（2017）粤05刑终28号
裁判日期: 2017-08-03
公开日期: 2018-07-23
案件名称
卢顺涛开设赌场罪二审刑事判决书
法院
广东省汕头市中级人民法院
所属地区
广东省汕头市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
卢顺涛
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第一款，第三百零三条，第二百三十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省汕头市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤05刑终28号原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢顺涛（外号“三毛”），男，1981年11月30日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，无业，户籍地广东省汕头市潮阳区。因犯寻衅滋事罪、赌博罪于2009年12月29日被汕头市潮阳区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2010年9月20日被假释（假释考验期至2011年5月13日）。因涉嫌犯绑架罪于2016年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人李锦忠，广东东沙律师事务所律师。辩护人陈权，广东乐群律师事务所律师。汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人卢顺涛犯开设赌场罪、敲诈勒索罪一案，于2016年12月28日作出（2016）粤0513刑初477号刑事判决。宣判后，原审被告人卢顺涛不服，向本院提出上诉。本院受理后，组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人卢顺涛，书面听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）开设赌场罪。2014年10月中旬，被告人卢顺涛与同案人彭某3、彭某4（均已判刑）合伙，在潮阳区贵屿镇龙港村上彭六路中间的一住宅楼内设置2台自动麻将桌供人赌博，并雇佣同案人彭某6（已判刑）、同案人马某4武（另案处理）在麻将馆中帮工，参赌人员每赢取1万元，麻将馆则从中抽水500元进行牟利。至被查处，共牟取非法收入约10万元。原判认定以上事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人彭某5、马某1、马某2、卢某等的证言，同案人彭某3、彭某4、彭某6的供述，被告人卢顺涛的供述等证据。（二）敲诈勒索罪。2014年11月18日凌晨2时许，被害人彭某1、彭某2与彭某3及同案人陈某炎（另案处理）在被告人卢顺涛与同案人彭某3、彭某4合伙开设的位于潮阳区贵屿镇龙港村上彭六路中间的一住宅楼内的麻将馆中进行赌博时，被告人卢顺涛认为彭某1、彭某2在赌博过程中“出千”，致在该赌馆参赌的赌客输钱和赌馆遭受损失，遂串招同案人庄某、蔡某（均已判刑）及同案人马某4波（另案处理）对彭某1、彭某2进行殴打，后被告人卢顺涛伙同同案人彭某3、庄某、蔡某及同案人马某4波、陈某2炎、马某1（另案处理）等人将彭某1、彭某2两人强行带至贵屿镇南阳水库坝上进行控制并再次殴打彭某2逼迫其承认“出千”，在彭某1承认“出千”并提出愿意“赔钱”的情况下，被告人卢顺涛伙同同案人彭某3、庄某、蔡某等人将彭某1、彭某2带至贵屿镇伟信车行中，被告人卢顺涛提出要彭某1、彭某2赔偿陈某2炎及麻将馆损失共计196000元，在彭某1、彭某2答应赔偿并让马某1进行担保的情况下，被告人卢顺涛等人才将彭某1、彭某2释放。