（2016）渝03民终1760号
裁判日期: 2017-08-29
公开日期: 2017-10-17
案件名称
重庆市兴铸建筑劳务有限公司周凯与劳务合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市第三中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
周凯,重庆市兴铸建筑劳务有限公司
案由
劳务合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终1760号上诉人（原审原告）：周凯，男，1986年9月23日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：罗顺风，重庆圣石牛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市兴铸建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区梓里乡新街。法定代表人：周建华，经理。委托诉讼代理人：廖军，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。上诉人周凯与上诉人重庆市兴铸建筑劳务有限公司（以下简称兴铸劳务公司）劳务合同纠纷一案，双方均不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第00844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周凯上诉请求：增判兴铸劳务公司支付其劳务工程款159600元及2013年2月28日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：1.《钢筋承包工作内容》第14条约定：“电渣压力焊、直螺纹、植筋等钢筋接头的加工、连接及就位工作（含钢筋切割且按规格堆码好）。”双方对植筋进行了特别约定，就是对植筋所需的钢筋接头进行加工切割，并按规格堆码好，故合同不包含植筋施工。2.植筋是为了锚固钢筋混凝土结构构件而采取的施工技术，是指在需要锚固的钢筋混凝土结构构件上钻孔，在孔中注入胶黏剂，然后植入带肋钢筋这个施工过程。一审认定植筋包括钢筋的加工、切割、绑扎、堆码（植筋的A部分）及泥工对已经加工绑扎完毕的植筋固定到位、浇筑（植筋的B部分），是错误的。3.何平承建的是植入钢筋的施工项目，一审认定何平做的是钢筋加工（植筋的A部分）有误。4.依照市场价格水平，植筋施工单价不可能达到3.5元/m2,总金额不应是159600元，我要求对何平与兴铸劳务公司之间的钢筋分包协议和领款单的真实性进行鉴定，一审未予准许鉴定，程序违法。5.我已领取的劳务费均按照合同单价32元/m2计算，从未扣除何平施工部分单价。我与兴铸劳务公司并未另行达成变更合同单价、扣减劳务费的协议。植筋不属于我的承包范围，一审扣减劳务费159600元，是错误的。兴铸劳务公司辩称，1.双方合同约定：“本工程所有钢筋工作，包括构造柱、圈梁、过梁、压顶、拉墙筋、线条、车道、积水坑、排水沟等设计图纸所标示的钢筋工程施工。”拉墙筋就是植筋和加工的总称，并且植筋也是设计图纸所标示的钢筋工程施工内容。《钢筋承包工作内容》第14条明确约定了植筋工作，包含钢筋植入和钢筋加工两部分。2.一审就周凯的承包范围是否包括植筋向涪陵区建设造价管理站工程师向乾勇进行了专业询问，向乾勇认为合同包含植筋，3.5元/m2的价格也是合理的。3.何平完成了周凯应当做的植筋工作，我公司支付了159600元劳务工程款，应当从周凯工程款中扣除。兴铸劳务公司上诉请求：撤销原判，改判驳回周凯的诉讼请求。事实和理由：1.一审以周凯提供的工程量报量单认定施工的基础钢筋量为1014.6吨是错误的。