦贤承接叶明财的基础工程(破桩头等)，按每平方米100元计算报酬。区锦贤于2013年10月完成基础工程，2014年1月23日捣楼面。建筑所需的混凝土由区锦贤与新兴县建兴混凝土公司联系提供，建材款由叶明财支付。区锦贤于2014年3月建成了一层钢筋混凝土框架结构的厂房两栋，用地面积共258.44平方米，首层高度5.20米，主要跨度开间6.5米、进深5.8米，墙体材料是普通烧结砖，叶明财已付清了全部工程款106296元和工程增加部分工程款12914元给区锦贤。叶明财的厂房未经验收，于2014年3月28日入住使用，并将新兴县东成镇顺发皮具厂搬进厂房内进行生产经营，同年6月初开始发现楼面有裂痕、漏水情况，此后又发现中间底梁爆裂，要求区锦贤处理。叶明财、区锦贤经多次协商无果，叶明财请求东成镇人民政府综治维稳中心调处，2014年7月1日该中心召集叶明财、区锦贤、钻桩方、村建办、新兴县建兴混凝土公司代表，并邀请新兴县建设局参与调解，但无法达成和解协议。最后叶明财、区锦贤一致认为，该工程质量是否有问题，又是什么原因引起，要经有关部门鉴定后才能处理，双方为此共同选定广州市合正房屋鉴定有限公司对房屋安全性进行鉴定，并与广州市合正房屋鉴定有限公司签订了《房屋结构安全性鉴定技术服务合同》，叶明财支付了鉴定费15000元。同年7月24日，广州市合正房屋鉴定有限公司出具了《房屋加层安全性鉴定报告》，“根据《工业建筑可靠性鉴定标准》（GB50144－2008），该房屋在模拟加层建到五层半的前提下安全性不符合国家现行标准规范要求，必须进行补强、加固处理。”处理意见：1、如要加层建至5.5层，需对柱子采取补强措施；2、悬挑部分不可采用普通烧结砖全高砌筑方式砌外墙，以免造成悬臂梁承载力不足。2014年8月2日东成镇人民政府综治维稳中心将《房屋加层安全性鉴定报告》送达给区锦贤。同年8月8日，东成镇人民政府综治维稳中心召集叶明财、区锦贤就赔偿事宜进行协商无果。2014年8月15日和同年9月18日，广州市合正房屋鉴定有限公司分别出具了《沉降观测报告》，观测结论：云浮市新兴县东成镇圩镇大船垌叶明财房屋地基基础沉降已稳定。叶明财根据广州市合正房屋鉴定有限公司的《房屋加层安全性鉴定报告》，委托广州市美以达建筑技术有限公司对厂房补强工程造价进行估价，广州市美以达建筑技术有限公司于2014年8月19日作出《工程报价清单》，总费用308062.65元。广州市美以达建筑技术有限公司是一家专业从事钢筋混凝土切割、水下切割、加固、植筋、钻孔、补强、房屋拆除、桥梁拆除等特种专业公司，其资质等级是特种专业工程专业承包资质(限结构补强)，广东省住房和城乡建设厅为其发出了《建筑企业资质证书》。区锦贤原是小学教师，退休前于1992年12月30日取得广东省初级专业技术职务资格证书，具备建筑施工技术员职务任职资格；于1995年9月22日取得广东省初级专业技术职务资格证书，具备建筑施工助理工程师职务任职资格，但1996年以后没有参加云浮市人力资源和社会保障局的专业技术人员资格评审，未取得建筑设计师资格，退休后以个人名义承接建筑工程。叶明财、区锦贤对房屋的损失赔偿事宜进行多次协商均无果，叶明财遂于2014年9月29日诉至法院[案号：（2014）云新法稔民初字第157号]，请求判令区锦贤赔偿叶明财因补强加固厂房所受到的经济损失380000元［其中：厂房补强加固费用300000元，房屋鉴定费15000元，厂房租金35000元（半年），补强工程影响生意损失30000元（半年）］；本案受理费由区锦贤负担。该案诉讼过程中，因区锦贤对广州市美以达建筑技术有限公司的工程造价资质和工程报价清单提出异议，为此一审法院通知叶明财、区锦贤协商选定鉴定机构对补强工程造价进行鉴定，叶明财认为广州市美以达建筑技术有限公司具有工程造价定额的资质，并且工程报价清单中的价格合理，明确自己不申请工程造价鉴定，现是区锦贤提出异议，应由区锦贤提出申请鉴定，鉴定费由区锦贤支付；而区锦贤认为，叶明财有责任为自己的主张提供充分的证据，但未在举证期限内对厂房补强工程造价向法院申请鉴定，现启动鉴定程序不合法，不同意申请鉴定。