（2017）苏01民终4341号

裁判日期: 2017-08-03

公开日期: 2017-08-25

案件名称

余凌与南京爱立信熊猫通信有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

余凌,南京爱立信熊猫通信有限公司

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2017）苏01民终4341号上诉人（原审原告）：余凌，男，1966年2月19日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陆婷婷，江苏宁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：马羽华，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京爱立信熊猫通信有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道池田路32号（江宁开发区）。法定代表人：ChristopherJohnHoughton，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳国平，江苏丰硕律师事务所律师。上诉人余凌因与被上诉人南京爱立信熊猫通信有限公司（以下简称爱立信公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2017年2月8日作出的（2016）苏0115民初14934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余凌上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付自2016年1月12日至被上诉人实际履行无固定期限劳动合同期间的工资损失，标准为每月11178.67元，对于一审法院已判决的1月12日至10月12日期间的工资不持异议。事实和理由：一审判决认定爱立信公司取消余凌的特殊待遇，余凌可以主张补发，但不能以此为由拒绝提供劳动，故对余凌要求爱立信公司支付2016年10月13日起工资的请求不予支持，这是错误的。一审法院已认定爱立信公司本次调岗过程的定薪行为实际上取消了余凌的上述待遇，因未与余凌协商一致而不发生效力，且判决爱立信公司于2016年10月13日对余凌作出的降薪决定无效。因此，上诉人认为，由于爱立信公司未经协商一致而擅自降低上诉人的工资，本系违法行为，上诉人是不能接受公司的违法行为，才未到公司单方面安排的新岗位报到。自2016年10月13日至今，上诉人每天都按时到公司出勤，从不迟到早退，也多次要求公司为自己安排合适的岗位及恢复原先的工资待遇，但公司对上诉人的这些正当要求从未予以理会。因此，上诉人之所以未到新岗位报到是因公司违法行为所致，且司法实务中也有员工到新岗位报到即被视为事实上接受调岗降薪的案例，公司的违法行为不应由上诉人来承担不利后果，且一审判决后，上诉人已多次向公司要求到新岗位报到，然而公司仍未理会，其恶意刁难员工之心可见一斑。2017年3月7日开始，上诉人每天正常到安全协调员岗位上班，履行工作职责。综上，上诉人认为从10月12日以后，到实际履行无固定期限劳动合同期间的工资也应支持。被上诉人爱立信公司辩称：1.上诉人2016年10月13日起重新回到被上诉人处工作，原来的收发岗位已被撤销，也无法恢复，被上诉人安排上诉人从事安全协调员具有合理性，给予其综合工资也是8000元左右，与之前的收发岗位工资11000元差距不大，被上诉人对此无不当之处。2.上诉人在2016年10月13日到公司重新上班后，只是打打考勤，但拒绝到岗报到上班，并且在其他非工作区域长期滞留，工作时间玩手机、上网，甚至睡觉，其未提供正常劳动却要求领取正常工作情形下的全部工资，对其他员工明显不公平。正如一审法院认定的，上诉人可以通过各种形式对降薪表示异议，要求补发工资，但不能拒绝提供劳动。一审判决被上诉人赔付上诉人仲裁、诉讼期间的工资损失，即支付上诉人2016年10月13日前的工资属于赔偿性质，区别于2016年10月13日后上诉人上班却不提供劳动要求支付工资的情形。3.被上诉人调整的安全协调员岗位与之前的收发岗位相比，劳动强度无明显差别，薪资待遇可以进行主张，要求补发，并不是上诉人拒绝到岗的理由。本案中，被上诉人是书面发函告知上诉人调动岗位的名称和薪资待遇，不属于口头变更合同，所以上诉人提出的到新岗位报到就是接受调岗调薪，没有依据，是对司法解释的错误理解。4.2017年3月7日上诉人确实已经到安全协调员岗位工作了，被上诉人认为，上诉人此后实际工作了，但工资待遇应该重新协商。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。