该工程量报量单只是周凯向我公司报的量，张银才签字和加盖劳务专业章表示收到该报量单，且《钢筋劳务分包施工合同》第九条约定“工程量的确认必须由项目施工员、材料员、预算员、项目经理签字确认”，故报量单并非结算单，双方尚未进行最后结算。我公司与江西有色建设集团有限公司重庆分公司进行了结算，基础钢筋量只有648.14吨，应以此为准。2.关于周凯未完成的二次结构劳务部分，一审以周凯陈述的工程款39200元进行扣除是错误的。现场监理姜海洋、泥工张银才、江西有色项目经理蔡茂平、植筋工何平均证实郑维华完成了二次构造工作，应当从周凯的工程款中扣除92875元。3.一审判决我公司支付周凯补偿和奖励10万元不公正。虽然我公司承诺给予周凯补偿和奖励10万元，周凯同时承诺“若造成其他班组或他人知晓，兴铸劳务公司有权取消补偿和奖励”，后周凯泄露了该事实，脚手架班组韦清模及张银才、蔡茂平、姜海洋的证言能够证明，故该奖励应当取消。4.一审认定的零星借工签证劳务费不能成立，不应另行计算费用。19份零星签证单没有得到我公司的追认，且大部分是合同范围内的工作，不应另行计价。5.一审判决我公司从2013年2月起支付资金占用利息是错误的。周凯未完工即擅自离场，经我公司多次通知仍拒绝施工，更不与我公司结算，我公司不得已才另请他人继续施工，不应认为工程已交付。一审判决我公司从周凯擅自离场时支付利息有失公平，利息应从起诉之日起计算。周凯辩称，1.基础钢筋量为1014.6吨的结算依据应予认定。工程量报量单经兴铸劳务公司钢筋施工任务的审核人张银才签字并加盖劳务专用章，确认了基础钢筋用量。兴铸劳务公司与江西有色建设集团有限公司重庆分公司结算的基础钢筋用量648.14吨与本案无关。2.我对郑维华施工的二次结构的合同及领款单据的真实性有异议，兴铸劳务公司不能提供郑维华的施工过程记录，不能证明是郑维华施工。我与兴铸劳务公司结算过程中，兴铸劳务公司提供了支付他人39200元的二次结构费用单据，要求按3倍扣减而未达成结算协议。3.兴铸劳务公司主张扣减承诺的奖励10万元，没有事实和法律依据。该10万元的性质是兴铸劳务公司因提供图纸不详等原因给我造成停工、返工损失后双方达成的补偿金额，并非奖励。不管是否构成泄密，兴铸劳务公司都应当支付该款，且兴铸劳务公司不能证明我泄密了。4.零星借工签证劳务费应予支持。签证单有黄波、黄河的签名并加盖劳务专用章，依法应予确认。5.欠付劳务款应当支付利息。兴铸劳务公司将工程交付他人施工，应认定我施工的工程已经交付，兴铸劳务公司应当自交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。周凯向一审法院起诉请求：判决兴铸劳务公司支付其劳务费476432.64元、退还保证金5万元，并从2013年2月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。一审法院认定事实：周凯与兴铸劳务公司就万州天仙湖小区钢筋劳务签定了钢筋劳务分包施工合同。合同约定：兴铸劳务公司将其承建的万州天仙湖小区7#、8#、9#幼儿园楼（实际为9#、10#、11#楼）钢筋劳务交由周凯施工，合同约定的价款计算方式为包干价：基础部分（含筏板、桩、挡墙、抗滑桩、挡板、地梁及承台结构钢筋制作安装）按钢筋用量计算480元/吨计价；地梁上口以上（按建筑面积计算）32元/㎡。合同约定的履约保证金为5万元，无违约责任时无息退还。合同第十六条之14另约定：本分包工程凡合同涉及的工作内容，均包括在合同价内，周凯不得以任何理由要求兴铸劳务公司开具计时工日；若未完成本班组工作内容，兴铸劳务公司请工人完成后，应以三倍工资扣减劳务费。同时，双方还将《钢筋承包工作内容》作为合同附件，该《钢筋承包工作内容》第14条约定，钢筋承包包括……植筋等钢筋接头的加工、连接及就位工作（含钢筋切割且按规格堆码好）。周凯按照合同约定交纳了5万元的保证金，并组织工人进场施工。