（2017）苏09民终1508号
裁判日期: 2017-08-03
公开日期: 2017-09-06
案件名称
丁粉所与盐城市大丰地方海事处、江苏涵诚建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省盐城市中级人民法院
所属地区
江苏省盐城市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
盐城市大丰地方海事处,丁粉所,江苏涵诚建设工程有限公司,高书红
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终1508号上诉人（原审被告）：盐城市大丰地方海事处，住所地盐城市大丰区226省道德丰大桥东侧（疏港河南侧）。法定代表人：戚金祥，该处主任。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁粉所，男，1964年4月17日出生，汉族，居民，住兴化市。委托诉讼代理人：刘爱君，江苏刘爱君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏涵诚建设工程有限公司，住所地盐城市大丰区白驹镇大白路38号。法定代表人：王小军，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：高书红，男，1963年7月3日出生，汉族，居民，住兴化市。上诉人盐城市大丰地方海事处（以下简称大丰海事处）因与被上诉人丁粉所、江苏涵诚建设工程有限公司（以下简称涵诚公司）、高书红建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第03160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大丰海事处上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判大丰海事处无需在欠付工程款范围内承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费用由三名被上诉人负担。事实与理由：一审法院作出的（2016）苏0982号335号生效民事判决已经认定大丰海事处已足额向涵诚公司支付案涉工程款项，故大丰海事处并不存在欠付工程款的行为，亦无需在欠付工程款范围内对丁粉所于本案中主张的工程款承担连带责任。丁粉所辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，大丰海事处作为工程发包方，应当在欠付涵诚公司工程款范围内承担连带责任，同时，大丰海事处在人民法院向其发出诉讼保全民事裁定书后，应当先行保留法院查封的工程款，但在保全期间，大丰海事处在江苏爱琛建设有限公司（以下简称爱琛公司）已被涵诚公司吸收合并且注销的情况下，向爱琛公司支付工程款375189.53元，其行为违反民事诉讼法的规定，属于妨碍民事诉讼的违法行为，因此，其应当在一审判决认定的丁粉所申请保全后欠付的工程款内承担连带责任。涵诚公司辩称，丁粉所申请保全之后，爱琛公司（××）被涵诚公司合并，后爱琛公司注销，大丰海事处将剩余工程款打给原爱琛公司的银行账户，请求法院依法裁判。高书红未应诉、答辩。丁粉所向一审法院起诉请求：1.判令涵诚公司、高书红立即向丁粉所支付拖欠的工程款1410721.19元，并承担此款自工程交付之日2014年8月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令大丰海事处在欠付工程款范围内对涵诚公司、高书红的上述债务承担连带清偿责任；3.判令涵诚公司、高书红立即返还丁粉所工程保证金5万元；4.本案的诉讼费、保全费、鉴定费均由涵诚公司、高书红、大丰海事处负担。一审法院认定事实：2011年10月，大丰海事处与爱琛公司签订《建设工程施工合同》，将大丰市水上搜救分中心工程发包给爱琛公司施工。合同主要条款有：一、工程概况工程名称：大丰市水上搜救分中心工程；工程内容：桩基、土建、安装及附属工程；资金来源：省级拨款。三、合同工期开工日期：自开工之日起；竣工日期：2011年月；合同工期总日历天数210日历天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款叁佰贰拾玖万捌仟玖佰玖拾伍元捌角陆分（￥3298995.86元）。…八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保证责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。…十一、本合同双方约定双方签字盖章后生效。合同专用条款第15条约定：本工程无预付款。工程主体封顶后付工程价的30%，竣工验收合格后付至工程价的50%，经审计后付至审计的70%，余款第二年付清（扣除5%的质保金）。本工程须经大丰市审计局审计，并以其审计结果作为该工程结账依据，按以上付款进度，无任何利息补偿。