余凌向一审法院的起诉请求：1.要求确认爱立信公司对其作出的单方调岗行为违法，判决爱立信公司按原工作岗位和工资标准继续履行双方之间的无固定期限劳动合同；2.要求撤销爱立信公司于2016年10月19日对其作出的书面处分；3.要求爱立信公司按照每月12193元的标准支付2016年1月12日至恢复劳动关系期间的待岗工资；4.要求爱立信公司按照集体合同规定的工资增幅标准支付2011年至今的工资增长差额。一审法院认定事实：1996年1月29日，余凌入职爱立信公司。2007年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定余凌的岗位为采购主管、非生产材料岗位。2014年1月起，爱立信公司安排余凌从事收发工作。2015年9月23日，爱立信公司以生产供应情况发生重大变化，导致员工需求量减少，劳动合同无法继续履行为由决定解除劳动合同，并支付经济补偿金243859元和代通知金11178.67元。2015年9月25日，余凌申请仲裁，要求撤销爱立信公司的解除决定，继续履行劳动合同，由爱立信公司赔偿其工资损失并为其交纳社会保险费。2016年1月11日，仲裁委员会裁决撤销解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动合同，爱立信公司赔偿余凌2015年9月26日至2016年1月11日期间的工资损失42675.5元，驳回余凌其他请求。2016年1月27日，爱立信公司诉至一审法院，要求确认爱立信公司于2015年9月23日作出的《解除劳动合同通知书》合法有效，双方劳动合同于2015年9月26日解除，不再继续履行；爱立信公司无需支付余凌2015年9月26日至2016年1月11日期间的工资。余凌则要求撤销爱立信公司作出的解除通知，双方继续履行劳动合同，由爱立信公司赔偿2015年9月26日至2016年1月11日的工资损失42675.5元。2016年2月，爱立信公司决定自2016年3月起不再为员工代收快递，取消原东南门卫包裹收发值班保安岗位，余凌的原岗位自此被撤销。2016年5月26日，一审法院作出（2016）苏0115民初1316号民事判决，判令撤销爱立信公司于2015年9月23日对余凌作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行无固定期限劳动合同；爱立信公司赔偿余凌2015年9月26日至2016年1月11日期间的工资损失42675.5元。爱立信公司不服判决，提起上诉。2016年9月27日，本院作出（2016）苏01民终5538号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年10月13日，余凌前往爱立信公司要求履行生效判决。同日，爱立信公司向余凌送达《通知》，声明其已于2016年初取消收发室，收发岗位不再存在，要求余凌至安全协调员岗位报到，月基本工资5000元，其他待遇按公司政策执行。余凌认为降薪不当，故拒绝调岗，未至新岗位报到，自此出勤但不提供劳动。2016年10月19日，爱立信公司向余凌送达《纪律监督报告》，声明余凌在2016年10月18日上午擅离22分钟属旷工，下午非因工长时间滞留前台，经指出后直到下班未返回工作岗位，且长时间玩手机，另有拨打私人电话和手机上网现象，根据员工手册和员工纪律监督规定，决定给予余凌书面警告处分一次。2016年11月8日，余凌再次申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委员会决定不予受理后，余凌向一审法院起诉。一审另查明，2013年11月12日，爱立信公司与工会签订《集体合同》，约定工资应每年调整，工资调整根据公司盈利实际状况、政府规定的指导线及董事会决定，公司提出方案，经公司与工会协商后实施，通常在每年四月份前实施。2014年10月至2015年1月，余凌的月基本工资为10718元，2015年2月至3月调整为11068元，2015年4月起调整为11178.67元。一审审理中，爱立信公司陈述，余凌在调整至收发岗位前的月工资是1万多元，岗位调整至收发室后没有下调工资，而是延续了之前的工资标准。一审法院认为，余凌在前案中提出的补发工资的请求计算截止至2016年1月11日，故其在本案中主张2016年1月12日起的工资，不构成重复起诉。在双方重新履行劳动合同前，爱立信公司应当赔付余凌仲裁、诉讼期间的工资损失，故对余凌主张的2016年1月12日至2016年10月12日的工资请求予以支持，按照余凌之前的月基本工资标准，爱立信公司应支付11178.67×9=100608.03元。基本工资以外的部分，并非余凌固有的劳动报酬，不予计入补发工资的标准。2016年10月13日起，双方开始继续履行劳动合同。