因双方在施工过程中发生纠纷，2012年12月2日，双方均向对方出具承诺书，其中兴铸劳务公司法定代表人周建华向周凯承诺：钢筋工班组由于在进场前图纸不详，2012年12月2日前的一切赔偿和奖励共计10万元，并承诺支付因其他班组停工导致周凯工人停工的误工费；项目部罚款在2012年12月2日前保证在1万元以内，此后的罚款由周凯负责。周凯向兴铸劳务公司承诺对补助和奖励10万元负有保密义务，若造成其他班组知晓，兴铸劳务公司有权取消奖励款。周凯继续施工至2013年1月（即农历春节前夕）。春节假期后，周凯未再进场施工。后因双方未能就工程款结算和支付达成协议，周凯遂于2015年1月22日诉至一审法院。另查明，2012年8月20日，兴铸劳务公司与何平签定了《万州天仙湖二标段9#、10#、11#楼钢筋分项分包协议》，约定兴铸劳务公司将天仙湖花园9#、10#、11#楼所有砌墙及构造柱的植筋（包括机具、植筋等所有内容）承包给何平施工，单价为3.5元/㎡，共计159600元。2013年9月20日，兴铸劳务公司向何平支付了植筋工资159600元。2013年2月28日，兴铸劳务公司与郑维华签定了《万州天仙湖二标段9#、10#、11#楼钢筋部分分包协议》，约定兴铸劳务公司将9#、10#、11#楼主楼裙楼钢性层；10#楼所有构造柱的绑扎制作等钢筋班组未完成的工作量交由郑维华施工，合同总价款为92875元。2013年12月6日，兴铸劳务公司与江西有色工程建设集团有限公司重庆分公司就万州天仙湖二标段9#-11#楼工程量进行了审核，双方确认9#楼主体审核工程量为6152.6㎡、10#楼主体审核工程量为19958.1㎡、11#楼主体审核工程量为19695.5㎡，共计45806.2㎡。基础钢筋审核工程量为648.14吨。一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周凯作为自然人，不具备建筑施工企业资质，其与兴铸劳务公司签订的《钢筋劳务分包施工合同》无效。但周凯所完成的工程已经交付兴铸劳务公司，故对其请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，予以支持。因双方在周凯退场后并未进行结算，对双方当事人争议的工程款总额确认如下：第一，对于基础工程钢筋用量的问题。周凯主张自己完成的9#、10#、11#楼的钢筋用量为1014.6吨，提交了张银才签名并加盖兴铸劳务公司“重庆万州天仙湖六号地块二标段劳务专用章”的工程量报量单。兴铸劳务公司辩称张银才只是泥工劳务分包负责人，且不存在“重庆万州天仙湖六号地块二标段劳务专用章”这一印章。从双方提交的证据来看，张银才于2011年11月18日代表兴铸劳务公司与文朝伟签订《砖体工程劳务分包施工合同》，该合同赋予张银才兴铸劳务公司代表的身份参与协调施工；一审法院责令兴铸劳务公司提交向周凯支付进度款的部分领款单中，既有张银才核准的签字，也加盖了“重庆万州天仙湖六号地块二标段劳务专用章”，足以证明张银才代表兴铸劳务公司与周凯协调施工事宜的职权以及“重庆万州天仙湖六号地块二标段劳务专用章”的真实性和效力。张银才在书面证言中陈述自己在报量单上签名，仅仅是应周凯要求随性而为，其证言与上述证据证明的内容互相矛盾，不予采信。周凯所完成的基础工程钢筋用量为1014.6吨，按照合同约定计算该部分工程款为487008元（480元/吨×1014.6吨）。兴铸劳务公司与江西有色建设集团有限公司重庆分公司核算的基础工程钢筋用量仅为648.14吨，但按照合同的相对性原理，该结算系兴铸劳务公司与江西有色建设集团有限公司重庆分公司进行的结算，与周凯、兴铸劳务公司之间的结算并无合同法上的关联，故对兴铸劳务公司认为应当按照648.14吨的工程量进行结算的意见，不予采信。第二，对于地梁上口以上按建筑面积计算的部分工程款。周凯主张该部分工程的工程量即9#、10#、11#楼的总建筑面积为45617.27㎡。