（2017）皖11刑终131号
裁判日期: 2017-08-29
公开日期: 2017-10-25
案件名称
金兴祥寻衅滋事二审刑事判决书
法院
安徽省滁州市中级人民法院
所属地区
安徽省滁州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
金兴祥
案由
寻衅滋事
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百四十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
安徽省滁州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖11刑终131号原公诉机关安徽省定远县人民检察院。上诉人（原审被告人）金兴祥，男，1954年5月24日出生于安徽省定远县，汉族，高中文化，农民，住定远县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月27日被定远县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于定远县看守所。辩护人吴江南，安徽徽商律师事务所律师。安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控原审被告人金兴祥犯寻衅滋事罪一案，于2017年4月13日作出（2017）皖1125刑初6号刑事判决。原审被告人金兴祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭分别于2017年6月21日和8月24日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员徐玉江、王俊出庭履行职务，原审被告人金兴祥及其辩护人吴江南到庭参加诉讼。本院依法进行了延期审理。现已审理终结。原判认定：2016年3月29日21时许，被告人金兴祥发现同村村民王某1及其堂兄弟王某2携带电鱼工具及鱼桶在其家鱼塘埂上，双方发生争执、厮打，被告人金兴祥电话报警。不久，金兴祥与其妻子蒋某1到王某3家中理论，并与王某3家人再次发生争执、撕扯。定远县公安局吴圩派出所民警出警处置，对被告人金兴祥的伤情拍照，将王某1的电鱼工具暂扣，要求双方次日8时到派出所接受调查处理。金兴祥回家打电话将此事告知子女等，金兴祥父亲金某1到王某3家叫王某3家人躲避，王某3家人未作回应。金兴祥儿子金某5、金某4、女儿金某7、金某6、女婿孙某1、刘某、儿媳朱某1、兄弟金某2、金某3等人到金兴祥家后，于当晚23时许和金兴祥、蒋某1强行冲入王某3家中，与王某3、王某1、王某2及王某3妻子李某、女儿王某4、王某5使用菜刀、砍刀、铁棍、铁锨、木棍等互殴，互殴过程中，王某3家电灯被打灭，双方人员不同程度受伤。金某5当即被送往合肥市医院治疗，之后才发现金兴祥右手臂受伤，也被送往合肥市医院治疗。经定远县公安司法鉴定中心鉴定：金兴祥右桡骨中段骨折属轻伤二级；金某5左颞顶部硬膜外血肿属轻伤一级，左颞骨骨折属轻伤二级；王某5、李某、王某3、王某2、王某4、王某1的伤情均属轻微伤。