（2017）浙1002刑初588号

裁判日期: 2017-08-29

公开日期: 2017-09-30

案件名称

张立军一审刑事判决书

法院

台州市椒江区人民法院

所属地区

台州市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

张立军

案由

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条

全文

台州市椒江区人民法院刑事判决书（2017）浙1002刑初588号公诉机关台州市椒江区人民检察院。被告人张立军（又名张立均），男，1975年10月2日出生于浙江省台州市，汉族，大学文化，农民，户籍地台州市椒江区，住浙江省临海市。2016年7月12日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2017年8月29日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。辩护人傅宏文，浙江海豪律师事务所律师。台州市椒江区人民检察院以台椒公诉刑诉〔2017〕567号起诉书指控被告人张立军犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员丁某、被告人张立军及其辩护人傅宏文到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，被告人张立军和卢某、陈某（均已判刑）为获取非法利益，以股份制形式合伙经营，其中张立军以杨某名义占股份30%，卢某占股份55%，陈某以陈雯洁名义占股份15%，于2010年1月20日注册成立台州国某金属有限公司，后于2011年6月10日更名为台州国某金行贵金属有限公司（简称国某公司）。在未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门批准的情况下，租用黄金期货交易系统（MT4），以英泰资本国际有限公司（简称英泰资本）名义私设黄金期货交易平台，取名英泰平台，对外宣称英泰平台是英泰资本国际创建的外盘黄金交易平台。为规避法律风险，三人于2010年5月28日在河南省郑州市注册成立河南华某投资咨询有限公司（简称华某公司），公司实际办公地址在台州开发区广场西路78号，负责英泰平台的资金托管，后台操作以及客户佣金结算等事宜。英泰平台采用集中交易方式，招揽社会公众擅自开展无实物交割的标准化合约交易，在交易中采用保证金制度和双向交易、对冲交易等交易机制，且保证金收取比例低于合约标的额的20%，平台以美金为结算币种，美金和人民币之间以固定的汇率1:7来换算，开展非法黄金期货交易。该平台为独立的网络系统，平台交易的资金未流向资本市场。期间，聘用董某（已判刑）兼职负责平台操作的技术指导，金钱元、蔡某（均已判刑）负责平台的后台操作及相关财务工作，黄某、郭某、虞某（均已判刑）负责业务推广，叶某、刘某（均已判刑）等人作为业务员招揽客户。从2010年4月至2012年1月间，被告人张立军等人以国某公司对外招揽客户到英泰平台进行非法黄金期货交易共43563.2手，经营额计人民币458.76亿余元，违法所得计人民币600余万元，其中部分进行分红，张立军已得人民币25万元。2016年7月12日上午，被告人张立军在临海市大洋街道商业街小区的住处被临海市公安局刑侦大队民警抓获。归案后，其退出违法所得人民币24万元，并协助公安机关抓获逃犯一名，后该犯因犯交通肇事罪被判处有期徒刑五年。上述事实，被告人张立军在开庭审理过程中亦无异议，且有同伙卢某、陈某、董某、金钱元、蔡某、黄某、郭某、虞某、叶某、刘某的供述，证人杨某的证言、辨认笔录、协助查询财产通知书、银行账户明细、扣押物品文件清单、扣押决定书、到案经过、户籍证明及同伙刑事判决书、立功材料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张立军为谋取非法利益，未经国家主管部门批准，结伙非法经营黄金期货业务，经营额计人民币458亿余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人张立军所指控的罪名成立。被告人张立军参与合伙经营，负责法务，指导期货经营，并享受分红，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。其归案后如实供述自己的罪行，系坦白，且协助公安机关抓获逃犯一名，有立功表现，依法予以减轻处罚。辩护人辩称，张立军到案后承认并坦白交代犯罪事实，具有坦白情节；协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，尽管属于一般立功，但质量较高，对社会作出贡献；其是主犯，但其除投资外，对经营管理并无参与，相对其他主犯作用较轻；公司违法所得600余万元，张立军获利25万元，即其违法所得系25万元，且已足额退赃，应属于积极主动退赃，请求减轻处罚。审理认为，被告人张立军被动到案，但到案后即坦白认罪，构成法定坦白情节；其作为法务，负责指导期货经营，并在合伙人不能完成工作的情况下，积极作为，张立军的角色与其他合伙人仅是分工不同，其作用及其占股不比其他合伙人低，不能以其作用地位作为从轻处罚理由；被告人张立军合伙所得600余万元，其已获利25万元，按照投资股份，可获利180万元，即可期许的违法所得应当认定为180万元，现有证据证实其已退出违法所得24万元，故对辩护人关于相比合伙人作用较轻、已足额退赃及违法所得认定25万元之辩不予采纳，其他所辩立功、坦白、部分退赃与事实相符，予以采纳，减轻处罚建议予以支持。为了维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张立军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百八十万元；追缴违法所得人民币一百四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一七年八月二十九日起至二〇二一年一月三十一日止。罚金和违法所得限在判决生效后一个月内缴退）。二、已退出的违法所得人民币二十四万元，由扣押单位台州市公安局椒江分局（原开发区分局）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审　判　长　　汪　霞人民陪审员　　王锦宝人民陪审员　　陶明华二〇一七年八月二十九日代书　记员　　肖艺苑附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。关注微信公众号“”