（2017）京03民终10544号

裁判日期: 2017-08-29

公开日期: 2017-09-21

案件名称

杭州泰一指尚科技有限公司与海外网传媒有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

法院

北京市第三中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

杭州泰一指尚科技有限公司,海外网传媒有限公司

案由

广告合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第三中级人民法院民事判决书(2017)京03民终10544号上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州泰一指尚科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道阡陌路482号A楼16层1601室。法定代表人:江有归，董事长。委托诉讼代理人：付博，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于捷，男，1985年1月31日出生，杭州泰一指尚科技有限公司员工，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：海外网传媒有限公司，住所地北京市朝阳区金台西路2号院人民日报社19号楼5层501室。法定代表人：姚小敏，总经理、总编��。委托诉讼代理人：李冉，北京市岳成律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚凌云，男，1992年3月2日出生，海外网传媒有限公司员工，住北京市朝阳区。上诉人杭州泰一指尚科技有限公司（以下简称泰一指尚公司）因与被上诉人海外网传媒有限公司（以下简称海外网公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人泰一指尚公司的委托诉讼代理人付博、于捷，被上诉人海外网公司的委托诉讼代理人李冉、姚凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰一指尚公司上诉请求：撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初1007号民事判决，依法改判支持泰一指尚公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由海外网公司承担。事实和理由：一、一审判决未认定海外网公司提供的广告展示中存在虚假流量问题属于事实认定不清。1、根据《CNZZ数据统计图》显示用户浏览高峰期时间往往在午夜时刻与通常浏览高峰在上午9-10点左右或下午3-5时不符，深夜大部分用户应处于休息状态，不会浏览网页达到高峰，所以异常。一审将晚10-11时流量与上午9时到10时的流量进行对比式毫无意义的，晚10-11时流量大是异常的，上午9时到10时流量大是正常的，二者不能相互印证，也不能由此推出晚10-11时流量大是正常的。2、《2016年7月9日-2016年8月2日毒霸PV、百度新闻及百度三个渠道数据流量与泰一指尚公司收入情况对比图表》确系泰一指尚公司单方提供，但图表内同进行了客观反应，一审法院不能仅因是泰一指尚公司单方制作就否定图标的真实性。来源于百度的流量数据与搜索引擎内显示为百度来源的数据流量差异过大。百度首页只有搜索条，需要输入关键词才能打开界面，获得准确的数据统计依据，该PV数据统计为26525，这是双方进行费用结算的依据。泰一指尚公司与海外网公司是在PC端进行广告业务合作，在PC端，只有在百度进行注册的用户，在点击百度后，才会出现搜索条下方出现内容推荐链接，而大部分用户都是未注册的百度用户，不会再搜索条下方出现内容推荐链接。注册百度用户后，百度会根据用户的搜索习惯推荐相应的内容，而推荐的内容是所有网站的集合内容，很难发现海外网的内容。海外网从未提交过其与百度合作的关于内容推荐的相关证据，只有海外网与百度建立合作关系，海外网的新闻内容才会被推荐到百度搜索界面进行展示，百度注册用户此时打开百度搜索条后才能展现出百度推荐内容。如果海外网没有与百度建立合作关系，那��海外网的新闻内容也可能会被百度收录，但不会被百度推荐到搜索界面进行展示。