原审法院依据被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、立案登记表、情况说明及被告人供述等证据依法确认上述事实后认为：被告人金兴祥伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人金兴祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，认定：被告人金兴祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。上诉人金兴祥及其辩护人提出金兴祥没有寻衅滋事，系事出有因，双方是互殴，故不构成寻衅滋事罪。金兴祥没有进入王某3家，也不构成非法侵入住宅罪。要求撤销原判，宣告无罪。出庭检察人员意见，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明：2016年3月29日21时许，上诉人金兴祥发现同村村民王某1及王某1堂兄王某2携带电鱼工具、鱼桶在自家鱼塘埂上，认为二人偷鱼，双方遂发生争执、厮打，后金兴祥电话报警。不久，金兴祥与其妻蒋某1到王某3家中理论，并与王某3家人再次发生争执、撕扯。定远县公安局吴圩派出所民警出警处置，对金兴祥的伤情进行拍照，将王某1的电鱼工具暂扣，要求双方次日8时到派出所接受调查处理。金兴祥回家打电话将此事告知其子女等，金兴祥儿子金某5、金某4、女儿金某7、金某6、女婿孙某1、刘某、儿媳朱某1、兄弟金某2、金某3等人陆续赶到金兴祥家。当晚23时许，金兴祥与其子女、弟弟、妻子等十余人一同到王某3家，见王某3家门窗未开，金某5便进行辱骂，孙某1持砖头将王某3家窗户玻璃砸碎。金某5、金某4踹开王某3家门后，金兴祥等十多人即强行冲入王某3家中，与王某3、王某1、王某2及王某3妻子李某、女儿王某4、王某5用菜刀、砍刀、铁棍、铁锨、木棍等厮打，厮打过程中，王某3家电灯被打灭，双方人员不同程度受伤。金某5当即被送往合肥市医院治疗，之后发现金兴祥右手臂受伤，遂也被送往合肥市医院治疗。经鉴定：金兴祥右桡骨中段骨折属轻伤二级；金某5左颞顶部硬膜外血肿属轻伤一级，左颞骨骨折属轻伤二级；王某3、王某2、王某1、王某4、王某5、李某的伤情均属轻微伤。上述事实有以下经法庭举证、质证并确认的证据证实：1、受案登记表证实王某3于2016年3月29日23时56分报警。2、处警情况说明证实：2016年3月29日21时05分左右接110指令后，民警于22时20分到达现场，金兴祥向民警反映其发现王某1、王某2偷鱼并发生争执后升级为互殴，称其脸部和头上被打伤，经查看，发现金兴祥左脸部红肿，头部未发现明显外伤，并拍摄了脸部、头部伤情照片，扣押电瓶、铁铲等证据后告知双方次日8时到派出所接受调查处理。当晚12点多，民警再次接110指令后前往现场。3、刑事照片五张证实民警第一次现场处置时拍摄金兴祥头部、面部照片及翻倒在地鱼桶、鱼照片。4、现场勘查笔录、现场图、现场照片证实：现场在王某3家，前排瓦房内发现有多处血迹，大门口有一把带有血迹的铁锨，房间中间有一把椅子、一把铁锨、一根木棍、一根铁棍，灶台边一把砍刀，前排两窗台发现砖头，南边窗台发现菜刀一把。通往后面院落的门边有一个儿童车，在中心现场发现一根树干，大门有破坏痕迹，窗户被砸坏，在大门口菜地上发现第二把菜刀。5、定远县公安司法鉴定中心鉴定意见书证实：金兴祥右桡骨中段骨折属轻伤二级；金某5左颞顶部硬膜外血肿属轻伤一级，左颞骨骨折属轻伤二级；王某5头部软组织损伤属轻微伤；李某头部软组织损伤属轻微伤；王某3眼部损伤、体表软组织损伤、手部损伤均属轻微伤；王某2体表软组织损伤属轻微伤；王某4左眼挫伤、体表软组织损伤均属轻微伤；王某1头皮挫伤、体表软组织损伤均属轻微伤。