（2017）浙01民终1812号
裁判日期: 2017-08-29
公开日期: 2017-09-29
案件名称
宁夏礼明胶带有限公司、青岛双星橡塑机械有限公司合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宁夏礼明胶带有限公司,青岛双星橡塑机械有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终1812号上诉人（原审原告）：宁夏礼明胶带有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川（国家级）经济技术开发区红敦子工业园经四北路***号。法定代表人：宋天明，执行董事。委托代理人（特别授权代理）：黄国绪，北京罗斯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛双星橡塑机械有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区凤凰山路***号。法定代表人：刘宗良，董事长。委托代理人（特别授权代理）：陆鸣、乔风朔，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人宁夏礼明胶带有限公司（以下简称礼明公司）因与被上诉人青岛双星橡塑机械有限公司（以下简称双星机械公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4078号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2013年3月18日，礼明公司作为需方与供方双星机械公司签订《合同》，约定：1、需方委托供方设计、加工、制造、安装、调试DLB-1600×12600×1钢丝绳芯输送带生产线，DLB-1800×12600×2双层PVG、织物芯橡胶输送带生产线，DLB-2400×8000×1织物芯输送带生产线改钢丝绳芯部分，单价分别为6OO万元、460万元、366万元，合计1426万元，该价格包括货物安装、运输及运输保险费用，包括指导安装、调试费用；2、供方在收到预付款后3个半月内DLB-24O0×8O00×1生产线改钢丝绳芯部分生产完毕，开始发货，其余设备陆续发运，在5个月内全部设备发运到需方工厂(供方需收到合同约定的发货前所有货款的前提下发货)；3、运输由供方承担，运至需方建设工地；4、合同签订，需方支付合同总价款3O%的预付款，合同生效；设备制作完毕，经需方到达供方加工产品所在地初步验收合格后，需方支付要发货单台设备价款的60%后，供方发货；余款在质保期满后3O天内付清；6、供方延迟发货的，按照未交货部分总价款的0.3%/日，向需方支付违约金，违约金不超过合同总价款5%；供方交付的设备质量不合格的，供方应当及时维修、更换；因严重质量问题不能维修、更换的，供方应当重做或者退货，同时并向需方支付合同总价款1O%的违约金；8、质保期为设备安装验收合格后一年。同日，礼明公司与双星机械公司就上述三条生产线分别签订《技术协议》三份，均约定了随机技术文件为相关部套的使用说明书(含地基图、工艺流程图、液压原理图、液压件明细、电气原理图、易损件图、安装用部装图、程序软件、程序编制及软件备份)、合格证、装箱单。上述协议签订后，礼明公司通过银行承兑汇票(出票日期为2013年4月3日)方式向双星机械公司交付了预付款500万元。2013年7月31日，甲方出租人华融金融租赁股份有限公司（以下简称华融公司）、乙方承租人礼明公司、丁方出卖人双星机械公司、丙方保证人宋天明及陈花芳共同签订了《融资租赁合同》一份，约定：第一条标的物1、租赁物为前述三条生产线，该租赁物系乙方选定并确认的租赁物，甲方根据乙方对出卖人(即丁方)、租赁物的选择，购进经乙方选定并确认的标的物，出租给乙方使用；第二条标的物的交付、价款支付与质量保证1、租赁物的交付在乙、丁方之间直接进行，由丁方在丁方公司内直接向乙方交付，交付时间不得晚于本合同签订之日起10天，丁方在向乙方交付标的物时须同时提供质量服务卡或保修手册、使用说明书、合格证等附件，乙方享有与领受租赁物有关的买受人的权利；2、甲方向丁方支付货款的前提条件为乙方