若海外网公司与百度存在合作关系，则海外网应提供相应的新闻点击率、用户数及PV数据。一审当场展示登陆百度账号后，虽然可以在搜索栏下方出现链接，但未涉及到双方合作的广告内容。二、海外网公司应当返还泰一指尚公司50万保证金。海外网公司未履行杜绝虚假流量的合同义务，问题亦未得到有效解决，导致泰一指尚公司的合同目的不能实现，根据协议第七条第一款约定，泰一指尚公司提出解除合同的请求时合理正当的。海外网公司辩称：海外网公司同意一审判决，不同意泰一指尚公司的上诉请求。泰一指尚公司向一审法院起诉请求：1、请求法院确认泰一指尚公司、海外网公司双方于2016年5月21日签订的《海外广告合作协议》已于2016年9月8日解除；2、请求��院确认泰一指尚公司与海外网公司合作期内产生的费用共计285069.3元，并按照285069.3元与海外网公司进行结算；3、请求法院判令海外网公司返还泰一指尚公司合同保证金50万元。海外网公司向一审法院反诉请求：1、请求判令泰一指尚公司向海外网公司支付2016年6月23日至2016年9月7日期间产生的广告合作费用416966.92元，以及违约金33484.77元；2、判令泰一指尚公司承担本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月21日，泰一指尚公司作为甲方与乙方海外网公司签订《海外网广告合作协议》，约定泰一指尚公司在海外网网站（网址：www.haiwainet.cn）广告页面投放广告，协议约定的合作期限自2016年5月21日起至2017年5月31日止。甲方的权利义务约定：1、在本协议期内，甲方为乙方开拓广告市场，承诺按本协议的约定向乙方提供广告合作服务。在协议��内，甲方同意应乙方的要求，满足乙方及乙方指定的主体提出的任意推广、流量引导等需求，但甲方应付乙方的广告费用则相应案本合同约定进行相应调整;……7、甲方享有媒体资源中的标准媒体资源（见补充协议）的独家排他广告代理售卖权；8、甲方有权自主开拓广告主，以确保广告售卖收入的最大化。对于在海外网平台所需使用广告资源的规划、设计及开发工作，具有建议权。双方应就广告资源的产能，并综合平台用户体验，协商开发或调整广告资源。乙方的权利义务约定：1、在合作协议期内，乙方承诺拥有媒体资源运营的相关资质证明，确保平台的合法性;……4、双方合作中涉及媒体资源与甲方广告平台（代码）进行对接或开发广告位的，乙方应为甲方的对接、开发工作及相关测试提供一切便利，包括但不限于合理的代码修改、不时的必要的共同测试等；5、除必要的日常维护外，乙方应于本协议所约定的展现期内，保证其媒体资源能够对任何来源的访问提供持续、稳定的展现，并确保甲方广告内容投放的及时性、有效性（不可抗力除外）。6、乙方承诺杜绝虚假流量等行为，否则甲方将扣除虚假流量导致的费用，同时甲乙双方应对虚假流量进行检查及解决问题，如给甲方及甲方客户造成损失的，乙方应承担全部责任并承担全部损失……。数据核对及收入结算约定，1、双方确认媒体资源广告效果的基础衡量标准、结算价格等约定如下：在本协议约定的合作期限内，每一千个PV按人民币6.5元结算（PV：内容及图片展示曝光）。PV数据以第三方数据平台百度统计提供并作为双方结算依据；2、在本协议约定的代理期限内，甲方在广告投放次月20日之前支付上一自然月所产生的广告费用，至约定的指定银行账号；3、本协议有效��内，甲方于每个自然月度结束后10个工作日向乙方就上个月度的广告投放提供上个月度的全部广告发布款项，并作为确认广告净收入的凭证及依据……。合同终止约定：1、除非本协议另有规定，一方严重违反本协议规定的任何条件且在另一方向其提出书面通知后5日内没有改正的，另一方有权终止本协议，本协议自有权终止方发出终止通知之日起解除；2、一方因进入破产申请或清算程序，另一方有权终止本协议，本协议自该有权终止方发出通知之日起解除；3、无论何种原因导致本协议提前终止，双方均应在本协议终止后30日内完成款项结算事宜。违约责任约定：1、当违约方实质性违反其在本协议项下的义务时，非违约方应免于履行其在本协议项下的义务；2、若因违约方违反本协议而使非违约方发生任何费用或开支或额外责任，违约方应就该等费用、开支、责任或��失等给予非违约方补偿；3、甲方如未遵守本协议第三条约定的广告内容保证和审核义务，致使乙方网站受到政府监管部分处罚（包括但不限于责令整改、行政处罚、网站暂时关闭、停业整顿、吊销营业执照等）的不良后果的，甲方应按乙方所受直接损失进行赔偿。