而兴铸劳务公司与该工程业主江西有色建设集团有限公司重庆分公司审核的9#、10#、11#楼的总建筑面积为45806.2㎡，该面积量略高于周凯的主张，故对周凯的主张予以采信。按照合同约定，该部分工程的工程价款为1459752.64元（32元/㎡×45617.27㎡）。对于兴铸劳务公司主张扣除的植筋部分劳务费以及二次构造部分劳务费的问题，分别评述如下：1.对于植筋部分劳务的问题。合同约定，《钢筋承包工作内容》是分包合同的附件，按照《钢筋承包工作内容》第十四条的规定，植筋钢筋接头的加工、连接及就位（含钢筋切割且按规格堆码好）属于周凯的劳务承包范围，周凯虽称自己已经和兴铸劳务公司协商好不做植筋劳务，但并未举证证明，故对周凯主张植筋劳务不属于其承包范围的意见，不予采信。证人何平证实，自己在植筋时，周凯仍在该工程做工，周凯明知植筋属于自己的劳务承包范围，仍然放任何平施工，应当视为周凯已经认可兴铸劳务公司将植筋劳务分包他人。按照建筑施工常识，植筋包括钢筋工对钢筋的加工、切割、绑扎、堆码（以下简称植筋A部分）以及泥工对已经加工绑扎完毕的植筋固定到位、浇筑（以下简称植筋B部分）。按照双方签订的承包工作内容，植筋A部分的工作应当由周凯完成。而何平承建的部分也只是植筋A部分的工作，故对于兴铸劳务公司主张从周凯的工程款总额中扣除植筋劳务工程款159600元的意见，予以支持。兴铸劳务公司按照3.5元/㎡的单价承包给何平，周凯并未举示证据证明兴铸劳务公司承包给何平的单价明显高于市场价格或不合理，故对于周凯主张降低单价的意见，不予采信。2.对于周凯未完成的二次结构劳务的问题。周凯称与兴铸劳务公司之间有口头约定：如果周凯的工人还在场，就由周凯完成二次结构的工作内容；如果周凯没有做工，兴铸劳务公司可以另请他人完成二次结构的工作内容。但周凯、兴铸劳务公司并未就已经完成的工程量进行结算，兴铸劳务公司在另请他人完成周凯未完成的二次结构之前，应当对周凯尽到足够的通知义务，在周凯明确表示拒绝继续施工的情况下，也应当对施工现场这一重要证据进行保存或固定。现涉案工程已经完工，周凯的施工现场已经被破坏，兴铸劳务公司应当举证证明周凯已经完成部分的工程量或者郑维华完成部分的工程量。兴铸劳务公司仅提交了与郑维华签订的合同和付款单据，且合同中约定郑维华应当完成9#楼的二次结构，但郑维华在出庭接受质询时又明确表示自己没有做9#楼的工程，故对兴铸劳务公司提交的劳务合同存在合理怀疑。周凯认为郑维华并未与兴铸劳务公司签订并履行合同，并提交的冉崇文等人在2013年3月以后的领款单，这些领款单虽为复印件，但兴铸劳务公司在一审法院责令提交施工依据和工程量证据的情况下，仍未能举证证明郑维华所完成部分工程的做工或结算依据，应当承担举证不能的不利后果。现周凯认可自己未完成的部分工程价款为39200元，予以确认。双方在合同中约定三倍扣除周凯未完成部分工程价款，该约定属于对周凯违反约定的惩罚，是为违约条款。但合同是无效合同，违约条款自然无效，故对兴铸劳务公司主张三倍扣除周凯未完成部分工程价款的意见，不予采信。第三，对于零星借工签证劳务费的问题。《钢筋劳务分包施工合同》第十四条约定，周凯不得以任何理由要求兴铸劳务公司开具计时工日。但在建设工程合同履行过程中，开具签证单另行计算工时的情况十分常见，加之该条约定仅仅是限制周凯不得开具计时工日，并未排除兴铸劳务公司零星用工的可能，故对兴铸劳务公司主张该零星签证与合同约定不符，不应当计入总工程款的意见，不予采信。零星签证单上有黄波、黄河的签名，也加盖了“重庆万州天仙湖六号地块二标段劳务专用章”，该劳务专用章的效力已经确认，黄波、黄河作为兴铸劳务公司现场协调单项承包人关系的身份也已经项目监理姜海洋确认，故对周凯的该项主张予以支持。从2012年10月15日的领款单上可以看出，双方计算劳务工资的标准为200元/天，在2012年3月20日的领款单上，双方在计算因周凯原因造成其他班组停工的误工损失也是按照200元/天计算，故对于周凯请求按照200元/天的标准计算签证工时工资的请求，予以支持。