余凌之前所从事的收发工作，是其与爱立信公司协商一致调岗的结果，应认定余凌劳动合同约定的原岗位已经有效变更。现有证据表明，收发岗位已被爱立信公司撤销，客观上已无恢复该岗位的可能。爱立信公司为余凌安排的安全协调员岗位，没有明显增加劳动强度，也没有违反同工同酬的原则，故该调岗行为具有合理性，余凌应当服从安排。但是，由于爱立信公司之前已经给予余凌调岗不降薪的特殊待遇，余凌予以接受，应视为双方对劳动合同的补充约定。爱立信公司在本次调岗过程中的定薪行为实际上取消了余凌的上述待遇，因未与余凌协商一致而不发生效力。爱立信公司取消余凌的特殊待遇，余凌可以主张补发，但不能以此为由拒绝提供劳动，故一审法院对余凌要求爱立信公司支付2016年10月13日起工资的请求不予支持。前案生效判决已经判令双方继续履行无固定期限劳动合同，之后也未发生解除劳动合同的争议，故本案不再重复判决。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。爱立信公司于2016年10月19日对余凌作出的书面警告处分，不涉及解除劳动合同事项或者劳动报酬等费用的给付，属于用人单位自主行使惩戒权的行为，不在人民法院司法审查的范围内，故对余凌要求撤销该处分的请求不予处理。《中华人民共和国劳动合同法》第五十六条规定，用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。因此，只有工会才具有提起集体合同之诉的主体资格，余凌并非适格原告，一审法院对其要求爱立信公司按照集体合同规定补发工资增长差额的请求亦不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款规定，一审法院判决：一、确认爱立信公司于2016年10月13日对余凌作出的降薪决定无效；二、爱立信公司于判决发生法律效力之日起10日内支付余凌工资100608.03元；三、驳回余凌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。本院审理期间，上诉人提供2016年10月18日20：16向被上诉人总裁Tomas发送的邮件、10月26日20：33转发了19：39的邮件并加附几句话，证明上诉人在被上诉人通知到安全协调员岗位工作及每月发放5000元基本工资以后，曾三次向瑞典公司派驻南京的总裁及人事总监林非表达过自己不接受每月5000元工资待遇，公司没有给予任何回复。被上诉人质证认为，公司相关人员确实收到该两份邮件，虽未书面回复邮件，但公司人力资源部门人员一直与上诉人进行沟通，人事总监也一再表态，要求上诉人到新岗位报到，如其对工资薪酬问题有意见，可以通过申请劳动仲裁或诉讼的方式解决，但不能不去新岗位报到。本院另查明，上诉人于2017年3月7日后到安全协调员岗位上班。上诉人要求被上诉人按每月11178.67元支付其工资至本案二审判决之日止，被上诉人则认为，上诉人于2017年3月7日到了安全协调员岗位报到，是否按照新岗位的工作情况支付工资待遇是另外一个事实，本案不应涉及2017年3月7日以后的工资问题。以上事实，有双方当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：上诉人关于2016年10月13日之后工资的主张应否获得支持。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，自2016年10月13日起，双方开始继续履行劳动合同，因上诉人之前从事的收发岗位客观上已不复存在，故被上诉人将其安排到安全协调员岗位，劳动强度没有明显增加，也不违反同工同酬的原则，具有相应的合理性，对于该次调岗中的定薪行为，一审法院已经认定被上诉人于2016年10月13日作出的降薪决定无效，上诉人应当服从该次岗位调整，对于定薪行为完全可以通过合法合理的途径予以救济，而不应采取不到岗位报到上班的方式解决问题，由此，一审法院对于上诉人关于2016年10月13日至2017年3月7日期间工资的主张未予支持，具有事实和法律依据。对于2017年3月7日之后，上诉人已到安全协调员岗位报到上班，该事实发生于一审法院判决之后，不属于二审案件审理范围，且双方对工资发放方式仍存有争议，为保障当事人的程序权益，该时间之后的工资争议因新事实的发生，不宜一并在本案中处理，双方当事人亦可以通过协商方式解决问题，如协商不成，可以通过仲裁、诉讼方式予以救济。综上，上诉人关于2016年10月13日至2017年3月7日其到安全协调员岗位上班前的工资主张，本院依法不予采纳。对于2017年3月7日后的工资主张，本案中依法不予处理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长　　陈传胜审判员　　毕艳红审判员　　吴晓静二〇一七年八月三日书记员　　尹　琪来源：百度“”