（2017）晋01民终1009号
裁判日期: 2017-08-03
公开日期: 2017-09-22
案件名称
赵婵婵、山西大学劳动争议二审民事判决书
法院
山西省太原市中级人民法院
所属地区
山西省太原市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
赵婵婵,山西大学
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动法》：第七十二条，第七十三条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款，第四十六条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第一条，第九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终1009号上诉人（原审原告）：赵婵婵，女，1958年4月28日出生，汉族，山西省平陆县张村镇西吴村*组农民。委托诉讼代理人：闫艳军，北京中文伦德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西大学，住所地山西省太原市坞城路**号。法定代表人贾锁堂，校长。委托诉讼代理人侯珏，男，山西大学法律事务办公室科长，住太原市。上诉人赵婵婵因与上诉人山西大学劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初1505号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵婵婵及其委托诉讼代理人闫艳军、上诉人山西大学的委托诉讼代理人侯珏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵婵婵的上诉请求：维持原判第一、二项；撤销原判第三项，改判被上诉人山西大学支付上诉人不签书面合同的双倍工资17820元，法定节假日加班工资2457.9元、双休日加班工资15492.4元，经济补偿金20250元、赔偿金40500元、2015年最低工资标准的差额680元；全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院以上诉人没有提供证据证明法定节假日和双休日加班的事实及上诉人从入职就应该知道岗位工作时间的情况，不予判决被上诉人支付上诉人法定节假日和双休日加班工资，认定错误。1、上诉人在被上诉人处的具体工作是为学生公寓楼看门和打扫卫生，工作时间为天天加班，法定节假日和双休日从未休息过，法定节假日和双休日工作为常态，并且是被上诉人对上诉人正常的工作安排。上诉人的工作性质和岗位特点及加班工作的事实无需再提供证据证明，法定节假日和双休日加班是一种常态，而非偶尔加班。2、上诉人入职前就知道岗位工作情况，是上诉人对法定节假日和双休日加班工作事实的认可，而不是对被上诉人不向上诉人支付加班工资的违法事实的认可，因此不能作为被上诉人不支付加班工资的依据和理由，反而证明上诉人加班的事实。二、原审法院以上诉人2015年5月至8月实领工资的总和超过2015年太原市最低工资标准来认定上诉人所领工资没有低于太原市最低工资标准，进而不支持上诉人要求被上诉人支付补偿金、赔偿金，补足低于太原市最低工资的差额等请求，认定错误。1、上诉人是由于被上诉人不给加班工资及工资低于太原市最低工资标准等原因而辞职的。2、2015年上诉人实领的工资包括正常工资1450元和夜班补助及额外工作的补助，其中值夜班及额外工作与上诉人的本职工作没有关联性，不应将夜班补助及额外工作的补助列入考核判定内。3、法律规定，工资是按月发放，太原市最低工资标准而非年工资标准，应当以月工资进行考核判定，而非以年工资进行考核判定。所以原审法院以上诉人2015年8月实领工资总额超过2015年太原市最低工资标准来认定上诉人所领工资没有低于太原市最低工资标准，认定需错误，并导致上诉人主张的补偿金、赔偿金、补足低于最低工资的差额请求判决错误。综上，请求依法改判，以维护上诉人的合法权益。上诉人山西大学的上诉请求：撤销原判决，改判驳回被上诉人赵婵婵的全部诉讼请求。事实与理由;上诉人与被上诉人赵婵婵签订了期限至2014年1月1日至2016年2月10日的《劳动协议书》，被上诉人签协议时已年满五十周岁，达到了国家规定的女职工退休年龄，上诉人无法为其缴纳社会保险。一审判决认定上诉人与赵婵婵自2003年开始建立了劳动关系，缺乏事实依据。双方之间的关系硬为劳务关系，上诉人没有为其缴纳社会保险的义务。对赵婵婵的上诉山西大学答辩称,双方是劳动关系，不是劳务关系。对赵婵婵诉讼请求不能成立，应予驳回。对山西大学的上诉赵婵婵答辩称，我在其单位工作从2003.5开始到2015.8月结束。中间没有中断，没有办理劳动关系解除手续，依据劳动合同法规定终止的条件是是依法享有劳动保险，而非达到劳动保险年龄，即使达到50周岁也是劳动关系而非劳务关系。上诉人赵婵婵诉在一审的诉讼请求1、确认原被告于2003年5月至2015年8月31日存在事实劳动关系；2、裁决被告支付原告不签订书面劳动合同的双倍工资17820元；3、裁决被告支付原告法定节假日加班工资2457.9元；4、裁决被告支付原告双休日加班工资15492.4元；5、裁决被告支付原告经济补偿金20250元；6、裁决被告支付原告赔偿金40500元；7、裁决被告支付原告2015年5、6、7、8月低于最低工资标准的差额工资680元；8、裁决被告赔偿未为原告缴纳社会保险对原告造成的损失73440元。一审法院查明，赵婵婵自2003年5月开始在山西大学后勤管理处公寓服务中心工作，为学生公寓看门、打扫卫生。2014年1月1日，双方签订劳动协议书，协议约定，赵婵婵属于年龄为51-58岁女性，期限为2014年1月1日至2016年2月10日止，执行标准工时制度，每月20日前支付工资，工资按实际完成岗位工作量发放，满工作量报酬的，不低于太原市最低工资标准，根据岗位性质，结合单位实际情况发放福利待遇等。赵婵婵2015年5月工资为2008.55元、6月工资为1996.67元、7月工资为3437.40元，8月工资2195.62元，总计9638.24元，赵婵婵于2015年9月4日离职。