甲方自合同签订之日起，十天内向乙方交付壹佰万圆保证金，保证金于合同结束后十天内乙方向甲方无息返还（但需扣除甲方因违约而应向乙方支付的违约金、赔偿款等），若在合同执行期间，甲方未经乙方同意且擅自单方面终止合同，乙方将罚没全部保证金；4、甲方逾期向乙方结算款项的，每逾期一日，甲方应按应付款项万分之五向乙方支付违约金，逾期30日的，乙方有权将甲方广告全部或部分下线，且乙方有权解除本协议；5、未经乙方书面许可，甲方不得将本协议项下的权利义务转让给第三方，否则，甲方应向乙方支付违约金伍拾万元，并赔偿因此给乙方造成的全部损失。同时，乙方还有权解除本协议；6、甲乙双方任何一方违反协议约定的其他义务的，经守约方催告后5日内仍拒不改正的，守约方有权解除本协议，违约方应向守约方支付一定金额的违约金且承担守约方因此遭受的全部损失。合同签订后，双方对合同中约定的保证金、测试期以及正式计费起算日期进行了调整，保证金金额调整为50万元，并确认从2016年6月13日0点起至2016年6月22日24点止为海外网与泰一指尚广告测试期，6月23日0时起正式计费。2016年6月13日，泰一指尚公司向海外网公司支付了保证金50万元。2016年7月8日，泰一指尚公司与海外网公司通过电子邮件确认，因泰一指尚公司反映cnzz数据与百度联盟数据差异较大，故海外网从2016年7月9日0时开始，暂时在海外网图片及文字页面全线下线泰一指尚广告代码，替换为海外网广告代码，以测试双方数据差，测试时间为一周，在此期间停止对泰一指尚公司的计费。该测试实际按照邮件所述的时间进行了一周，此后双方继续履行合同。因泰一指尚公司认为虚假流量问题未得到解决，双方在沟通未能达成一致后，2016年9月6日，海外网通过电子邮件方式向泰一指尚公司对于合作期间的问题作出声明，认为海外网流量真实，并认为泰一指尚公司欲单方擅自解除合同，保证金不予退还。2016年9月9日，泰一指尚公司通过电子邮件方式向海外网公司发送了代理协议终止合作―解约说明，内容为：“现因甲乙双方对目前广告流量及业务无法达成一致，致使原合同无法履行，现甲乙双方协商一致，达成如下：1、自2016年9月8日原合同予以解除，自解除之日起，原合同约定的双方权利义务终止；2、如涉及费用支付或退还的，双方需要在原合同自解除之日起的15个工作日内清算完毕。”海外网公司认可收到上述邮件，并于2016年9月13日回复邮件，认为该邮件系泰一指尚公司想单方解除协议，海外网并不同意，且表明对泰一指尚公司单方解除合同的形式不认可，并要求对双方合作期间的费用先行结算。诉讼中，泰一指尚公司与海外网公司均认可双方对费用结算的依据是以独立第三方cnzz的后台统计数据为准，在合作期间双方均可查看cnzz的数据，cnzz统计的流量数据来源包括三个渠道：金山毒霸、百度新闻以及百度（www.baidu.com）。诉讼中，关于来源于百度的流量是否存在虚假流量的问题，泰一指尚公司提供了来路域名为百度（www.baidu.com）的cnzz数据统计图，包含日期为：2016年7月3日、7月12日、7月16日、7月20日、7月21日、7月22日、7月23日、7月24日、7月28日、8月2日、8月6日、8月7日、8月27日、9月4日，认为从统计图中来看，7月21日、7月22日、7月24日、7月28日的页面浏览量都是在上午9时左右达到峰值，符合用户的新闻页面浏览习惯，而对比之下2016年7月3日，7月12日、7月16日、7月20日、7月23日、8月2日、8月6日、8月7日、8月27日、9月4日的浏览量高峰值出现在晚间甚至是午夜0时左右，均与用户的新闻页面浏览习惯严重不符。泰一指尚公司认可双方合作期间中，其认为浏览习惯存在异常的已经全部列举，即上述10天的情况，其余日期尚未发现浏览习惯异常情况。对此，海外网对统计数据的真实性表示认可，但是认为cnzz是独立的第三方，对于其统计的数据海外网无法改变，因此该数据统计不涉及虚假流量问题，且海外网认为泰一指尚所说数据异常的7月3日、7月16日、7月23日、8月6日、8月7日、8月27日、9月4日均是周六或者周日，��周末的时候用户的浏览习惯会与工作日不同。此外，海外网认为以7月3日的统计图为例，从图中看出最高峰是在21:00-21:59，而图表下面的数据显示的最高峰是在1:00-1:50，上面的图与下面的数据并不是严格对应，即使在当天出现了峰值，与其它时段的访问量差异不大，不严格对应也相差不多。