经核算，零星签证单上的普工、技工工时总共为227.5天、另有单独核算签证工资1900元，上述工时工资共计47400元（200元/天×227.5天+1900元）。第四，对于兴铸劳务公司对周凯进行补偿或奖励的问题。按照双方在2012年12月2日互相做出的承诺，兴铸劳务公司应当补偿、奖励周凯100000元，故对于周凯请求将此补偿奖励计入总工程款的主张，予以支持。证人张力文先是在调查笔录中明确表示兴铸劳务公司承诺给周凯奖励的当天晚上，周凯就将此事告诉了他，但在出庭作证的过程中，张力文又称“有可能不是周凯说的”，其证言前后矛盾，不予采信。另一证人韦清模未出庭接受质询，也未说明不能出庭作证的理由，对其证言不予采信。兴铸劳务公司无法证明周凯泄露秘密的事实，应当承担举证不能的不利后果，故对其主张周凯泄密，补偿或奖励应当取消的意见，不予采信。第五，对于业主罚款的问题。兴铸劳务公司法定代理人在2012年12月2日作出的承诺书中载明，在此之前的业主项目部罚款保证在10000元以内，兴铸劳务公司提交的罚款通知均是在2012年12月2日之前，故确认应当在工程款中扣除罚款10000元。上述经确认的工程款总额为1895360.64元（已扣除植筋、未完成二次结构部分工程款），扣除兴铸劳务公司已付的1617828元，以及限额罚款10000元，兴铸劳务公司还应当支付给周凯267532.64元。对于保证金的退还问题。按照双方合同的约定，无违约责任时无息退还。双方签订的合同是无效合同，兴铸劳务公司基于无效合同取得的财产应当退还，兴铸劳务公司收取的保证金50000元应当退还给周凯。因为双方已经约定了保证金系无息退还，故对周凯主张计算退还保证金利息的诉讼请求，不予支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。周凯于2013年春节前离场，此后兴铸劳务公司未通知周凯重新进场施工，且在2013年2月28日将周凯未完成部分交由第三人完成，视为兴铸劳务公司已经接受了周凯此前的劳动成果，故工程款的利息应当从2013年2月28日起计算，利率按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、重庆市兴铸建筑劳务有限公司在判决生效之日起十日内支付周凯工程款267532.64元，并从2013年2月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付周凯资金占用利息至付清之日止。二、重庆市兴铸建筑劳务有限公司在判决生效之日起十日内退还周凯保证金50000元。三、驳回周凯的其他诉讼请求。案件受理费9100元，减半收取4550元，由重庆市兴铸建筑劳务有限公司负担3030元，由周凯负担1520元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周凯申请对万州天仙湖棕榈长滩2标段9、10、11号楼正负零以下及挡土墙的钢筋用量进行司法鉴定，本院依法委托重庆和勤工程咨询有限公司进行了鉴定。重庆和勤工程咨询有限公司于2017年3月27日作出的征求意见稿中，认定该工程正负零以下基础及挡土墙的钢筋用量为658.027T。因双方对地梁上口以上的-1、-2层混凝土室内墙是否属于合同约定的“挡墙”等问题发生争议，重庆和勤工程咨询有限公司遂根据鉴定要求，对地梁上口以上的-1、-2层混凝土室内墙单独计算钢筋量后，于2017年7月3日作出鉴定意见，认定：该工程总钢筋用量为970.182T，其中包括：一、基础梁部分209.264T；二、桩基部分521.314T；三、电梯井部分3.22T；四、柱插筋19.64T；五、桩板挡墙（抗滑桩和挡板）70.228T；六、-1、-2层挡墙及暗梁146.516T。周凯认可该鉴定意见，兴铸劳务公司认为总钢筋用量中应剔除第四、五、六部分。