一审法院（2014）云新法稔民初字第157号案归纳的争议焦点是：一、叶明财与区锦贤达成的口头建设工程施工协议是否有效；二、本案的工程质量是否有问题，责任如何承担；三、叶明财委托广州市美以达建筑技术有限公司出具工程报价清单的定额是否可作补强工程造价的依据。对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，叶明财、区锦贤2013年6月口头达成的建设工程施工协议，叶明财要求区锦贤为其出具厂房基础为五层半工程图纸，委托区锦贤建盖首层，该厂房不属于普通住宅，其容纳对象为不特定人，具有一定的共用性质，为最大限度保障人民群众的生命和财产，对这类建筑物的建筑活动应严格要求，必须由具备相应建筑资质的建筑企业建造。叶明财应将厂房交有建筑施工企业资质的单位承建，但叶明财是交了给区锦贤个人承建，区锦贤明知自己不具有建筑施工企业资质，而接受了叶明财的委托，承建了叶明财的厂房，所以叶明财、区锦贤于2013年6月口头达成的建设工程施工协议无效。对第二个争议焦点，本案工程质量发生纠纷后，叶明财、区锦贤共同委托广州市合正房屋鉴定有限公司对争议的厂房安全性进行鉴定，该公司是叶明财、区锦贤共同选定的鉴定机构，且该公司具有鉴定资质，公司鉴定人员有资格，并且鉴定程序合法，一审法院对该公司作出的鉴定意见书和补充意见予以采信。区锦贤认为厂房质量问题不是设计和施工引致的异议，不予采纳。现厂房经鉴定建筑地基基础正常，部分框架柱配筋未达到标准值，部分板配筋也未符合标准要求，需要对厂房的主体结构进行补强；叶明财明知道区锦贤是一个退休教师，未取得建筑设计师资格，仍让区锦贤为其设计五层基础的厂房，并让其承包施工厂房的首层，鉴定公司的补充意见中八条柱的承载力不足与区锦贤的设计和施工有直接的因果关系，因此对厂房补强造成的总损失，根据工程质量的起因和结果，区锦贤应负主要责任，叶明财负次要责任，叶明财要求区锦贤赔偿全部损失，不予支持。对第三个争议焦点，根据叶明财提供广东省住房和城乡建设厅发给广州市美以达建筑技术有限公司的资质证书，该公司是一间特种专业工程专业承包公司，叶明财未提供该公司有建设工程造价的资质证书，并且未提供相关的委托鉴定手续，该公司为叶明财出具的工程报价清单是一种承包建筑的商业性质报价，叶明财要求以该报价清单的定额确认厂房补强工程的造价，不予采信；区锦贤对工程报价清单提出的异议成立，予以采纳。叶明财未在举证期限内为自己的主张提供充分证据予以证实，应承担举证不能的责任。综上，叶明财与区锦贤达成的口头建设工程协议无效，因补强工程而产生的损失，由区锦贤负主要责任，叶明财负次要责任。叶明财请求区锦贤赔偿厂房补强加固费用300000元，因广州市美以达建筑技术有限公司工程报价清单308062.65元未被一审法院采信，叶明财的损失可找有建设工程造价资质的机构鉴定，确定厂房补强方案和补强造价多少后，另寻途径解决，未经依法鉴定的损失，本案不作处理。叶明财为厂房安全性进行鉴定，向广州市合正房屋鉴定有限公司支付的鉴定费15000元，是属于因本案纠纷而产生的实际损失，区锦贤应予赔偿，但应按责任分担。叶明财要求区锦贤赔偿厂房租金35000元（半年），因补强工程尚未开始，叶明财至今仍使用该厂房生产经营，所以叶明财的该项请求在本案中不作处理，可待补强工程确定时再作处理。叶明财请求因补强工程影响自己经营的东成镇顺发皮具厂生意，要求赔偿损失30000元（半年），叶明财的该项请求理据不足，不予支持。叶明财已经有偿取得了座落在东成镇大船垌土地使用权，并经新兴县东成镇法律服务所见证，现在该土地上建厂房过程中与区锦贤发生的纠纷，叶明财有权向区锦贤起诉，区锦贤认为叶明财不具有诉讼主体资格的主张，不予采纳。该案依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、区锦贤于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鉴定费12000元给叶明财。