过后彭某1通过朋友胡某代为给付196000元“赔偿金”给被告人卢顺涛。2016年5月30日，被告人卢顺涛被抓获归案。原判认定以上事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害人彭某1、彭某2的陈述，证人马某1、马某2、马某3、李某1、胡某等的证言，同案人彭某3、庄某、蔡某等的供述，被告人卢顺涛的供述，公安机关现场勘验检查笔录及现场照片，刑事判决书等证据。原审法院认为，被告人卢顺涛为牟取非法收入，结伙提供场所、设定赌博方式并提供赌具供人赌博，妨害社会管理秩序，败坏良好的社会风尚，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人卢顺涛又以非法占有为目的，采用胁迫手段勒索他人财物，数额巨大，侵犯他人的人身权利和合法财产，其行为又已构成敲诈勒索罪。应依法实行数罪并罚。被告人卢顺涛前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依法从重处罚。鉴于被告人卢顺涛对被指控的开设赌场罪能当庭认罪，故对其所犯开设赌场罪酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百七十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条和第六十五条之规定，判决被告人卢顺涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；总和刑期有期徒刑九年，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金二万元。上诉人卢顺涛上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定卢顺涛犯敲诈勒索罪属定性错误，其行为属非法拘禁。理由是：1、根据被害人彭某1的陈述、证人马某1的证言以及同案人彭某3的供述，彭某1被带到南阳蟹窑水库上时，在没有被殴打、威胁的情况下承认了其与彭某2在赌场“出千”的事，并答应主动解决此事，该如何处理就如何处理，如果有人输钱他们愿意赔钱。由此证明上诉人卢顺涛与同案人并非毫无原因凭空捏造二被害人“出千”诈赌的理由而对其敲诈勒索，应认定上诉人卢顺涛等人有充足理由认为被害人在赌博过程中“出千”诈赌而与之引发纠纷。上诉人卢顺涛等人实施的非法拘禁行为属“事出有因”，其主观目的是将赌输的赌资索回，并非以非法强索他人财物为目的，不具有非法占有他人财物的故意，其行为应以非法拘禁罪定罪。2、根据证人马某1的证言，上诉人卢顺涛之所以要求二被害人赔偿，是赌客陈某2炎称其与二被害人打麻将时被“出千”输了很多钱，所以卢顺涛才叫二被害人赔偿陈某2炎88000元，还要赔偿麻将馆108000元，该赔偿款的提出是有依据的，一方面是二被害人确实承认有“出千”的事实，另一方面是赌客反映因二被害人的“出千”行为而受损，且麻将馆因此而“声誉”受损，所以该赔偿数额不是上诉人卢顺涛为了非法占有二被害人财产而虚拟的损失数额。3、上诉人卢顺涛在提出要求二被害人赔偿196000元时，其他同案犯是知情且同意的，所有人均参与了整个犯罪过程，上诉人卢顺涛的所有行为均没有超出共同犯罪的犯意，然而其他同案犯被认定为犯非法拘禁罪，而卢顺涛则被认定为犯敲诈勒索罪，出现同案不同判，对上诉人卢顺涛显失公平且违背法律规定。此外，上诉人卢顺涛于2014年11月18日主动将136000元返还给案外人胡某，有主动退赃行为。请求二审法院对上诉人卢顺涛予以依法改判。经审理查明：（一）开设赌场罪2014年10月中旬，上诉人卢顺涛与同案罪犯彭某3、彭某4合伙，在潮阳区贵屿镇龙港村上彭六路中间的一住宅楼内设置2台自动麻将桌供人赌博，并雇佣同案罪犯彭某6、同案人马某4武（另案处理）在麻将馆中帮工，参赌人员每赢取1万元，麻将馆则从中抽水500元进行牟利。