合同专用条款第19.1条约定：本合同通用条款第24条、第26.4款、第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按《通用条款》执行。合同专用条款第19.2条约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每拖延一天，发包方处以承包方贰仟元罚款，并追究其违约责任。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人应负责返工至合格为止，返工所有费用由承包人承担，同时承担违约责任，赔偿发包人所有经济损失。双方加盖章印，并由大丰海事处的董宇、爱琛公司的杨海平加盖个人印章。2012年5月25日，丁粉所向高书红缴纳工程保证金5万元，高书红向丁粉所出具收条一张，载明“今收到丁粉所搜救中心（大丰）工程保证金伍万元正（￥50000元）今收人：高书红2012.5.25”。2012年6月15日，丁粉所（甲方）与高书红（乙方）签订《协议书》。2012年8月2日，大丰海事处向爱琛公司发送开工令，内容为“开工令江苏爱琛建设有限公司：你公司中标承建的大丰市水上搜救分中心工程已具备开工条件，请贵公司于2012年8月3日正式开工建设。大丰市地方海事处2012年8月2日”。2013年2月29日，丁粉所（乙方）与高书红（甲方）签订《补充协议》，载明“一、大丰市海事处办公楼工程款给付大丰市爱琛建设有限公司时，须由高书红、丁粉所两人到场双方签字认可。二、大丰市海事处办公楼完工后二次装修进场前总工程款给付丁粉所90%，审计结束后余款付清。三、甲方高书红在2013年3月5日前给付乙方丁粉所人民币4万元，2013年3月20日前给付乙方丁粉所人民币4万元。四、乙方丁粉所必须于2013年3月1日起对海事处办公楼工程复工，需在两个月内工程完工。工地现场由丁粉所负责，工程资料及工程竣工验收由高书红负责。所有签证由高书红负责办理。五、工地开工前场地加固及回填土方，除去成本费用剩余余款甲乙双方各得余款50%，在工程结束前付清。六、本工程由于图纸变更，因此工程造价按审核后的周依据标出的中标价计算。七、工人工资按照实际开工后时计算人工工资差价（2012年9月1日开工）。八、本协议经四方协调由建设方（海事处）及爱琛公司见证签字生效，且一式四份，四人各执一份”。高书红、丁粉所分别在甲乙处签名，大丰海事处及爱琛公司代表在见证方处签名。2015年12月28日，盐城市大丰区审计局作出大审固报（2015）149号审计报告，经审计，爱琛公司承建的水上搜救分中心工程审计核定值为3634789.53元。《盐城市大丰区审计局建设项目工程决算审计交换意见书》显示，该工程中办公楼桩基工程审定价为347619.53元，办公楼土建工程审定价为2203079.47元，附属土建工程审定价为624384.83元，工程合同外签证项目审定价为208437.46元，安装工程审定价为251268.24元，合计3634789.53元。一审审理中，丁粉所与高书红一致认可丁粉所已得工程款部分为：（1）2013年1月27日，丁粉所出具的847000元的付条，内容为“今付到海事楼老高工程款人民币捌拾肆万柒仟元正（￥847000元）今付人：丁大2013.元。（2）2013年1月31日，丁粉所出具的822000元的收条，内容为“今收到海事处老高工程款人民币捌拾贰万贰仟元正（￥822000元）今收人：丁大2013.27”1.31”。（3）2013年1月31日，丁粉所出具的120000元的收条，内容为“今收到海事处老高人民币壹拾贰万元正（￥120000元）今收人：丁大2013.1.31”。（4）2013年6月9日，丁粉所出具的300000元的付条，内容为“今付到海事办公楼工程款人民币叁拾万元正（￥300000元）其中包括：保温7万防水3.8万徐增权员工工资16万施工员蒋工0.5万27.3万丁大2.7万（包括决算）今付人：丁大9/6”。（5）2014年1月26日，丁粉所出具的200000元的收条，内容为“今收到江苏爱琛建设有限公司海事处工程款人民币贰拾万元正（￥200000元）今收人：丁粉所2014.1.26”。上述款项合计2289000元。一审另查明，大丰海事处已向爱琛公司支付工程款项3259600元，爱琛公司向大丰海事处出具了金额为3634789.53元的建筑业统一发票，该发票载明税额为174869.45元。一审审理中，丁粉所与高书红均陈述案涉工程于2012年8月3日开工建设，于2013年5月1日竣工验收，于2013年6月10日前交付。一审又查明，2014年6月4日，爱琛公司被涵诚公司吸收合并，合并协议载明“被吸收方爱琛公司所有的债权债务均由吸收方涵诚建设公司承继”，爱琛公司于当天注销工商登记。高书红系挂靠爱琛公司。丁粉所无承包施工资质。一审审理中，大丰海事处以丁粉所、涵诚公司、高书红为反诉被告向一审法院提出反诉，反诉请求为：1.要求丁粉所、涵诚公司、高书红向其提供工程款增值税发票，金额为3634789.53元；2.反诉费用由涵诚公司负担。后大丰海事处撤回反诉。一审法院认为，大丰海事处撤回反诉系其真实意思表示，依法予以准许。