6、证人蒋某1证言证实：当晚八点左右，金兴祥讲有人在塘里打鱼，后过去一会就回来说他被王某3家儿子侄子打了一头包，后其和金兴祥在王某3家山墙那遇到王某3家人，发生撕扯，金兴祥被推倒在田里。派出所到场后问情况时金兴祥讲头疼，没讲胳膊疼，派出所让他去医院治疗。派出所又去王某3家将捕鱼的电瓶和铁棍带走了。金兴祥就打电话给两个儿子，说被王某3家人打伤了，一个多小时后，其大儿子金某5、小儿子金某4、小儿媳朱某1、小女儿金某6和女婿刘某、大女婿孙某1就回来了，然后其、金兴祥就和他们一起到王某3家，门是关着的，金某5在门口骂人，后来他家门就打开，其在门口站着，其他人都进去了，双方就争吵，后打起来了，灯也被打灭了，金某5头被打淌血了。7、证人金某4证言证实：其回家看见父亲坐在门口，左眼乌青睁不开，头上都是包，左手扶着右胳膊，家里还有母亲蒋某1、其爹爹、奶奶，金兴祥跟其讲他被打的经过，并讲派出所来处理了。后其哥哥金某5、妹妹金某6和妹夫刘某等人觉得应该再去找王某3家理论，十几个人去王某3家了，到他家时门是从里面插上的，叫门没开门，其就把门踹开，孙某1用砖头砸窗户的，后双方就动手混打，其夺了一根棍开始打了，一不小心把王某3家的灯砸掉了，金某5被打伤。其没看到金兴祥的伤是怎么形成的。8、证人金某5证言证实：其跟妻子、弟弟、弟媳妇、妹妹、妹婿、爷爷奶奶、父母等人到王某3家去了，当时他家里灯开着，但是里面没有人说话，于是其骂了两句就上去踹门了，踹了几下没踹开，其弟弟金某4上去跟其一起踹开门，就直接进到他家，其跟李某又吵了几句之后，王某1就冲上来用小板凳砸其头一下，当时其就倒地了，后其看见其弟弟、妹妹、妹婿都冲进来跟对方打起来，其当时就有点昏，不知道具体怎么打的。9、证人金某1证言证实：那天晚上其儿子金兴祥在塘埂被王某3儿子侄子打了。其到王某3家山墙旁看到李某和金兴祥在讲晚上的事，怕他们打架就叫儿子媳妇回来。没一时，孙子金某5、金某4、两个孙女和孙女婿都回来了，准备找王某3理论，其害怕他们打架闹事，就到王某3家让他们快躲一下。10、证人朱某1证言证实：当日有金兴祥、蒋某1，其爷爷奶奶，大哥金某5两口子，其与丈夫金某4，金某7两口子，金某6两口子，还有金某3、金某2等十几个人去王某3家。到王某3家时门和窗子都是关的，金某4和金某5先去叫门的，他们家不开门后金某4和金某5上去用脚把门踹开的，他们一起进到王某3家，看王某3家人都拿着东西就上去准备把东西夺过来，在夺的时候就打起来了。灯打灭掉了。打了一会有人讲别打了。其看到金某5被王某1拿板凳掼睡倒在地上，停下来后把人抬走送医院去了。当天晚上金兴祥和王某3打的，具体怎么打的没有看清楚。11、证人石某证言证实：其和丈夫金某5骑摩托车从定远赶到家，金兴祥讲发现王某1和王某2在塘埂上电鱼，发生争吵、厮打，金兴祥被打睡倒在田埂下面，头上有包，眼也被打的看不见，手机摔掉了。派出所的来处理的，但没有人把金兴祥带去看。后其家人去王某3家问这事怎么处理，没有一时就回来了，金某5被抬回家送合肥看头去了。金兴祥胳膊断了是在其丈夫去合肥看伤后才发现的。12、证人金某6（又某）证言证实：其爸金兴祥讲已经报过警了，警察来处理了，把其爸的伤拍了照，当时没给处理结果走了，其家十几个人到王某3家看到他家门从里面关上的，大姐夫孙某1拿了一块砖头把王某3家窗户玻璃砸了，两个哥哥用脚踹开王某3家门后一家人都进去，接下来就打起来了，后二哥金某4的棍子把灯打灭了，屋子里一片漆黑，大家都在相互乱打，打到后来，李某讲头被打烂了不要打了。