至被查处，共牟取非法收入约10万元。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、证人彭某5的证言，证明他起初不清楚彭某3在上彭某16开设麻将馆，直到彭某3被抓后才知道彭某3在上彭某16六路开设一麻将馆供人赌博。2、证人马某1的证言，证明2014年11月初的一天开始，他到彭某3位于贵屿镇上彭村六号一个铺面打麻将参与赌博，该赌馆是彭某3和卢顺涛合伙开设的，他们以麻将为赌具，以“自摸”的形式赌博，在赌博过程以扑克牌的点数为筹码，每1点扑克牌充当100元，在赌博结束后以输赢的扑克牌点数结算，过后他们再与彭某3或卢顺涛拿钱或还钱，从那时开始，他多次到该赌点参与赌博。3、证人马某2的证言及辨认笔录，证明他知道卢顺涛和彭某3等人在上彭某16六路中段的铺面开设一个麻将馆供人赌博后，从2014年11月10日左右到该麻将馆参与赌博，该麻将馆是彭某3和卢顺涛、“圆目”等人开设的，“哩鲁”和“肿仔”在里面帮工计数等。马某2对卢顺涛、彭某3、彭某4（“圆目”）、彭某6（“哩鲁”）、马某4武（“肿仔”）的相片进行辨别，予以确认。4、证人彭某7、彭某8、马某3、彭某9、陈某1、彭某10、彭某11、彭某12、彭某13、彭某14的证言与证人马某2的证言基本一致。上述证人对卢顺涛、彭某3、彭某4（“圆目”）、彭某6（“哩鲁”）的相片进行辨别，予以确认。5、证人卢某的证言及辨认笔录，证明他于2014年11月9日左右开始到卢顺涛、彭某3等人开设于上彭某16六路中段铺面的麻将馆参赌的过程。卢某对卢顺涛、彭某3、彭某4（“圆目”）、彭某6（“哩鲁”）、马某4武（“肿仔”）的相片进行辨别，予以确认。6、同案罪犯彭某3的供述及辨认笔录，证明2014年10月中旬的一天开始，他和卢顺涛、彭某4在龙港村上彭六路中间开设一个室内麻将馆供人赌博，并雇用彭某6、马某4武在麻将馆当帮工，每月工资1万元。他开设该赌馆出资4万元，占40%的股份，开始设1台麻将桌，后增加1台，每天前来赌博的有20多人，他们跟赌客事先说好，以扑克牌点数1点当100元计算，每盘输赢规定15点1500元，谁自摸就买码14张，每张2点200元，输赢以100点1万元为1局，谁先输完100点1万元就过局，得重新开局，每局开始前他们麻将馆抽水4个参赌人各1点100百元，每局最后谁赢最多就再抽水100元，相当于每局抽水500元，赌客输赢和他们麻将馆结算，每天每台麻将平均赌20局，2台麻将平均每天40局，每局抽水500元，每天抽水2万元左右。他们麻将馆提供赌客饮食和香烟等服务，有时三缺一时，他和卢顺涛、彭某4谁有空就补上参赌。赌场的参赌人员有陈某2炎、马某1、胡某、彭某1、彭某2、彭某10、彭某12、彭某18、彭某7、“桂某”、彭某8、彭某14、马某2、彭某19、彭某20、彭某9、彭某11、彭某13等人。赌场抽水20多万元。至2014年11月20日20时多，公安机关查处该赌场。彭某3对卢顺涛以及其他同案人、参赌人员的相片进行辨别，予以确认。7、同案罪犯彭某4、彭某6的供述与同案罪犯彭某3的供述基本一致。彭某4、彭某6对卢顺涛以及其他同案人、参赌人员的相片进行辨别，予以确认。8、上诉人卢顺涛原在公安机关及当庭的供述，证明2014年10月中旬，他的朋友彭某3、彭某4在上彭某16开设一麻将赌馆，他们是以麻将为赌具，以扑克牌点数每1点当100元计算，规定每把输赢15点，即1500元，谁自摸胡牌就奖励14只码，参赌人员谁输到1万元即为1局，参赌人员每打1局麻将被抽水500元。在该赌场开设之初，彭某3偶尔叫他帮忙登记、打理赌数，但他没有获利。该赌场还有彭贤文及马某4武在帮工。当庭供述他是该赌场的合伙人之一。9、扣押清单，证明公安机关扣押赌具麻将牌2副。