已按照约定向甲方支付了营付租金、服务费、风险金等款项，甲方收到厂商为本项目缴纳的风险金款项，甲方收到乙方设备验收合格的书面确认及乙方和具体收款方共同出具的货款支付通知书，在上述付款前提条件均得到落实后的15个工作日内甲方一次性将租赁物价款支付给具体收款方；3、乙方应当对标的物外观和基本使用功能等进行检查、确认，若对外观有异议，应当场向丁方提出；乙方自接收标的物之日起7天内向丁方出具标的物验收报告；乙方应在租赁物验收完毕后将签收单交给甲方，若乙方未按约定时间办理验收，则视为租赁物已在完好状态下由乙方验收完毕；丁方将标的物交付乙方之时，标的物所有权自丁方转移至甲方；4、标的物的验收标准为质量符合国家相关产品标准或行业标准，并符合出厂检验标准；6、因本条产生的甲方对丁方的索赔权转让给乙方行使，并由乙方承担索赔费用；丁方出理违约情形，无论乙方向丁方索赔进程及结果如何，均不得影响乙方按租赁合同约定按期向甲方支付租金；第五条租期及租金1、甲方向出卖人首次支付租赁物价款之日即为起租日，在起租日前乙方应向甲方支付服务费、风险金和首付租金，服务费、风险金和首付租金也可以在乙方向出卖方已支付的设备款中抵扣；风险金由甲方用于冲抵租赁合同项下最后到期的相同数额租金，当风险金数额大于等于乙方未付资金数额时，乙方可以不再向甲方支付租金，由甲方直接冲抵；第十条违约处理2、乙方延迟支付租金，应按延付金额的每日万分之五向甲方支付违约金；3、若乙方任何一期租金拖欠达15天以上或出现第二次租金延付，甲方可以要求乙方立即支付全部到期、末到期租金及其他应付款项，甲方也可以解除合同，收回全部租赁物，并要求乙方立即支付到期租金、违约金、经济损失赔偿金；4、丁方未按本合同的约定交付标的物，甲方书面催告丁方自违约之日起30天内履行合同约定的义务，若丁方在上述期限内仍未交付标的物的，则每延迟一日，丁方应支付标的物价款的日万分之三的违约金；8、一方如有违约，须承担另一方为实现债权而支出的诉讼费用、律师代理费和其他费用；第十四条特别约定3、若乙、丁双方存在关于本合同项下租赁物的任何合同或协议，自本合同生效之日起，该等合同或协议解除。该合同的附表一概算表中载明：租赁期限36个月，租赁物总价款(即租赁本金)1426万元，首付租金2139000元，月租息率3.7‰,服务费142600元，风险金0元，名义货价142600元(如乙方按时足额支付租金，则名义货价优惠至1元)；除首付租金外，第一期租金支付日定于起租日所在月后的第1个月之20日，以后每1个月对应日支付一期租金，共36期，具体支付日和支付金额以附表三为准。附表三载明2013年9月20日至2016年8月20日每月20日共36期租金，每期租金金额为381809.22元。2013年7月31日，甲方华融公司与乙方青岛双星股份有限公司(以下简称双星股份公司)签订《回购担保协议》，约定：乙方为承租人明礼公司依前述《融资租赁合同》与甲方形成的债务提供回购担保；回购担保指当满足回购担保条件时，甲方按约定向乙方发出融资租赁代偿通知书，乙方收到上述文件后应于10个工作日内确认并按回购价格完成回购担保行为，回购担保行为不涉及租赁设备实物的移交；承租人任何一期租金拖欠达30日以上或出现第二次租延付等情形，回购担保条件即成立；回购价格等于承租人未清偿的所有应付款项，包括但不限于租金、违约金、经济损失赔偿金、名义货价等；在《融资租赁合同》存续期间，设备供应商与承租人由于产品质量和售后服务产生的产品质量、价格等纠纷，甲方不承担任何责任，由相关各方自行解决。2013年7月31日，甲方华融公司与乙方双星股份公司、丙方礼明公司签订《三方补充协议》，约定上述《回购担保协议》中约定的回购担保条件成就时，若乙方根据甲方发出的融租租赁代偿通知书完全履行了上述《回购担保协议》中的约定担保义务，案涉《融资租赁合同》项下所对应租赁物的所有权即转移至乙方，乙、丙之间的债权债务关系另行结算，与甲方无涉。2013年8月4日，双星机械公司与礼明公司签订《合同补充协议》，约定前述三条生产线合同变更为1200×8500×2平板电器改造1套、改造DLB-2400×1200×1复检线1套，合计43万元，附件改造技术协议，其他按照原合同协议执行，交付期限与原合同最后一批同时交货(供方需收到合同约定的发货前所有货款的前提下发货)。