他们就去合肥给其大哥看伤去了，后发现其爸右胳膊断掉了。其家参与打架的只有其两个哥哥、其、其大姐夫、其丈夫、其爸金兴祥。13、证人金某7证言证实：当天晚上九点多，其爸爸金兴祥打电话讲与王某3家儿子侄子发生纠纷被打了，手机也摔了，其与金某4回家后金兴祥讲他报过警了，派出所的人也来处理了，但是没有把偷鱼的人带走。后其与爸爸妈妈、大哥金某5、弟弟金某4、弟媳朱某1、丈夫孙某1、妹妹金某6、妹婿刘某等十几个人到王某3家，王某3家门没开，窗子也关上的，金某5、金某4就用脚踹门，孙某1就用砖头把王某3家窗子砸了，在外面骂他们家人，后来门踹开了，大家就一起进到王某3家，双方打起来了，没打两下王某3家灯就被打灭掉了，然后就乱打起来，没打一时就结束了。其看到金某5被打睡倒在地上，后把大哥带回家去合肥医院看伤。后发现爸爸胳膊断了。14、证人孙某1证言证实：当日夜里12点钟，其和金某5、金某4、朱某1、金某6、刘某、其丈人和丈母娘、金某3、金某2、还有其妻等十几个人朝王某3家去了，到王某3家，金某5和金某4踹门的，王某3家不开门，其就在门口捡了块砖头把王某3家窗户玻璃砸烂了，门被踹开后，其看到王某3家人都准备东西在手里，突然双方就打起来了，一起来的人都冲了进去，其从王某3家屋子里拿了一个木棍上去打，打时灯灭了，其拿棍乱打，其听人讲金某5被打倒了，后就带着金某5走了。15、证人蒋某2、蒋某3证言证实：当晚，金兴祥与王某3家儿子和侄子因偷鱼发生纠纷。派出所也来处理了。大约晚上十点多钟，金某4和家里的十来个人朝王某3家去了，大概过了半个多小时，金某5被扶回到家，头被打伤了，金某4就把金某5朝合肥送，后知道金兴祥胳膊打断了。16、证人刘某证言证实：当天晚上九点左右，其妻接到金兴祥电话，金兴祥讲被人打了，其与妻子从合肥赶过去就问有没有报警，金兴祥讲报了，派出所的民警来给拍了照片，还让两家不要再打。后金兴祥、其、其妻、金某5、金某4两口子、金某2、金某7、孙某1等十多人到了姓王的家门口，金某5就在门口骂，但姓王的没开门，孙某1就拿块砖头把窗户玻璃砸碎，金某4把门踹开，金某5和金某4先进去了，金某5骂姓王的偷鱼还打人，双方就打起来，灯也被打灭了，后其看金某5躺在地上。金某4他们就把金某5送到合肥去了，金兴祥也连夜送到合肥医院检查是小手臂骨折。17、证人金某3证言证实：当晚金兴祥在鱼塘上被王某3家小孩打了，后金兴祥、金某4、金某5、金某6、金兴祥女婿、朱某1和其等人去的。到王某3家门口金某5就骂，金兴祥和金某5用脚把门踹开，其看到双方都打在一起，后灯被打灭。其拿手电照看到金某5抱着头躺在地上，其喊不能打了，人都打倒了。金兴祥两只手抓着一根木棍和王某3在争抢，其上去将他们分开，后金兴祥家人将金某5抬出去了。金某3二审出庭作证确认上述证言内容属实。18、证人金某2证言证实：当时其问可报警了，金兴祥讲派出所的人来处理了，把他身上的伤和偷的鱼都拍照了，还把电鱼的工具收掉了。一家人准备再到王某3家找王某3家问事情怎么处理。有金兴祥、蒋某1、金某5、金某4、金某7、金某6、孙某1、刘某、金某3和其等十几个人。到王某3家发现门窗都关着。金某5、金某4就在外面踹门，孙某1拿了块砖头把窗子砸了，门被踹开大家进去讲着讲着就打起来了，灯被打灭了，双方就开始混打起来，其也没有看到谁和谁打的，当时乱掉了。打了一时发现金某5被打伤后就不打了，然后把金某5送到合肥医院看伤去了。金某2二审出庭作证确认上述证言内容属实。19、证人王某6证言证实：晚上八点多，派出所的警察先后去找了金兴祥和王某3家，并让王某1和王某2第二天去派出所接受调查。