（二）非法拘禁罪2014年11月18日凌晨2时许，被害人彭某1、彭某2与彭某3及同案人陈某2炎（另案处理）在上诉人卢顺涛与同案罪犯彭某3、彭某4合伙开设的前述赌场里进行赌博时，上诉人卢顺涛发现彭某1、彭某2在赌博过程中通过比手势打暗号“出千”，认为二被害人的行为导致在该赌馆参赌的赌客输钱和赌馆遭受损失，遂串招同案罪犯庄某、蔡某及同案人马某4波（另案处理）对彭某1、彭某2进行殴打。后上诉人卢顺涛伙同同案罪犯彭某3、庄某、蔡某及同案人马某4波、陈某2炎、马某1（另案处理）等人将彭某1、彭某2两人强行带至贵屿镇南阳水库坝上，并再次殴打彭某2胁迫其承认“出千”。在彭某1承认“出千”并提出愿意“赔钱”的情况下，上诉人卢顺涛伙同同案罪犯彭某3、庄某、蔡某等人将彭某1、彭某2带至贵屿镇伟信车行中，上诉人卢顺涛提出要彭某1、彭某2赔偿陈某2炎及麻将馆损失共计196000元，在彭某1、彭某2答应赔偿并让马某1进行担保的情况下，上诉人卢顺涛等人才将彭某1、彭某2释放。过后彭某1通过朋友胡某代为给付196000元“赔偿金”给被告人卢顺涛。2016年5月30日，上诉人卢顺涛被抓获归案。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、被害人彭某1的陈述及辨认笔录，证明他于2014年11月16日下午4时许到上彭某16六路彭某3铺面开设的赌局，里面开设着2台麻将桌供人赌博，一个叫“三毛”的男子接待他并告诉他每打1局他们抽水500元，他便和朋友彭某2在里面参赌。11月17日晚8时许，他又到该处参赌，也知道开设赌局供人赌博的是彭某3、彭某4、“三毛”、“万能”、“哩鲁”等人。至11月18日凌晨，他和彭某2打至最后一盘准备结算点数算钱时，“三毛”就指着他和彭某2对被其叫进来的年轻男子说昨天就是被这两个“早死仔”“出老千”赢钱去，几个年轻男子就和“三毛”动手打他和彭某2。一会儿，“万能”出来制止，“三毛”一边殴打彭某2一边要其承认“出千”，彭某2又被打了一会，“三毛”说将他们带到山上埋掉，接着彭某2被“三毛”他们带上一辆日产轿车，他也被彭某3及另外两个男子强行带上一辆宝马轿车，由彭某3开车，他们被载到南阳蟹窑水库下面的墓地，“三毛”他们又殴打彭某2，并逼彭某2承认“出千”，他被带到水库坝上时对“万能”说有事好商量，只要不打他就行，其中有人拿出1把小刀比划要砍掉手指，他继续求对方只要不打他们要怎么商量都听对方的（指给钱也不是问题），对方听到他答应给钱就把他们带上车载到华美沙溪附近的二手车行里面，“三毛”说其赌局被他们出千捣乱，来赌局赌钱的赌客输了很多钱，要他们赔偿给赌局108000元，赔偿给赌客88000元。他马上答应，并说让“万能”给他们担保，明天叫人把钱还上。对方听到他这样说就放了他们。他和彭某2被释放后商量每人出一半，但彭某2说其暂时没钱，叫他先借给其还上。他就叫朋友胡某借他196000元并让其拿给“三毛”他们。后他和彭某2向公安机关报警。彭某1对卢顺涛（“三毛”）的相片进行辨别，予以确认。2、被害人彭某2的陈述与被害人彭某1的陈述基本一致。彭某2对卢顺涛（“三毛”）的相片进行辨别，予以确认。3、证人马某1的证言及辨认笔录，证明2014年11月18日凌晨3时许，他到彭某3位于贵屿镇上彭村六号一个铺面准备参与打麻将赌博，该赌馆是彭某3和卢顺涛合伙开设的。到场时见卢顺涛、彭某3、陈某2炎、马某4波、“阿某1”、“阿某2”正在推打彭某1、彭某2，他过去护着彭某1质问发生何事。彭某1说是因打麻将赌博的事。在场的其他人有人说彭某1、彭某2“出千”。现场吵闹一会后，有人说“将他们推到车上再谈”，这样他们开着2部汽车将彭某1、彭某2带到南阳蟹窑水库上，卢顺涛、彭某3、陈某2炎、马某4波、“阿某1”、“阿某2”等人逼问彭某1、彭某2如何“出千”，彭某1就将“出千”的事说了出来，并在承认“出千”后表示其“出千”的事该怎么处理就怎么处理。说好后，他们又将2人带到华美村的一个二手车行，在车行里陈某2炎说其与彭某1、彭某2打麻将时被“出千”输了很多钱，卢顺涛叫彭某1赔陈某2炎88000元，还要赔麻将馆108000元，彭某1答应并叫他先给其做担保，好让他们先回去，他说好。