赵婵婵向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2016年3月3日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲字【2016】第9号裁决书，驳回赵婵婵的仲裁申请。2016年11月23日，平陆县张村镇西吴村村民委员会出具证明，主要内容为赵婵婵没有交过养老保险和医疗保险，也没有领养老保险和医疗保险，其他任何待遇都没有。一审法院另查明，山西大学向赵婵婵发放了2015年9月工资1634元、10月工资1634元、11月工资1634元，赵婵婵认可收到上述款项，但对上述款项的性质存在异议，认为是夜班补助和额外工作的补助。一审法院再查明，2003年-2008年山西省在岗职工平均工资分别为10730元、12943元、15645元、18300元、21525元、25828元。一审法院认为，赵婵婵自2003年5月开始在山西大学工作，在2008年4月达到国家法定退休年龄后，仍在山西大学工作，双方于2014年1月1日签订劳动协议书，赵婵婵在工作期间受山西大学领导，从事山西大学安排的工作，接受山西大学发放的报酬，双方符合劳动关系的构成要件。虽赵婵婵已达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金，且《中华人民共和国劳动合同法》仅将依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的条件，而非达到退休年龄，在此基础上，将双方用工关系认定为劳动关系更为妥当。赵婵婵于2003年5月开始到山西大学工作，双方存在劳动关系，山西大学应向赵婵婵支付从2003年6月起至2004年4月止共10个月的双倍工资。赵婵婵于2016年申请的劳动仲裁，主张支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过一年的时效，故对该项请求，不予支持。赵婵婵主张法定节假日加班费和双休日加班费，应对其在双休日及法定节假日接受山西大学安排继续从事劳动的事实承担举证责任，其未提交证据予以证明，其主张法定节假日加班费和双休日加班费的请求，理由与依据不足，不予支持。赵婵婵在2015年5月-8月的工资总额9638.24元，超过了2015年太原市最低工资标准，故对赵婵婵主张山西大学支付工资差额及因支付低于最低工资标准而解除劳动合同的补偿金、赔偿金的请求，不予支持。山西大学作为劳动者应当为赵婵婵交纳达到退休年龄之前社会保险费用，在劳动者达到法定退休年龄后可依法享受到养老保险待遇。赵婵婵在2008年4月即达到法定的退休年龄，因山西大学未能给赵婵婵交纳社会保险，导致赵婵婵无法领取养老金，故山西大学应赔偿由此给赵婵婵造成的损失。赵婵婵主张的山西大学未给其缴纳社会保险造成的损失为山西大学应为其向社保单位交纳的以全省职工平均工资100%为养老保险缴费基数中用人单位应承担的20%，不违反法律规定，山西大学在2003年5月至2008年4月应给赵婵婵的缴纳社会保险为10730元÷12月×8月×20%+12943元×20%+15645元×20%+18300元×20%+21525元×20%+25828元÷12月×4月×20%=16836元，故被告应赔偿原告未给其交纳社会保险的损失16836元。一审法院判决：一、原告赵婵婵与被告山西大学在2003年5月至2015年8月31日期间存在劳动关系；二、被告山西大学于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵婵婵未交纳社会保险的损失16836元；三、驳回原告赵婵婵的其他诉讼请求.案件受理费10元（原告已预交），由被告山西大学负担。本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人赵婵婵自2003年5月开始在上诉人山西大学后勤管理处公寓服务中心工作直至2015年9月4其离职，期间工作一直处于延续状态，2008年4月其达到退休年龄后，未享受基本养老保险待遇也未终止劳动关系，因此，一审判决认定其与山西大学双方属于劳动关系而非劳务关系符合法律规定，上诉人山西大学关于双方属于劳务关系的意见，于法相悖，本院不予采纳。上诉人山西大学与上诉人赵婵婵双方于2014年1月1日签订了《劳动协议书》，劳动协议期限到2016年2月10日，且双方关系已被认定为劳动关系，故上诉人赵婵婵主张支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求,不应支持。一审判决认定上诉人赵婵婵所主张2003年6月起至2014年未签订书面劳动合同的双倍工资的请求因申请仲裁时已超过一年而不予支持也并无不当。上诉人赵婵婵2015年5-8月的工资并未低于太原市的最低工资标准，其对山西大学安排其在双休日、法定节假日加班的事实未提供证据证明，故一审判决对其主张法定节假日加班费和双休日加班费的请求、支付工资差额及其要求因工资低于最低工资标准而解除劳动合同的补偿金、赔偿金的请求不予支持亦无不当。上诉人赵婵婵在山西大学工作期间，山西大学未依法给赵婵婵缴纳社会保险费，故上诉人赵婵婵主张山西大学赔偿未给其缴纳社会保险的损失符合法律规定，应予支持。上诉人赵婵婵因山西大学未为其缴纳社会保险等原因与山西大学解除了劳动合同，用人单位依法应支付其经济补偿，故上诉人赵婵婵要求支付20250元（1620元/月×12.5个月）的经济补偿的请求应予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚、适用法律基本基本正确，未支持上诉人赵婵婵经济补偿请求不妥，应予纠正。依照依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初1505号民事判决。二、上诉人山西大学支付上诉人赵蝉蝉经济补偿20150元。三、驳回上诉人山西大学的上诉请求。二审案件受理费10元，由上诉人山西大学负担，上诉人赵蝉蝉预交的二审案件受理费10元予以退回。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 张玉根审判员 段雪丽二〇一七年八月三日书记员 辛磊磊 来自：