2013年8月28日，礼明公司向双星机械公司支付了463500元。2013年9月10日至2014年3月12日，双星机械公司陆续向礼明公司交付案涉设备。其中2013年10月22日经签收的设备发货清单载明了图纸／合格证／说明书1份。2013年12月23日，双星机械公司与礼明公司均派各自代表在交流备忘录上签名，该备忘录载明图纸等技术资料于2013年12月30日前提供。2015年5月5日，华融公司向双星机械公司出具违约证明，证明礼明公司还款18期，合计租金8628240.56元(含首付租金)，厂商风险金抵扣(19-21期)租金1141890.11元、厂商风险金剩余997109.89元，5月份(22期)租金379787.85元，剩余本金(23-37期)5408391.8元。2015年5月5日，华融公司向礼明公司发函，函称礼明公司就2015年2月、3月、4月合计租金1141890.11元均未支付，已构成严重违约，双星股份公司依据前述《三方补充协议》约定已履行回购义务，华融公司决定将租赁合同项下租赁物所有权及剩余债权以5788180.65元转让价款一并转让给双星股份公司。2015年5月20日，双星股份公司与双星机械公司签订《权利转让协议》，约定双星股份公司将其根据《回购担保协议》、《三方补充协议》取得的租赁物所有权及租赁合同项下剩余债权(及从权利)一并转让给双星机械公司，转让总价5788180.65元。礼明公司为本案诉讼支出律师代理费5O万元。另查明：宁夏银带橡胶有限公司受礼明公司书面委托，以自己名义于2013年7月4日与河北文安北润起重安装有限责任公司(以下简称北润公司)签于《设备安装协议》，约定由北润公司安装案涉平板硫化机生产线等，安装时间为2013年7月25日起至9月25日全部完成，安装价格36万元。2013年9月2O日，北润公司向宁夏银带橡胶有限公司发函，函称应安装的设备至今没有到位，要求赔偿人工工资、食宿费、差旅费、管理费等停工损失150560元。2014年10月24日，北润公司向礼明公司发函，函称应加工完毕的零部件没有加工，导致北润公司现场制造安装，另北润公司针对由质量问题的设备对铁屑进行清理，改制地角螺栓等，要求补偿增加的工时，合计价款84480元。2016年，北润公司就上述赔偿事宜向宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院起诉宁夏银带橡胶有限公司，礼明公司系该案的第三人。2016年6月15日，三方在该法院主持下达成协议，该法院出具的(2016)宁0104民初977号民事调解书载明宁夏银带橡胶有限公司，礼明公司于2016年12月30日前向北润公司赔偿因停工、增加工时产生的各项损失费235040元。2016年5月4日，礼明公司诉至原审法院请求判令：1、双星机械公司继续履行合同；2、双星机械公司支付逾期交货违约金734500元、产品质量违约金1469OOO元；3、双星机械公司赔偿直接经济损失199O175.56元；4、双星机械公司赔偿预期经济利益损失19212997.5元；5、本案诉讼费由双星机械公司承担。审理期间，礼明公司将上述第1至4项诉讼请求变更如下：1、双星机械公司按照《融资租赁合同》、《技术协议》及本案有关协议的约定，交付标的物的质量服务卡或保修手册、使用说明书(含地基图、工艺流程图、液压原理图、液压件明细、电气原理图、易损件图、安装用部装图、程序软件、程序编制及软件备份)、合格证、装箱单；2、双星机械公司赔偿未到期的23-37期共15期的租息损失288426元、无租赁物期间空租租金损失3458732元、延迟交货和产品质量瑕疵所致的窝工(安装费用增加)损失235040元、预期经济损失8480000元，四项损失小计12462198元，主张11204466元；3、双星机械公司支付延迟交货违约金1257732元；4、双星机械公司承担律师费损失500000元。原审法院认为：案涉《合同》、《技术协议》、《融资租赁合同》、《回购担保协议》、《三方补充协议》、《合同补充协议》、《权利转让协议》、《改造技术协议》主体适格，内容合法，意思表示真实，应当认定有效。