他们谈好后他先后送彭某1、彭某2回去。马某1对卢顺涛的相片进行辨别，予以确认。4、证人马某2、马某3的证言，均证明他们听说位于潮阳区贵屿镇上彭村六路一间麻将馆是卢顺涛、彭某3、彭某4合伙开设的。他听说彭某1、彭某2在该麻将馆打麻将时，如果其中有人出现“碰听”的机会就打手势让另一个人出牌，这样自摸跟胡牌的机会就大，比较容易赢钱。5、证人李某1的证言及辨认笔录，证明2014年6月份，他和庄某向他人合租了伟信车行。2014年11月22日，民警到车行检查扣押车牌号粤Ｄ×××××的白色宝马轿车的车主是他本人。李某1对庄某的相片进行辨别，予以确认。6、证人李某2的证言与李某1的证言基本一致。7、证人胡某的证言及辨认笔录，证明2014年11月18日下午5时多，彭某1打电话给他说其欠“三毛”196000元，要向他借钱还“三毛”。他打电话问“三毛”有否此事，“三毛”说是彭某1欠的，于是他便跟“三毛”说他先帮彭某1还钱，因“三毛”之前借他6万元，他便跟“三毛”说抵掉其欠他的6万元，剩下的136000元转给“三毛”。胡某对卢顺涛（“三毛”）的相片进行辨别，予以确认。8、同案罪犯彭某3的供述及辨认笔录，证明2014年11月18日凌晨2时多，他在麻将馆和彭某1、彭某2、陈某2炎在打麻将至最后未结算时，卢顺涛（“三毛”）带着事先叫来的朋友庄某（“阿某1”）、蔡某、“松鱼头”到场，卢顺涛指着彭某1、彭某2说：“你们两个早死仔出老千”，然后对彭某1、彭某2进行殴打。他知道彭某1、彭某2“出千”后也非常生气，打了彭某2几个耳光，在旁的马某1（“万能”）就出面叫人不要殴打彭某1，卢顺涛带着人又殴打了彭某2一会后指挥他们说将彭某1、彭某2带到山上去，于是“阿某1”、“松鱼头”他们带着彭某1上了一辆宝马车，他也跟上去，卢顺涛和陈某2炎、马某1、蔡某带着彭某2上了一辆日产轿车，他们将彭某1、彭某2带到南阳蟹窑水库坝上，因为彭某2没有承认“出千”，卢顺涛带着人在坝下的墓地继续殴打彭某2，他和马某1在坝上，马某1在和彭某1说话，彭某1在马某1的质问下承认了和彭某2“出老千”的事情，彭某1还答应要主动解决此事，并说该怎么处理就怎么处理，该赔钱就赔钱。他们就将彭某1、彭某2带回华美伟信车行，卢顺涛和彭某1、彭某2商量怎么解决此事。他听到彭某1说该怎么处理就怎么处理，只要不再打他们，如果有人输钱他们愿意赔钱。卢顺涛指着陈某2炎说其输了几万元，要赔给陈某2炎，彭某1也答应了。后他出去，等他回来时，卢顺涛跟他说彭某1他们答应赔偿给陈某2炎88000元，还答应赔偿给麻将馆输钱的人10来万元，彭某1也说钱的事由马某1先做担保，马某1也同意。卢顺涛答应后，他们就先放彭某1、彭某2回去。当时使用的宝马车是“阿某1”开来的，日产轿车是马某1开来的。该事件是卢顺涛一手操办的，人也是其叫来的，到南阳、车行都是其主意的，最后商谈赔偿数额也是其一人在谈。2014年11月17日晚上，陈某2炎输了8万元，因为被卢顺涛抓到“出千”，所以陈某2炎没有给钱，他也听陈某2炎说过其在麻将馆共输了20多万元。他们开设的赌馆有时在三缺一的时候，他和卢顺涛、彭某4谁有空就补上参赌。彭某3对卢顺涛的相片进行辨别，予以确认。9、同案罪犯庄某的供述，证明2014年11月17日23时左右，卢顺涛打电话给他说有人在其赌馆“出千”，要他去看一下。他便开着朋友的宝马车和蔡某开着1辆日产轿车到贵屿镇龙港村上彭某15卢顺涛的赌馆中，见卢顺涛抓着彭某1骂其怎么可以“出千”，“炎弟”和“松鱼头”就动手打另一名男子彭某2，“万能”跟彭某1认识而在保彭某1。打了一会儿，卢顺涛就说带出去谈，并叫他开宝马车载彭某3、“松鱼头”、彭某1跟着蔡某开的日产车，蔡某则载着卢顺涛、“炎弟”、“万能”和彭某2，一直开到南阳蟹窑水库边，他和彭某3、“松鱼头”将彭某1带到水库坝上，卢顺涛他们将彭某2带在水库坝下，彭某3就审问彭某1如何“出千”，卢顺涛则在坝下审问彭某2，他听到有人在殴打彭某2，下去看时见“松鱼头”带着小刀威胁要砍掉彭某2“出千”的手，他拿过小刀对彭某2说哪只手“出千”就砍哪只手。