另查明：周凯在一审中曾申请对本案钢筋用量进行司法鉴定，其申请鉴定的范围为：万州区天仙湖棕榈长滩二标段9号、10号、11号楼地梁上口以下的基础部分（包含不限于桩、挡墙、抗滑桩、地梁、承台）的钢筋用量（含耗损）。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于基础工程钢筋用量的问题。周凯主张按其提交的工程量报量单1014.6T确认基础工程钢筋用量，该工程量报量单虽有张银才的签字并加盖有“重庆万州天仙湖六号地块二标段劳务专用章”，但未按照钢筋劳务分包施工合同第九条约定的由施工员、材料员、预算员、质检员、项目经理签字认可，不符合合同约定的工程量确认依据条件，故该工程量报量单不能作为确认工程量的结算依据。兴铸劳务公司主张按其与江西有色建设集团有限公司重庆分公司结算的基础钢筋量648.14T作为本案基础工程钢筋用量，因兴铸劳务公司在本案中的合同相对方为周凯，其与江西有色建设集团有限公司重庆分公司的结算与本案无关。据此，本院依法委托重庆和勤工程咨询有限公司对基础工程钢筋用量进行了鉴定。因委托鉴定范围“正负零以下及挡土墙的钢筋用量”与合同约定的基础范围“筏板、桩、挡墙、抗滑桩、挡板、地梁及承台结构钢筋制作安装”不一致，双方当事人对合同“基础部分”的理解也不同，本院对于鉴定意见的采用评述如下：双方对鉴定意见中的基础梁部分、桩基部分、电梯井部分属于基础没有异议，予以确认。因合同“基础部分”没有包含柱插筋，故柱插筋不应计入基础工程钢筋用量。桩板挡墙（抗滑桩和挡板）的施工单位是重庆市江南建筑工程有限公司而非江西有色建设集团有限公司重庆分公司，兴铸劳务公司提出该部分工程不是周凯所做，而周凯在工程量报量单中并未对桩板挡墙（抗滑桩和挡板）进行报量，故本院对兴铸劳务公司的意见予以采纳，桩板挡墙（抗滑桩和挡板）不计入周凯施工的基础工程钢筋用量。关于合同基础部分所约定的“挡墙”，兴铸劳务公司主张是指地梁上口以下的挡土墙，周凯主张是该“挡墙”既包括一般的挡土墙，也包括-1、-2层的钢筋混凝土墙体，本院认为，挡土墙是指支承路基填土或山坡山体、防止填土或山体变形失稳的构造物，双方当事人争议的构造物是地梁上口以上的室内墙，不属于建筑规范所指的挡土墙，从周凯在工程量报量单中申报的工程项目为“挡土墙”看，合同“挡墙”应指挡土墙。周凯在一审中对基础钢筋用量申请鉴定时，要求鉴定的基础部分也仅指“地梁上口以下”的部分，故-1、-2层的钢筋混凝土室内墙体不属于挡土墙，不应计入基础工程钢筋用量。因-1、-2层的墙体在地梁上口以上，而地梁上口以上的钢筋用量已按建筑面积32元/m2计价，故不应再重复计价。据此，对基础工程钢筋用量依法确认为：基础梁部分209.264T、桩基部分521.314T、电梯井部分3.22T，共计733.798T。二、关于植筋部分劳务费应否从工程款中扣除的问题。双方在合同附件《钢筋承包工作内容》中约定：“本工程所有钢筋工作，包括构造柱、圈梁、过梁、压顶、拉墙筋、砼叠合层钢筋、线条、车道、积水坑、排水沟等设计图纸所标示的钢筋工程施工。”第十四条工作内容包括：“钢筋接头电焊、搭接焊、对焊，钢筋点焊，固定墙、柱钢筋，电渣压力焊、直螺纹、植筋等钢筋接头的加工、连接及就位工作（含钢筋切割且按规格堆码好）。”兴铸劳务公司主张拉墙筋就是植筋和加工的总称，且植筋也是设计图纸所标示的钢筋工程施工内容，故植筋属于周凯的承包范围。周凯主张植筋的钢筋接头的加工、连接及就位工作属于其工作内容，而植筋本身不属于其承包范围。本院认为，拉墙筋是结构连接钢筋，植筋是结构连接钢筋的一种施工方法，即对连接结构的钢筋采用植入法施工，二者并不相互排斥。周凯认可其承包范围有拉墙筋，而拉墙钢筋也可以采用植入法方式进行施工。合同约定施工图、设计变更通知等所有钢筋劳务工作均属于周凯的承包范围，故需要采用植筋方法施工的钢筋工作，亦属于周凯的承包范围。因此，周凯未做植筋的劳务部分应从其工程款中扣除。兴铸劳务公司将植筋劳务部分以3.5元/m2的价格发包给何平施工，周凯并未举证证明该价格不合理，一审从周凯的工程款总额中扣除植筋劳务工程款159600元，并无不当。