案涉《融资租赁合同》约定因第二条(标的物的交付、价款支付与质量保证)产生的华融公司对双星机械公司的索赔权转让给礼明公司行使，案涉《三方补充协议》亦约定双星股份公司完全履行了担保义务时，双星股份公司与礼明公司的债权债务与华融公司无涉，现双星股份公司已履行回购义务，故礼明公司虽系案涉设备承租人，其可以享有向出卖人行使索赔的买卖合同权利，其作为原告的诉讼主体适格。关于礼明公司要求交付质量服务卡或保修手册、使用说明书、合格证、装箱单的诉讼请求，该院认为双星机械公司提供的设备发货清单仅载明提供了图纸/合格证／说明书1份，也即该资料可能是其中某条生产线的，也有可能是全部生产线的，但由于该设备发货清单之后形成的双方交流备忘录上约定图纸等技术资料于2013年12月30日前提供，可见至少图纸等技术资料在备忘录形成之时尚未完全交付，而双星机械公司未举证其已履行该交付义务，故关于该项诉请，该院对其中交付案涉设备的包括图纸在内的使用说明书的诉讼请求予以支持。由于礼明公司未按约支付租金，华融公司有权依约宣布未到期租金提前到期且要求双星股份公司履行回购义务，故礼明公司主张未到期租金中的租息损失，系礼明公司在履行融资租赁合同中的违法行为所致，其要求双星机械公司赔偿之请求，缺乏法律依据，该院不予支持。融资租赁合同约定的租金，系依据租赁物的价款、租期和月租息率确定的，礼明公司在尚未收到租赁物期间支付的租金，并不属于因双星机械公司逾期供货所造成的损失，故礼明公司要求双星机械公司赔偿无租赁物期间空租租金损失的诉讼请求，该院亦不予支持。案涉《融资租赁合同》约定若礼明公司、双星机械公司存在关于本合同项下租赁物的任何合同或协议，自本合同生效之日起，该等合同或协议解除。故《融资租赁合同》中对案涉设备的交付时间的约定实为对原《合同》约定的交付时间作了变更，故礼明公司以《融资租赁合同》之前的《合同》为依据主张延期交货8天的违约责任，缺乏事实与法律依据，该院对该项诉请不予支持。根据《融资租赁合同》约定，租赁物的交付时间不得晚于本合同签订之日起10天，也即不得晚于2013年8月10日。案涉《合同补充协议》虽系对原先生产线有作改造，但该协议约定交货时间与原合同最后一批同时交货，也即最晚交货时间同为2013年8月10日。根据查明的事实，双星机械公司就案涉设备于2013年9月10日至2014年3月12日期间陆续发货，故双星机械公司存在延迟交货的情形。关于延时交货的违约责任承担问题，融资租赁合同第十条第4款约定“华融公司书面催告双星机械公司自违约之日起30天内履行合同约定的义务，双星机械公司在上述期限内仍未交付标的物，则每延迟一日，应支付标的物价款的日万分之三的违约金”，可见，双星机械公司承担逾期交货的违约金，自华融公司催告履行后30天内仍未履行之日起算，礼明公司未能提供华融公司已就此书面催告双星机械公司的证据，故礼明公司要求双星机械公司支付该214天的延迟交货违约金的诉请，缺乏合同依据，该院不予支持。案涉设备的安装单位北润公司索赔的235040元损失包括增加的工时补偿款84480元及因设备未及时到位导致的停工损失150560元两部分，前者因质量问题导致的工时增加仅系北润公司单方陈述，该款由双星机械公司赔偿的诉请，该院不予支持。因双星机械公司存在延期交货情形，故礼明公司主张的停工损失150560元，具有事实与法律依据，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，不得超过违反合同一方订立合同时预见的因违反合同可能造成的损失。礼明公司主张的三条生产线的预期利润损失，无证据证实，亦为对方合同当事人所不能预见，故该院对该项诉请不予支持。礼明公司主张的律师费损失，与双星机械公司的违约行为相适应，该院酌情确定为50000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百四十条之规定，判决如下：一、青岛双星橡塑机械有限公司于判决生效之日起十日内交付宁夏礼明胶带有限公司案涉生产线使用说明书(含地基图、工艺流程图、液压原理图、液压件明细、电气原理图、易损件图、安装用部装图、程序软件、程序编制及软件备份)、合格证、装箱单；二、青岛双星橡塑机械有限公司于判决生效之日起十日内支付宁夏礼明胶带有限公司延迟交货损失150560元；三、青岛双星橡塑机械有限公司于判决生效之日起十日内支付宁夏礼明胶带有限公司律师代理费损失50000元；四、驳回宁夏礼明胶带有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收158833元，实际应收115248元，财产保全申请费5000元，合计120248元，由宁夏礼明胶带有限公司负担118700元，青岛双星橡塑机械有限公司负担1548元。