还认为其网站是新闻网站和视频网站，新闻具有突发性，用户的浏览习惯不一样，什么时候放出新闻什么时候浏览量大。8月6日是奥运会开幕，海外网的网站上有一篇热稿被其他网站抓取，该稿件是海外网在8月6日晚21点发布，因此在8月6日晚21点之后以及8月7日凌晨出现浏览高峰是正常的。对此，海外网提供了海外网于2016年8月6日晚21时零1分发布的《华人全怒了！开幕式转播刚给中国队两秒就用广告覆盖，国旗也弄错！》的新闻网页，并提供了当日cnzz的受访分析―受访页面，显示当日该新闻的浏览次数达到一百多万，泰一指尚公司对该新闻及受访分析的关联性不认可，认为与本案中流量数据统计没有关系，并认为如果用户在周末有深夜浏览新闻的习惯，海外网公司应当记录浏览的当期文章，并认为如果是周末，对海外网如何将文章在网页推送存在疑问。诉讼中，关于来源于百度的流量是否存在虚假流量的问题，泰一指尚公司提供了流量数据表格，证明双方的数据统计的三个来源渠道中，金山毒霸、百度新闻以及百度，浏览时间停留越长PV流量越多，但是表格中显示金山毒霸以及百度新闻两个渠道的停留时间平均在4分钟左右，但百度这一渠道的停留时间均为1分多钟，认为如果停留时间短系广告内容缺乏吸引力，那么不可能所有百度渠道的浏览主体都存在相同的浏览习惯，故认为明显存在虚假流量的情况。海外网对该流量数据表格真��性不予认可，并认为泰一指尚公司仅根据停留时间不同就推测存在虚假流量，缺乏依据。另外，海外网公司认为百度渠道的数据与金山毒霸PV以及百度新闻的数据存在差异，因为金山毒霸PV和百度新闻的检索是比较稳定的，但是百度渠道进行的检索不是定时定点去点击的，都是网站根据个人的兴趣爱好去推荐，被百度搜索引擎自然抓取。而且海外网认为即使百度新闻与百度都是百度的产品，但一个是专门的新闻频道，一个是搜索引擎，使用二者的用户习惯以及停留时长会不一样。诉讼中，关于来源于百度的流量是否存在虚假流量的问题，泰一指尚公司提供了2016年7月9日至2016年8月2日金山毒霸PV、百度新闻及百度三个渠道数据流量与泰一指尚公司收入情况对比图表，认为百度渠道流量与海外网的收入情况形成较大差异，并指出图表中2016年7月17日泰一指尚公��在没有任何收益的情况下，百度渠道数据流量达到峰值，而在2016年7月27日，泰一指尚公司的收入达到峰值的情况下，百度渠道的流量没有出现峰值。海外网公司对该图表的真实性不认可，认为海外网只是帮助泰一指尚公司展示广告，与其收入没有关联，并且认为按照泰一指尚的说法，在百度新闻流量第一高和第二高的7月12日以及7月16日，泰一指尚公司并无收入，而在金山毒霸PV流量第一高和第二高的7月22日和7月24日，泰一指尚公司的收入也没有达到峰值，在金山毒霸PV流量第三高峰的7月30日，泰一指尚公司的收入为一个低谷。诉讼中，关于来源于百度的流量是否存在虚假流量的问题，泰一指尚公司提供了cnzz后台中流量来源为百度（www.baidu.com）的流量数据，该PV数据统计为11923087，又提供了cnzz后台中搜索引擎内的流量来源于百度（www.baidu.com）的流量数据，该PV数据统计为26525。泰一指尚公司认为，百度首页只是搜索条，需要输入关键词才能进行搜索并打开链接页面，故来源于百度产生的数据流量应当以关键词搜索的方式产生的流量为依据，即以搜索引擎中显示为来源于百度的流量为计算依据，而现在cnzz统计数据中，来源于百度的流量与来源于通过百度关键词搜索产生的流量差异巨大，存在虚假流量。对此，泰一指尚公司提供证人郭某出庭作证，郭某称对于上述两者数据的差距过大，只认可2万多的数据流量，认为通过搜索框进行关键词搜索是正常的展示，在百度没有其他展示途径的情况下出现1000多万的数据是不正常的，存在虚假情况，并且称对于百度的展示，除了输入关键词搜索然后点击进入链接之外，想不到其他百度网页的展示或链接方式，并称所有搜索类、导航类用户的行为和用户质量都是一样，不会有巨大波动，而百度的数据显示用户的访问时间是不对的，晚间出现用户浏览高峰与正常不符，故存在虚假流量。海外网公司对来源为百度（www.baidu.com）的流量数据11923087真实性认可，其余证据及证人证言的真实性和证明目的均不予认可，认为用户想要获得某个信息，并不是仅仅通过进入百度再输入关键词再点击进行搜索，通过关键词搜索只是进行展示的一条途径，事实上只要用户通过百度（www.baidu.com）进行任何浏览网页的行为都会被计算在内，海外网的计算中包含了进入百度（www.baidu.com）后所有展示，特别是百度的搜索框下方的链接。