接着卢顺涛叫他们回去，他们各自载着原先的人回到华美沙溪桥附近的伟信车行，卢顺涛对着彭某1、彭某2说你们怎么可以在其赌馆“出千”赢其二三十万元，要他们赔钱，彭某1他们答应了。卢顺涛说要其2人赔偿“炎弟”88000元，赔偿赌馆108000元，彭某1、彭某2也答应。因为彭某1、彭某2没有现钱，彭某3就叫“万能”担保，“万能”也答应。第二天中午，他问卢顺涛该事件怎么样，卢顺涛说原来要彭某1、彭某2赔钱，但其二人很穷，估计拿不出来，教训一下就好。他在水库边有听到彭某1、彭某2因“出千”赢了四十多万元。当时在说钱的时候，是彭某1和彭某2自己说要赔偿被他们俩“出千”赢去的损失，并说今后不要跟其他人提及他们“出千”的事，不然他们不好做人。10、同案罪犯蔡某的供述与同案罪犯庄某的供述基本一致。蔡某对卢顺涛的相片进行辨别，予以确认。11、上诉人卢顺涛原在公安机关的供述，证明2014年11月17日晚8时多，他在赌馆与马某1、马某3、马某2打麻将赌博，至凌晨2时许，他们先打完麻将就在现场看彭某3、陈某2炎、彭某1、彭某2打麻将赌博，当时蔡某、庄某、彭某3、陈某2炎、马某4波等人也在场。看了一会，马某1跟他说彭某1、彭某2在比手势打暗号“出千”，他便在那里观察，后他替代彭某3、陈某2炎各打了3把，在他下去参赌的时候，彭某1、彭某2还在比手势打暗号“出千”，他便骂其两人，彭某3听后就动手打了彭某2，他说将其两人带到外面去，说着他和马某1、蔡某、庄某、彭某3、陈某2炎、马某4波将其两人带到门外，他和陈某2炎、马某1、蔡某将彭某2带上一辆日产轿车，彭某1被庄某、彭某3、马某4波带上一辆白色汽车，他们将其两人带到贵屿镇南阳山上的蟹窑坝上，在坝上彭某3和蔡某、庄某动手殴打彭某2，彭某1就跟他们说其在打麻将时是如何比手势“出千”，在坝上约半个小时，他说将其两人带到伟信车行去，到了车行，陈某2炎问其两人要如何解决“出千”的事，彭某1说他们“出千”赢的196000元退出来还人家，退还陈某2炎88000元，108000元退还给麻将馆，说完他就载彭某2回家，马某1就载彭某1回家，过后他们都没有拿到钱。12、公安机关《受案登记表》和《抓获经过》，证明本案发破案情况以及抓获上诉人卢顺涛经过情况。13、扣押清单，证明公安机关扣押到作案工具悬挂粤Ｄ×××××号牌小汽车1辆。14、胡某、卢顺涛的农行卡交易明细，证明胡某的农行卡于2014年11月18日通过网银转帐转出136000元；卢顺涛的农行卡于2014年11月18日通过网银转帐转入136000元。15、现场勘验检查笔录及现场照片，证明案发相关现场情况。16、汕头市潮阳区公安司法鉴定中心《法医学活体检验鉴定书》，证明被害人彭某2、彭某1的损伤程度均为轻微伤。17、汕头市潮阳区人民法院刑事判决书及广东省揭阳监狱假释证明书，证明上诉人卢顺涛前科情况。18、汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法刑二初字第238号刑事判决书，证明同案罪犯彭某3、庄某、蔡某、彭某4、彭某6的判决情况。19、户籍证明材料，证明上诉人卢顺涛的身份情况。对于上诉人卢顺涛及其辩护人所提卢顺涛的行为构成非法拘禁罪的上诉及辩护意见。经查，综合本案被害人陈述、证人证言以及同案人供述等证据，可以确认被害人彭某1、彭某2确实存在“出千”行为，上诉人卢顺涛及同案人胁迫二被害人交付“赔偿金”，目的是赔偿参赌人员及赌场声誉损失，虽系违法行为，但事出有因，与其他借故敲诈勒索财物行为应有所区别。根据本案查明事实，结合其他同案人的判决情况，对上诉人卢顺涛的行为宜认定为非法拘禁。对上诉人卢顺涛及其辩护人所提此上诉及辩护意见，有事实及法律依据，可予采纳。