宁夏礼明胶带有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；青岛双星橡塑机械有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院缴纳应负担的诉讼费。宣判后，礼明公司不服，向本院提出上诉称：礼明公司对一审判决第一项无异议，但一审判决二、三、四项错误，少判决礼明公司的经济损失848万元，律师费45万元。具体事实和理由如下：一、双星机械公司在履行加工承揽《合同》迟延交货，构成违约，应当向礼明公司承担违约责任。根据该合同第2条约定的交货时间：预付款后3个半月开始发货，礼明公司2013年4月8日按合同第4条的约定，超额支付合同总价款30%以上--500万元预付款，双星机械公司应在同年7月23日开始发货，但直到2013年7月31日该合同被《融资租赁合同》取代时，双星机械公司仍未发货，构成违约。根据该合同第6条违约责任的约定：迟延发货的，按照未交货部分总价款的0.3%／日向守约方支付违约金(违约金最高不超过合同总价款的5%)。据此，双星机械公司应当向礼明公司支付违约金14260000×O.3%×8=342240元。一审判决援引《融资租赁合同》第14条第3项的约定，断章取义，据此对礼明公司的该项请求不予支持，明显错误：《融资租赁合同》的签订，虽然取代了原《合同》，并对交货时间作了适当调整，但双星机械公司在签订《融资租赁合同》时迟延交货的事实已经存在，并持续到2013年9月10日，再次对《融资租赁合同》约定的交货时间违约。交货时间的调整或变更，并不能当然免除双星机械公司迟延交货的违约责任，况且，该条款中已经明确约定，《融资租赁合同》之前的合同解除后，“双方因该等合同或协议解除而产生的债权债务关系由双方自行结算。”双方签订《融资租赁合同》时，原《合同》的违约之债就已经存在，礼明公司并没有放弃，该项债务当然属于“双方自行结算”之列，礼明公司据此要求赔偿，有明确的事实和合同依据。二、双星机械公司在履行《融资租赁合同》中迟延交货，构成违约，应当向礼明公司承担违约责任。《融资租赁合同》第二条约定：租赁物在礼明公司、双星机械公司之间直接进行交付；交货时间不得晚于本合同签订之日起10天，即完成全部交货的最后期限是2013年8月10日，而双星机械公司直到2014年3月12日才完成交货，迟延交货214天，构成违约，应承担违约责任。根据该合同第十条违约责任第4项的约定，双星机械公司未按本合同约定交付标的物，则每延迟一日，应支付标的物价款的日万分之三的违约金，据此，双星机械公司应当向礼明公司支付违约金14260000×3／10000×214=915492元。一审判决援引《融资租赁合同》第10条第4款的约定，以礼明公司未能提供华融公司书面催告的证据为由，不支持礼明公司的该项请求，明显不当：第一、双星机械公司迟延交货214天的事实存在，构成违约，华融公司是否催告，礼明公司无法左右，即使华融公司没有催告，属于华融公司的过错，责任不在礼明公司，由此产生的法律后果，不应让礼明公司承担；第二、即使华融公司没有催告，也不能自然推导出双星机械公司就不应当承担违约赔偿责任；第三、根据《融资租赁合同》第2条的约定，礼明公司享有直接向出卖人(双星机械公司)行使索赔的权利，并没有书面催告的前提条件，况且，双星机械公司迟延交货时，礼明公司已经向双星机械公司提出了书面索赔；第四、鉴于华融公司系《融资租赁合同》的出租人，与本案有直接的利害关系，礼明公司申请华融公司作为第三人参加诉讼。礼明公司于2016年5月20日向一审法院专递提交了《请求西湖区人民法院通知第三人参加诉讼申请书》，但一审法院对此没有任何答复。华融公司不是本案的当事人，导致在双星机械公司迟延交货时因其没有催告构成违约而礼明公司又无法向其主张违约责任，对此，一审法院在程序上存在严重错误，礼明公司对此没有过错，华融公司的不催告，不能成为礼明公司向双星机械公司索赔的障碍。