大概晚上十一点多，金兴祥父亲来到王某3家让王某3家人赶快走。到十二点多的时候，有人来到王某3家门口开始骂了，骂得很难听，后在外面砸窗户和踹门，王某3他们不敢开门，也没敢讲话，王某3女儿拿电话报警，后王某3家的门就被外面人撞开，当时就有二三个人冲进来，其看到金某3在，王某3家属跟他们吵两句，对方用棍把她打睡地上，王某3家的灯被打灭，双方就打在一起，当时黑得很，具体怎么打的看不清。金兴祥与其面对面讲的时候他两手划来划去的，当时他两个手都好好的，没有弄断的迹象。20、被害人王某3陈述证实：那天晚上七点钟左右，其儿子王某1和侄儿王某2带着电瓶去捕鱼，大概九点钟左右，其家属李某听见其儿子和人吵架，就过去将两个小孩带回来，金兴祥来到其家屋后面骂，李某就出去向金兴祥赔不是，金兴祥朝其家属脸上打了两巴掌。后派出所的人来将电瓶和铁棍带走，让王某1和王某2第二天去派出所录口供，后离开。金兴祥父亲金某1来到其家讲金兴祥让他儿子们从合肥回来了，让他们走。大概十二点钟左右，家门口突然来了很多人，到门口开始骂，然后就开始撞门，有人用脚踹，还将其家窗户玻璃砸了，之前其将门的两个插销都插的。其不敢出去，也不敢开门，其家门被撞开后冲进来七八个人，认识的有金兴祥、金兴祥的两个儿子和大女儿、大女婿，小女儿和小女婿，金兴祥家属等；李某准备上去敷衍一下，结果被棍打倒，后其家灯被打破，一下黑起来，双方就打起来，都在家里拿东西胡乱打的，其从金兴祥手里夺了棍，朝金兴祥右小臂上打了一棍，后来打了四五分钟对方人就跑了，其家每个人身上都有伤。21、被害人李某陈述证实：那天晚上八点多，金兴祥和其儿子王某1他们在鱼塘埂发生吵架，厮打。后金兴祥和他家属还有父母都来了，金兴祥上来朝其脸上打了两巴掌，金兴祥家属上来拽其。过会派出所来了，通知王某1、王某2第二天去派出所谈话。晚十点左右，金兴祥父亲金某1来到其家让其侄儿走，讲金兴祥邀人来了。晚十一点左右有人踹其家门，是金兴祥大儿子，撞开门进来的有金某4、金某9，金兴祥、金兴祥兄弟。其头上被人打了一棍晕了，醒过来家里灯都不亮了，其家被打的乱七八糟。22、被害人王某1陈述证实：2016年3月29日大概晚八九点，其和王某2回家路过金兴祥家鱼塘的田埂，金兴祥看其背着电瓶以为偷他家的鱼，就拿着铁棍找他们，其夺他的棍，两人同时摔倒田埂下面，抢夺的过程中铁棍碰到他的头。后回家大概一二十分钟左右，金兴祥和他家属以及他父母就到其家门口，金兴祥打了其妈妈，两个姐姐就上去将金兴祥推倒在地。没一会派出所到了，在对他们进行了解以后将捕鱼电瓶和金兴祥的铁棍都带走了，同时告知他们第二天到派出所做笔录。大概十点多，金兴祥的父亲推门让王某2赶紧走。大概将近12点的时候，门外有人在喊其家偷鱼了，同时有人砸窗户玻璃，还有人把门撞开了，对方大概十几个人进来了，发生厮打，灯也打灭了，其拿了一个小板凳朝对方的头上砸了，不知道谁用棍打其头了，大概过了几分钟他们人就走了。来的人当中能叫出名字的有金兴祥和金某4。23、被害人王某2陈述证实：2016年3月29日晚上大概八点左右其和王某1捕鱼回来路过金兴祥家鱼塘的田埂，金兴祥拿着一个铁棍过来讲二人偷他家的鱼，就拿着铁棍打其，其就夺他铁棍没夺到，他又拿铁棍打王某1，王某1就将他铁棍夺过来，同时他俩都摔倒翻下田埂，铁棍碰到金兴祥脸。民警到场查看双方都无明显外伤，就进行劝解，同时将捕鱼的电瓶和金兴祥的铁棍都拿走了，走时叫其和王某1第二天早上到派出所录口供。大概晚十点左右金兴祥父亲站在王某3家门口让其走。