二、驳回叶明财的其他诉讼请求。该案判决后，双方均没有上诉，该判决已发生法律效力。由于厂房补强加固费用没有得到解决，为此，叶明财又于2015年9月17日诉至一审法院，提起本案的诉讼，并提出其诉讼请求。本案于2015年11月17日进行第一次开庭审理，经质证双方提供的证据后，一审法院于2016年1月26日通知双方到场参加摇珠选定鉴定机构，经公开摇珠选定广东华禹工程咨询有限公司为鉴定机构，一审法院依法委托该公司进行鉴定，该公司于2016年2月25日书面函告一审法院不接受委托。2016年3月25日，一审法院通知叶明财、区锦贤双方再次参加摇珠，经公开摇珠选定的鉴定机构为广州建成工程咨询股份有限公司（该公司具有鉴定资质，下称“建成公司”），该公司收到一审法院的委托资料后，告知一审法院需要出具加固的设计方案才能鉴定涉案厂房加固的费用。上述两次摇珠经一审法院通知区锦贤均无到场。2016年5月4日，经一审法院司法委托管理部门合议小组评议确定选定广州越秀建筑设计院为本案出具设计加固方案。2016年5月9日，一审法院委托广州越秀建筑设计院出具设计方案。2016年6月2日，广州越秀建筑设计院电话联系一审法院告知不接受委托。2016年6月3日，经一审法院司法委托管理部门合议小组再次评议确定选定广东悉筑建筑设计有限公司（该公司具有设计资质，下称“悉筑公司”）为本案出具设计加固方案。2016年6月7日，一审法院委托悉筑公司设计加固方案。2016年7月，一审法院收到悉筑公司所作的《叶明财房屋鉴定后加固方案结构专业施工图》（下称“施工图”）。2016年8月4日，一审法院组织双方就施工图开庭进行质证。2016年8月8日，一审法院邮寄施工图给建成公司进行鉴定。2016年8月15日，建成公司书面告知一审法院需要悉筑公司补充有关资料。2016年8月17日，一审法院书面函告悉筑公司需补充相关资料给建成公司。2016年8月31日，一审法院将悉筑公司的补充资料邮寄给建成公司鉴定。2016年10月9日，建成公司作出鉴定意见书：涉案厂房鉴定后加固费用总造价为350141.91元。该鉴定意见书计价依据：1、依据中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），执行《广东省建筑与装饰修缮工作综合定额》（2012）、《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010）及有关补充规定；计费参照粤建市函[2016]1113号文《广东省住房和城乡建设厅关于营业税改征增值税后调整广东省建设工程计价依据的通知》，增值税销项税额按11%计取。2、人工、材料价格：参照2016年第二季度《云浮工程造价信息》进行计算，其中文件综合价格有的执行综合价，综合价没有的材料参考厂商价及市场询价计算。分析说明：1、本结果根据法院提供涉案厂房的房屋鉴定后加固方案图纸、房屋加层安全性鉴定报告进行评估；部分范围及做经与设计确定进行评估计算。包括以下部分：1）、梁加固范围设计明确除B轴外其余部分梁都需加固；2）、柱纵筋插入承台长度为15D；3）、首层板到承台面高度为600㎜；4）、首层板到承台面高度为600㎜；5）、1-3*D-F轴板2B1采用总说明（6）的做法，1-2*A-B轴、2-3*A-B轴板采用贯通楼板裂缝加固大样，整块板粘贴碳纤布；6）、悬臂梁加固大样上板面梯形造型采用C30混凝土，两边宽180㎜；7）、外墙漏水面积为27.5平方米；8）、裂缝长度为板对角交叉长度；9）、加固柱、梁面修复面采用1：2水泥砂浆；10）、修复楼地面耐磨砖，采用20厚1：2水泥砂浆。2、该评估结果计价各项人、材、机、管理费消耗量标准，依据《广东省建筑与装饰修缮工程综合定额》（2012）、《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010）及有关补充规定进行计算，该消耗量标准是按正常的施工条件，目前广东省建筑企业的施工机械装备程度，合理的施工工期、施工工艺、劳动组织为基础综合确定的，反映了社会平均水平。