三、礼明公司预期经济利益损失，双星机械公司应当给予赔偿。双星机械公司迟延交货，给礼明公司造成214天营业损失，该部分损失是礼明公司的预期经济利益，间接损失，属于法定赔偿项目，该项损失为848万元，扣除双星机械公司在《合同》和《融资租赁合同》中因迟延交货应承担的违约责任，双星机械公司还应当向礼明公司给予赔偿预期经济利益损失7222268元(8480000-342240-915492)。计算方法：按照礼明公司整体搬迁、技改(扩建)项目《可行性研究报告》估算，新上、扩建后的输送带生产线共有7条(见《报告》第8页“项目建设方案和生产规模”)，每年可为企业增加净利润3375万元(《报告》“财务分析”部分)，平均每条生产线的利润为482.14万元／年。该项目业经国家级银川经济技术开发区管委会与原告签订《项目投资协议书》作为投资项目备案，并经银川市环境保护局通过环境评价、银川市安全生产监督管理局进行了《安全预评估报告》项目备案。礼明公司完成上述项目审批备案后，即开始投资建设，购买设备，与双星机械公司签订了先后购买3条输送带的《合同》和相关“技术协议”，且所购生产线规格要比《可行性研究报告》所列设备规格大一些，按规格较低的设备产能计算，3条生产线年利润为：482.14×3=1446.42万元，每天可实现利润1446.42÷365=3.96万元。214天预期经济利益损失为：3.96×214=848万元。根据《合同法》第113条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。依照该规定，双星机械公司不但向礼明公司赔偿直接损失，还应当向礼明公司赔偿间接损失，即预期利益。礼明公司的预期利益，是依据《可行性研究报告》计算得出的，该报告是礼明公司投资建设年产1150万平方米输送带项目前，经过有资质的“河北远大工程咨询有限公司”进行调研、实地考察，多人编制，审核确定，并经银川经济技术开发区管理委员会、银川市安全生产监督管理局、银川市环境保护局等多家行政主管部门批准、备案，予以认可，且礼明公司已经征地，建造了厂房，进行了实际投资，并为此购买被告的设备，项目建设已接近尾声，因此，对项目预期利益的评估，是客观的，完全可以实现。双星机械公司作为加工、生产、销售专用输送带生产线的企业，对自己产品的规格、型号、产能以及相对应的产值、利润，应当了如指掌，双星机械公司在订立合同时，能够预见或者应当预见到因迟延交货和提供不合格产品可能给礼明公司造成的损失情况和后果，因此，礼明公司的间接损失，没有超出双星机械公司的预期，应作为礼明公司经济损失的依据，双星机械公司应当给予赔偿。根据《合同法》第112条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。也就是说，赔偿损失和承担违约责任方式可以并用。根据《合同法》解释(二)第28条规定：当事人依照合同法第114条的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，该规定明确了：违约金和损失赔偿金之和只要不超过实际损失额，依法应予支持。最高人民法院民事审判第二庭2014年出版的《合同案件审判指导》案例中，确立了这一观点。一审判决对礼明公司的该项请求，以没有证据证实，“亦为对方合同当事人所不能预见”为由，不予支持，是完全错误的：礼明公司就该项请求提供了(1)宁夏礼明胶带有限公司整体搬迁、技改(扩建)项目《可行性研究报告》、(2)银川经济技术开发区《企业投资项目备案通知书》、(3)银川市环境保护局《关于宁夏礼明胶带有限公司年产1150万平方米输送带项目环境影响告书》批复、(4)银川市安全生产监督管理局”关于宁夏礼明胶带有限年产1150万平方米输送带项目《安全预评价报告》备案的函”、(5)土地权属证明、(6)土地出让金缴纳凭证。礼明公司投资建设的输送带项目，其投资总额、生产规模、产能产值、利润等，都已经过充分论证，并经过有关行政主管批准，通过了环境评价、安全评价，征地89000.47平方米，缴纳土地出让金10466500元，建成1.1万平方米的输送带生产线车间，礼明公司已经对该项目进行1.2亿巨额投资。该项目的产能、产值和利润的评估是客观的，是能够实现的。