三、关于周凯未完成的二次结构劳务部分如何扣除工程款的问题。兴铸劳务公司主张郑维华做了二次结构劳务部分，应扣除92875元，举示了分包协议、领款单以及张银才、蔡茂平、姜海洋、何平等人的证言，而周凯主张二次结构劳务部分不是郑维华做的，举示了冉崇文等人做二次结构的领款单、工资明细表等复印件共计35页，致使二次结构劳务部分是否系郑维华所做存疑。一审法院遂责令兴铸劳务公司提交郑维华的施工依据和工程量依据等，但兴铸劳务公司未能完成举证义务，依法应承担举证不能的不利后果，故对兴铸劳务公司上诉主张扣除郑维华施工的部分92875元不予支持。周凯根据其提供的冉崇文等人的领款单等认可其未完成的二次结构劳务部分工程价款为39200元，应从工程款中予以扣除。四、关于零星借工签证劳务费应否支持的问题。周凯举示的零星签证单上有兴铸劳务公司现场负责人黄河的签字并加盖有该公司重庆万州天仙湖六号地块二标段劳务专用章，应视为兴铸劳务公司对零星借工的确认。在施工过程中产生的签证行为，属于合同范围外的用工，可以另行计算劳务费，一审对零星借工签证劳务费确认为47400元，并无不当。五、关于10万元的补偿和奖励应否取消的问题。兴铸劳务公司承诺支付周凯10万元的补偿和奖励，周凯亦承诺绝对保密，若造成其他班组或他人知晓，兴铸劳务公司有权取消补助奖励款。现兴铸劳务公司主张周凯泄密，举示了韦清模、张银才、蔡茂平等人的证言，但蔡茂平陈述不清楚谁说的，张银才陈述是听韦清模说的，韦清模陈述是听张力文说的，而张力文出庭作证开始说是听周凯说的，后来又说“记不清楚谁说的，有可能不是周凯说的”。以上证人证言不能证明系周凯泄密，故对兴铸劳务公司上诉主张取消10万元的补偿和奖励不予支持。六、关于欠付工程款利息的起算问题。虽然周凯未完成施工即离场，但兴铸劳务公司于2013年2月28日已将工程交由他人完成，应视为周凯所做工程已实际交付，故利息应从交付之日即2013年2月28日起算。据此，兴铸劳务公司应支付周凯的工程款为1750575.68元〔352223.04元（480元/吨×733.798吨）+1459752.64元（32元/㎡×45617.27㎡）+零星借工工资47400元+补偿和奖励100000元-未做的植筋部分159600元-未作的二次结构部分39200元-罚款10000元〕，兴铸劳务公司已支付1617828，还应支付132747.68元。综上所述，兴铸劳务公司的上诉请求部分成立。周凯的上诉请求不能成立，本院不予支持。鉴于当事人在二审中提供了新的证据，导致一审认定的事实发生变化，故依法应对原判决予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第00844号民事判决第二项；二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第00844号民事判决第一项；三、重庆市兴铸建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付周凯工程款132747.68元，并从2013年2月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；四、驳回周凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元，减半收取4550元，由重庆市兴铸建筑劳务有限公司负担1978元，周凯负担2572元。二审案件受理费9100元，由重庆市兴铸建筑劳务有限公司负担3955元，周凯负担5145元。鉴定费10000元，由重庆市兴铸建筑劳务有限公司负担5000元，周凯负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 王 利代理审判员 张东一二〇一七年八月二十九日书 记 员 赵许梅 关注公众号“”