2016年10月27日，一审法院第三次组织双方就鉴定意见书开庭进行质证，区锦贤提出回避申请，一审法院依法驳回其申请后，于2016年11月18日进行了第四次开庭审理，庭审中，叶明财认为鉴定意见书合理合法，法院应予采信；区锦贤对鉴定意见书不予质证，认为鉴定程序不合法，鉴定机构不在云浮市中级人民法院鉴定机构名册内。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。叶明财与区锦贤达成的口头建设工程施工协议已经一审法院（2014）云新法稔民初字第157号案判决无效，予以确认。对于工程质量是否符合国家安全标准问题，在一审法院（2014）云新法稔民初字第157号案中已认定存在质量问题，予以确认。对于因工程质量造成的经济损失由谁负责问题，在一审法院（2014）云新法稔民初字第157号案亦已作出认定，认定区锦贤负主要责任，叶明财负次要责任，予以确认。本案中，叶明财请求区锦贤赔偿厂房补强加固费用，而区锦贤认为在一审法院（2014）云新法稔民初字第157号案中叶明财已起诉该请求，现在再起诉，属重复起诉；另外，区锦贤还认为鉴定程序不合法。因此，本案主要争议焦点：1、本案是否属重复起诉？2、鉴定意见是否采纳？对双方争议焦点，一审法院评判如下：1、本案是否属重复起诉？由于叶明财请求的厂房补强加固费用在上一案即一审法院（2014）云新法稔民初字第157号案中没有作出处理，因此，本案不属重复起诉。区锦贤认为一审法院的起诉属重复起诉，理据不足，不予采纳。2、鉴定意见是否采纳？广东悉筑建筑设计有限公司具有相应的设计资质，广州建成工程咨询股份有限公司具有相应的鉴定资质，两间公司的设计和鉴定人员也具有相应的设计和鉴定资格，且广东悉筑建筑设计有限公司所作的施工图和广州建成工程咨询股份有限公司所作的鉴定意见书均依法进行，因此，广州建成工程咨询股份有限公司所作出的鉴定意见：厂房补强加固所需费用为350141.91元，合法有效，予以采信。区锦贤认为鉴定程序不合法，鉴定意见不应采纳，理据不足，不予采纳。因前案判决已生效且认定对厂房补强造成的总损失，根据工程质量的起因和结果，区锦贤应负主要责任，叶明财负次要责任，因此，本案中，厂房补强加固所需的费用350141.91元，由叶明财自己负担30%，区锦贤负担70%，即赔偿245099.33元（350141.91元×70%）给叶明财。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、区锦贤应于判决发生法律效力之日起七日内赔偿245099.33元给叶明财。二、驳回叶明财的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5050元，由叶明财负担1515元，区锦贤负担3535元；本案鉴定费用17000元，由叶明财负担5100元，区锦贤负担11900元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。另查明：上诉人确认收到一审法院2016年1月26日作出的第一次关于通知双方当事人到庭参加摇珠选定鉴定机构的通知书以及一审法院2016年4月1日作出的确定广东建成工程咨询股份有限公司为涉案工程的鉴定单位，但对其他的有关鉴定事项的通知，上诉人否认收到。经本院审查，确认一审法院2016年3月25日作出的第二次关于重新摇珠确定鉴定机构的通知书已按上诉人确认的地址于2016年3月31日送达（单号：EY429455675CN）。还查明：广东建成工程咨询股份有限公司已入选广东法院司法委托机构名册，具备相应的工程鉴定资质。广东悉筑建筑设计有限公司已取得工程设计资质证书，资质等级为：建筑行业（建筑工程）甲级。二审庭审中，上诉人确认在一审中并未对设计方案、司法鉴定意见书提出重新设计或重新鉴定的申请。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。