一审法院认为，爱琛公司与大丰海事处就案涉工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。爱琛公司在合同签订后，未进行实际施工，而是由高书红将工程转包给不具备承包施工资质的丁粉所，并与丁粉所签订《协议书》及《补充协议》，约定由丁粉所对案涉工程进行施工，丁粉所为此向高书红缴纳了5万元保证金。上述行为因违反我国建筑法禁止转包、分包的规定，依法应确认为无效。案涉工程经丁粉所以爱琛公司的名义施工后，现已竣工验收，并已交付给大丰海事处。本案的争议焦点为：一、丁粉所实际施工的工程范围；二、丁粉所应得工程款的数额；三、涵诚公司、大丰海事处有无付款义务；四、高书红是否存在欠付丁粉所保证金的情形，涵诚公司是否负有返还保证金的义务。关于争议焦点一，丁粉所与高书红均陈述附属工程为其施工。丁粉所与高书红签订《协议书》载明“为了使搜救中心工程顺利进行…甲方（高书红）把工程承包给乙方（丁粉所）…”，该协议书表述的是高书红将搜救中心工程承包给丁粉所，并未剔除其中的附属工程，且高书红未能向一审法院提交附属工程为其实际施工的证据。丁粉所向一审法院提交自己制作的附属工程款项支出清单，朱保洪（2012.7.23石夯、修路1500元）、徐凤树（2012.7.23碎石2240元）的付款凭证作为附属工程施工的证据，该证据虽为间接证据，但结合双方协议约定的工程范围及应负举证责任的高书红未能举证的事实，一审法院对丁粉所提出附属工程为其施工的主张依法予以支持。丁粉所自认安装工程非其施工，为其作出对自己不利的陈述，一审法院予以确认。综上，一审法院确认丁粉所实际施工的工程为剔除安装工程以外的大丰市水上搜救分中心工程。关于争议焦点二，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。各方当事人均认可该工程的审计总价为3634789.53元，安装工程审定价为251268.24元，予以确认。丁粉所与高书红签订的《协议书》对价款结算的约定为双方真实意思表示，协议的效力不影响其作为双方最终结算的依据。根据该协议“工程总价按中标总价下浮20%最终订为总价”的约定，双方的工程结算也应下浮20%，即为（3634789.53元-251268.24元）×（1-20%）=2706817.03元，该工程款对应的税费依约应由丁粉所负担。根据涵诚公司向大丰海事处开具的发票，3634789.53元对应的税额为174869.45元，则2706817.03元对应的税额应为130224.76元（2706817.03元×174869.45元÷3634789.53元），故丁粉所仍应得工程款为2706817.03元-130224.76元=2576592.27元。关于涵诚公司、高书红已支付工程款数额，丁粉所与涵诚公司、高书红一致认可部分为2289000元，高书红主张此款之外已支付的部分，因案涉收条或付条载明款项均为较大数额，丁粉所主张高书红所举证据为收条或付条中载明款项的一部分，高书红未能举证证明收条或付条的构成及其主张的其他款项区别于收条或付条中载明的款项，故一审法院确认涵诚公司、高书红已经支付工程款为2289000元。根据2013年1月31日高书红签名的分别载明为银丰砼（甲供）300000元、丁红林50000元、小王水电工工资100000元的付款凭单及2013年6月9日高书红签名施工员蒋工工资5000元的付款凭单，认定高书红从丁粉所处支取455000元。关于高书红代付的材料款和工人工资，根据当事人举证和陈述内容，本案中予以处理的为扣除钢材款138800元、蒋永进工资8000元，涵诚公司、高书红退还丁粉所支付的管兆群工资2000元。上述款项合并后为2576592.27元-2289000元+455000元-138800元-8000元+2000元=597792.27元。综上，高书红应支付丁粉所工程款597792.27元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因高书红未能按约支付工程价款，丁粉所主张高书红承担逾期付款按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，不违反法律规定。丁粉所在审理中陈述案涉工程于2013年6月10日前交付，高书红对该时间亦予以认可，故根据上述规定，高书红应自2013年6月10日起向丁粉所支付欠付工程款的利息，现丁粉所主张自2014年8月15日起主张欠付工程款的利息，依法予以支持。关于争议焦点三，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，高书红挂靠涵诚公司，并将工程转包给丁粉所实际施工，故涵诚公司应当对高书红的给付义务承担连带偿还责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。大丰海事处作为发包人，未就足额给付工程款提供证据，应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。