本院认为，上诉人卢顺涛为牟取非法收入，结伙开设赌场、提供赌具供人赌博，妨害社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，上诉人卢顺涛起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人卢顺涛为向他人索赔因赌博“出千”所造成的其他参赌人员及赌场声誉损失，而非法限制他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。在非法拘禁共同犯罪中，上诉人卢顺涛起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；且其在非法拘禁他人过程中具有殴打情节，应予从重处罚。上诉人卢顺涛犯有数罪，应当实行数罪并罚。上诉人卢顺涛前因故意犯罪被判处有期徒刑，在被假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当对其所犯开设赌场罪、非法拘禁罪从重处罚。鉴于上诉人卢顺涛对其所犯开设赌场罪能够自愿认罪，故对其所犯开设赌场罪可予从轻处罚。原审判决认定上诉人卢顺涛犯敲诈勒索罪不当。本案上诉人卢顺涛发现二名被害人在参赌过程存在“出千”行为，认为被害人的行为损害了参赌人员及赌场的“利益”，由于其法律意识淡薄，错误认为自己有权要求二名被害人退还赌资或赔偿损失，进而采取违法犯罪的手段去实现该“债权”。上诉人卢顺涛及同案人胁迫二名被害人交付“赔偿金”的行为，属于索取行为人主观存在、客观不存在的不受法律保护的“误存之债”，虽系违法犯罪行为，但属事出有因，与虚构事实、无中生有，借故敲诈勒索财物的行为应有所区别。根据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，结合本案其他同案人的判决情况，对上诉人卢顺涛的行为应认定为非法拘禁。原审判决认定上诉人卢顺涛犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。但认定上诉人卢顺涛犯敲诈勒索罪的定性不当，应予纠正。上诉人卢顺涛提出原审认定其犯敲诈勒索罪依据不足的上诉意见，理由成立，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百三十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条，第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：一、维持汕头市潮阳区人民法院（2016）粤0513刑初477号刑事判决对上诉卢顺涛所犯开设赌场罪的定罪及量刑部分，即：上诉人卢顺涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、撤销汕头市潮阳区人民法院（2016）粤0513刑初477号刑事判决对上诉卢顺涛所犯敲诈勒索罪的定罪及量刑部分，即：上诉人卢顺涛犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。三、上诉人卢顺涛犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。与开设赌场罪实行并罚，总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月30日起至2019年11月29日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）决为终审判决。审 判 长 张 强审 判 员 姚妙玲审 判 员 谢琼晖二〇一七年八月三日法官助理 余晓岗书 记 员 郑党育附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 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