当事人双方在本案二审程序中的主要争议焦点在于：1、本案是否属重复起诉；2、一审鉴定程序是否违法，广州建成工程咨询股份有限公司作出的司法鉴定意见书应否采纳。关于本案是否属重复起诉的问题。一审法院作出的（2014）云新法稔民初字第157号案民事判决载明：“叶明财对损失可找有建设工程造价资质的机构鉴定，确定厂房补强方案和补强造价多少后，另寻途径解决，未经依法鉴定的损失，本案不作处理”，即在该案中，一审法院并未对叶明财请求的房屋补强加固费用进行处理，而该案判决作出后，双方均未上诉，已发生法律效力。因此，上诉人认为本案属重复起诉的主张，本院不予采纳。关于一审鉴定是否存在程序违法的问题。一审法院同意叶明财的鉴定申请后，组织双方当事人以公开摇珠的方式，选定鉴定机构对涉案厂房补强加固费用的工程造价进行鉴定，现上诉人认为并未收到相关通知，但经本院审查一审法院的送达情况，一审法院已依法向双方当事人送达了组织摇珠选定鉴定机构的通知以及摇珠后确定鉴定机构的通知。选定的广州建成工程咨询股份有限公司已入选广东法院司法委托机构名册，具备工程造价的鉴定资质。一审法院在选定鉴定机构过程中并不存在违反法定程序的情况，选定的鉴定机构亦具备鉴定资质，并无不当，本院予以确认。上诉人认为，广东悉筑建筑设计有限公司并不具备相关鉴定资质，亦不在广东法院司法委托机构名册中，亦非通过摇珠选定的，其做出的设计方案不具合法性。在鉴定过程中，需为房屋加固设计方案，因广东法院司法委托机构名册中并未入选有相关工程设计的机构，一审法院可在司法委托机构入选名册外选择具备设计资质的机构进行设计方案。一审法院根据《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第二十四条：“确定受托中介机构采取摇珠随机选定、双方当事人协商选定、人民法院指定三种方式”、第二十六条：“人民法院指定采用小组合议选定的方式，即由司法委托管理部门指定3人组成合议小组，合议选定受托中介机构，并须报部门领导批准。合议实行少数服从多数的原则”的规定，选定广东悉筑建筑设计有限公司进行房屋加固设计方案。因广东悉筑建筑设计有限公司已取得工程设计资质证书，是具备建筑工程设计资质的设计公司，一审法院指定由广东悉筑建筑设计有限公司进行房屋加固方案设计，并无不当。而在一审法院开庭组织双方当事人对设计方案质证时，上诉人虽对该设计方案有异议，但并未向一审法院申请重新确定设计公司和重新设计方案，虽然设计方案后期的补充说明，并未向双方当事人送达，但该补充说明是对设计图纸数据的补充，并不影响该设计方案的整体效力。而且广东建成工程咨询股份有限公司作为具有专业鉴定资质的鉴定机构亦认可并采纳该设计方案作为其鉴定结论依据之一。另外，广东建成工程咨询股份有限公司作出司法鉴定意见书后，一审法院已开庭组织双方当事人到庭对司法鉴定意见书进行质证，上诉人对该鉴定意见书有异议，但亦无向一审法院申请要求重新鉴定，上诉人认为一审法院未征询其是否需重新鉴定，剥夺了其重新鉴定的权利。但法律并未规定人民法院必须向当事人征询，当事人是否需要申请重新鉴定，当事人可依法行使自身享有的民事权利，因此，上诉人的该主张，缺乏理据，本院不予采纳。而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，广州建成工程咨询股份有限公司作出的司法鉴定意见书并不具有上述规定的情形，合法有效，依法应予以采纳。因此，一审法院依据司法鉴定意见书的意见，确认涉案房屋的补强加固所需费用，并根据双方应负责任比例，确定上诉人应承担的赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，区锦贤的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4976.49元，由区锦贤负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓建勇审 判 员 陈 阳代理审判员 尹 蕾二〇一七年八月三日书 记 员 冯家玲 来源：