关于争议焦点四，高书红主张已返还工程款保证金，但高书红向丁粉所出具的收条原件在丁粉所处，高书红亦未能举证证明已返还工程款保证金，故一审法院对高书红的主张不予支持，高书红应返还丁粉所工程保证金5万元。丁粉所与高书红所签《协议书》载明“乙方签协议前需向甲方缴纳工程保证金壹拾万元整”，但双方并未约定何时及如何返还该工程保证金。本案中，工程已经竣工验收，丁粉所亦主张高书红返还，因双方未约定返还期限，高书红应在工程竣工验收后及时返还，故一审法院对丁粉所要求高书红返还工程保证金5万元的诉讼请求，依法予以支持。该保证金亦属于“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任”，故涵诚建设公司亦应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第六条、第十七条、第十八条，第二十六条规定，一审法院判决：一、高书红于判决生效之日起十日内给付丁粉所工程款人民币597792.27元，并承付此款自2014年8月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；二、涵诚公司对高书红的上述付款义务承担连带清偿责任；三、大丰海事处在欠付涵诚公司的工程款范围内对涵诚公司上述付款义务承担连带清偿责任；四、高书红于判决生效之日起十日内返还丁粉所保证金50000元，涵诚公司承担连带清偿责任；五、驳回丁粉所其他诉讼请求。案件受理费18787元，保全费10000元，鉴定费2380元，由丁粉所负担11070元，高书红、涵诚公司、大丰海事处负担20097元。反诉案件受理费80元，减半收取40元，由大丰海事处负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审另查明，一审法院（2016）苏0982民初335号民事判决认定：“因高书红未向王永安、卢祥、王永长履行本院（2014）大发民初字第0075、0076、0077、0078号民事调解书确定的偿还借款义务。王永安、卢祥、王永长向本院申请强制执行。2014年6月18日，本院向大丰海事处送达（2014）大发执字第0050、0051、0052、0053号民事裁定书及协助执行通知书各一份，冻结江苏爱琛建设有限公司名下的被执行人高书红所有的工程款23万元。后将此款中的2万元作为借款出借给实际施工人高书红，并据此抵扣高书红工程款2万元，将工程余款即质量保证金181083.12元支付至原爱琛公司名下的银行账户，用于解决农民工工资。”“2016年2月5日，时值春节前夕，由于涵诚公司拖欠农民工工资，杨爱平（原爱琛公司法定代表人）以解决年关农民工工资为由向大丰海事处主张提前支付工程款余款即质量保证金181083.12元。”该判决现已发生法律效力。本院认为，本案的争议焦点为大丰海事处是否已足额向涵诚公司支付案涉工程价款。对此，各方当事人对案涉工程审计总价为3634789.53元以及已付款中的3259600元均无异议，本院予以确认。丁粉所对大丰海事处在涵诚公司应得工程款被人民法院依法采取保全措施后仍与涵诚公司进行结算、付款的以下三笔提出异议：1.抵扣高书红借款2万元；2.支付工程质保金181083.12元；3.垫付税费抵扣174869.45元，其认为大丰海事处应在上述款项合计数额范围内承担连带责任。对此：1.关于抵扣高书红的借款2万元。根据一审法院（2016）苏0982民初335号民事判决认定的事实可知，该款项虽然系以借款的形式发生，但其实际系一审法院依法采取强制执行措施后从大丰海事处尚未向涵诚公司支付的、高书红应得涵诚公司的款项中予以支取，故大丰海事处在与涵诚公司结算时将该款项予以扣减并无不当；2.关于工程质保金181083.12元。该款项系大丰海事处在涵诚公司未能及时支付农民工工资的情形下提前向涵诚公司支付，大丰海事处的目的系维护社会稳定及农民工的合法权益，亦符合法律规定；3.关于垫付抵扣税费174869.45元。开具建筑业统一发票系承包人依法应当向发包人履行的义务。本案中，涵诚公司与大丰海事处采取由代为支付税款的形式向大丰海事处交付发票，实际系以大丰海事处应向涵诚公司支付工程款的债务与涵诚公司向大丰海事处开具发票的债务相抵销。但因涵诚公司在大丰海事处的工程款已被一审法院依法采取了保全措施，故涵诚公司与大丰海事处之间的上述抵销行为对丁粉所不发生效力，即大丰海事处仍应在上述税款范围内对涵诚公司向丁粉所支付工程款的义务承担连带责任。至于大丰海事处与涵诚公司之间就上述发票产生的纠纷，可由双方另行主张。综上所述，大丰海事处应当在174869.45元范围内对涵诚公司向丁粉所支付工程款的义务承担连带责任。大丰海事处认为其不存在欠付工程款的事实、不应在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18787元，由盐城市大丰地方海事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊丽萍审 判 员 谢超亮代理审判员 刘 淼二〇一七年八月三日书 记 员 周 洋 关注公众号“”