十一点多的时候忽然有人拿东西撞门，砸窗户玻璃，当时对方来的时候，王某3家的门是插着的，后来对方将门撞开，并将窗户玻璃砸了，他们进来十几个人，双方发生厮打。对方来参与打架的有金兴祥、金兴祥儿子、女儿、女婿等人。24、被害人王某4、王某5陈述证实：当天晚上八九点钟弟弟王某1、堂弟王某2和金兴祥在金兴祥家鱼塘埂发生争吵，金兴祥就讲其堂弟王某2打他了。到家的时候，金兴祥就带着他父母和他家属来到其家山墙边上，其妈妈见到金兴祥就赔礼道歉，金兴祥也没理睬上去打妈妈脸两巴掌，过了一会派出所民警来了，先找金兴祥了解情况后到其家将其弟弟他们捕鱼的电瓶和金兴祥的铁棍都带走了，还叫弟弟他们第二天到派出所谈笔录。大概到了十一点多的时候，门口就有人在骂了，还踹门，其妈妈这时将门底下的门栓也栓上，他们没踹开门就开始砸玻璃了，然后他们又撞门，门撞开后对方进来几个人，后金兴祥的家里人就都冲进来打，灯也打灭了，然后就打乱了，也不知道具体怎么打的。对方有金兴祥、金兴祥家属、金兴祥的儿子、女儿等人，其二人与父母、王某1、王某2都被打伤了。25、上诉人金兴祥供述：2016年3月29日晚上九点左右，其发现王某1、王某2在其家塘埂上面，其去问情况，双方发生争执，其拿铁棍欲打他们，王某1、王某2夺走铁棍，将其推到。其报警，电话告知女儿金某7此事。然后，其和蒋某1一起，在王某3家南山墙遇到王某3的家人，发生争吵，其和李某在现场，派出所人到了，其讲了事情经过，派出所的人让其去医院，又去王某3家将电瓶、铁棍带走。其儿子、儿媳、女儿、女婿等人到家后，一起到王某3家门口，其家人在外砸窗户、骂人，对方不开门，大女婿砸窗子，两个儿子将门踹开，双方混打起来，灯打灭了。本院认为：上诉人金兴祥伙同多人非法强行闯入他人住宅,严重妨碍了他人居住安全，其行为已构成非法侵入住宅罪。对金兴祥及其辩护人提出金兴祥没有进入王某3家中，不构成非法侵入住宅罪的意见，经查，金兴祥家人蒋某1、金某4、金某5、金某6、金某7、孙某1、朱某1、金某3等多人证言证实案发当晚，金兴祥在与王某3家发生纠纷后派出所已出警处置情况下，召来其子女、女婿等家人共十余人，于深夜到王某3家强行踹门进入王某3家中，引发厮打致多人受伤的事实；在场人王某6与王某3家多名受害人也证实当晚金兴祥与其子女女婿等共十余人强行进入王某3家中引发厮打并致多人受伤的事实，现场勘查笔录、鉴定意见、立案登记表、处警情况说明与金兴祥供述亦予以佐证，上述证据相互印证，足以认定，金兴祥及其辩护人此节辩解与辩护意见明显与事实不符，不予采纳。原审认定金兴祥犯寻衅滋事罪罪名不当，依法予以纠正。对出庭检察人员驳回上诉，维持原判意见不予采纳。对金兴祥及其辩护人提出金兴祥不构成寻衅滋事罪意见予以采纳。金兴祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省定远县人民法院（2017）皖1125刑初6号刑事判决。二、上诉人金兴祥犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年8月27日起至2017年9月26日止。）本判决为终审判决。审判长 樊朝勇审判员 陈 丽审判员 李文业二〇一七年八月二十九日书记员 黄 坤附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百四十五条非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来源：