因此，上述证据即有多个政府部门的红头文件证明，又有原始票据佐证，已经形成完整的证据链条，完全能够作为礼明公司预期经济利益损失的依据；且双星机械公司作为加工、生产本案专用设备的生产厂家，对自己提供的胶带生产线的产能、产值以及利润等各项指标，在生产该设备时就明知，因此，对该设备停产可能造成的损失心知肚明，是一个常识问题。据此，一审判决对预期利益双星机械公司不能预见为由，予以驳回，理由不能成立。四、本案律师费50万元，按照《融资租赁合同》第十条8项的约定，双星机械公司应当承担。礼明公司已支付，属于礼明公司的直接损失，一审判决少判45万元，应予改判增加。综上，一审判决在认定事实、适用法律和程序上均存在错误，导致判决错误，现上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项，依法改判双星机械公司向礼明公司增加赔偿因其违约给礼明公司造成的各项经济损失共计848万元，律师费45万元。2、一、二审诉讼费由双星机械公司承担。双星机械公司提交答辩意见称：不同意礼明公司的上诉理由。在合同履行过程中，双星机械公司没有延迟交付，双方在订立合同后，在实际履行中，礼明公司屡次要求对合同相关部件进行改造，实际上双方是改变了交付时间，但双星机械公司认为自己没有迟延交付，所以不应承担违约及赔偿责任。对于礼明公司上诉称不同意一审判决不支持其关于损失部分的主张，双星机械公司认为一审判决正确。逾期利息要在合同中明确约定，本案合同中没有约定，而礼明公司称合同有特定目的，要求赔偿，无事实依据。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明事实均与一审认定事实一致。本院认为：案涉《融资租赁合同》约定租赁物的交付时间不得晚于本合同签订之日起10天，即不得晚于2013年8月10日，因此，《融资租赁合同》中约定的租赁物交付时间已对原《合同》约定的交付时间作了变更。另根据《融资租赁合同》中的约定，若礼明公司、双星机械公司存在关于本合同项下租赁物的任何合同或协议，自本合同生效之日起，该等合同或协议解除，故礼明公司以《融资租赁合同》之前的《合同》为依据主张至《融资租赁合同》签订日为止的8天延期交货违约金342240元，无事实与法律依据，原审对此不予支持并无不当。关于双星机械公司在履行《融资租赁合同》中迟延交货的违约责任。《融资租赁合同》约定，“华融公司书面催告双星机械公司自违约之日起30天内履行合同约定的义务，双星机械公司在上述期限内仍未交付标的物，则每延迟一日，应支付标的物价款的日万分之三的违约金”。因此，双星机械公司承担逾期交货的违约金，系自华融公司催告履行后30天内仍未履行之日起算。经查，本案并无证据证明华融公司已书面催告双星机械公司交付标的物，而从礼明公司、双星机械公司之间的合同履行来看，双方于2013年8月4日又签订了《合同补充协议》、《改造技术协议》各一份，此后至双星机械公司于2014年3月12日交货完毕之前，均无证据证明礼明公司曾催告双星机械公司交付标的物，直至2014年9月19日礼明公司才向华融公司发函要求督促双星机械公司交货。据此，对于礼明公司要求双星机械公司支付214天的延迟交货违约金915492元的诉请，原审不予支持亦无不当。至于礼明公司以双星机械公司延迟交付214天为由要求赔偿案涉三条生产线的预期利润损失7222268元，本院认为，所谓预期利润损失7222268元并无充分有效证据证明，此亦为对方合同当事人所不能预见，另本案也确实存在礼明公司要求双星机械公司对案涉生产设备进行技术改造的事实，而礼明公司也未按约催告交货，故本院对该上诉主张不予支持。最后，对于礼明公司主张的律师费损失500000元，原审结合双星机械公司的违约情形，酌情支持50000元符合实际情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，礼明公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74310元，由上诉人宁夏礼明胶带有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁正茂审判员 祖 辉审判员 夏明贵二〇一七年八月二十九日书记员 边佳宁 搜索“”