并称如果用户是通过百度的账户登录，就可以在搜索框下方出现链接而不是仅有一个搜索框的情况，并且称如果用户使用百度公司其它产品的账号登录，比如爱奇艺、糯米网，在搜索框下方也可以展示链接，而且使用账号登录过一次后，下��不用再使用账号密码登录，只要打开百度以及百度公司旗下的产品网页，便会默认登录状态，并且出现相应的新闻链接。并提供了百度首页、百度检索页，证明百度渠道可以检索到海外网的相关信息以及海外网内的页面信息。对于海外网公司的说法，经当场勘验，通过尝试使用两个不同的百度用户账号登录（www.baidu.com），在搜索框的下方会出现新闻链接，再次登录无需输入账号密码。但泰一指尚公司认为大部分百度用户系未注册用户，进入百度页面后无法看到搜索框下的链接，并且认为即使注册用户登录，搜索框下的链接在海外网与百度未建立合作关系的情况下，海外网的新闻内容也不会被推荐到搜索界面进行展示。诉讼中，泰一指尚公司还提供了2016年8月3日至8月7日的广告界面的顶通、中通、对联三个位置的展示量与浏览次数的数据对比，认为误差值��30%左右，即海外网的网页被打开但是泰一指尚的广告未被打开，且认为8月6日文章的pv流量有172万浏览次数，但其中的140万的pv流量没有来源，无法被佐证，是百度带来的异常流量。泰一指尚公司还提供了页面各个部位广告展位的展现次数与点击率之间的对比，认为广告的展现次数较低，点击次数不高。对于上述证据，海外网认为并非双方认可的平台出具的数据，故对真实性不认可。且海外网认为网页浏览次数与广告展示是不匹配的，根据不同浏览器（有不同的广告屏蔽插件），网络环境，路由器问题等多重因素，都会导致网页打开时广告无法展示，这是客观影响造成的不是海外网公司能够控制，点击率、展示率均非海外网能控制。对于泰一指尚公司所说的8月6日的数据流量，海外网称并没有办法控制访客通过什么途径浏览海外网，所以140万的无流量来源海外网��不认可。认为海外网控制的只是泰一指尚的广告在海外网网站上，只要海外网的网页被打开就会产生流量，就要承担相应的费用，并不是泰一指尚公司的广告被点击被展示，才承担相应费用。诉讼中，关于泰一指尚公司的广告在海外网展示期间的费用计算，泰一指尚公司认为2016年7月1日双方口头协商广告调试一周，故2016年7月1日至7日不产生广告费用，此后2016年7月8日又进行了一周调试，且因为调试结束后的两天即2016年7月16日、17日为周末，广告亦未上线，故也不产生广告费用，计费期间仅应当包括2016年6月23日至30日，2016年7月18日至9月7日。上述期间的流量为55753465，费用为362397元，且认为在该期间内百度PV总计11923087存在虚假流量，仅认可百度关键词搜索的PV流量26525，其中虚假流量的数量为二者相减，得出11896562，按照1000个PV6.5元进行计算，虚假流量产生的费用为77327.7元，从362397元中扣除该笔费用后应当支付的费用为285069.3元。海外网公司认为双方合作的期间应当是2016年6月23日至7月8日，2016年7月16日至9月7日，并提供了加盖了友盟同欣（北京）科技有限公司（以下简称友盟同欣公司）的公章的流量数据分析汇总说明函，称友盟同欣公司收购了cnzz,上述数据即为cnzz的统计数据。故根据上述数据统计，在双方合作期间，全部展示的PV为64148757，按照1000个PV6.5元进行计算出的费用为416966.92元。海外网公司对2016年6月23日至7月8日以及2016年7月16日至9月7日的全部数据流量汇总说明函真实性认可，但认为这些数据包含了来源于百度的虚假流量。诉讼中，关于合同解除一项，双方均同意解除合同，但泰一指尚公司认为合同解除时间应为2016年9月8日，系泰一指尚公司认为海外网公司存在违约行为，故向其发送解除邮件。��海外网公司认为合同解除时间应当为本案首次开庭时间即2017年2月9日，认为泰一指尚公司并没有向海外网提供书面的通知单方终止合同。诉讼中，海外网认为由于泰一指尚公司未能按照合同约定在广告投放次月20日之前支付上一自然月所产生的广告费用，故应当支付违约金，应当以每月应支付金额为基数，从应支付之日次日起算至本案首次开庭之日即2017年2月9日止，按照日万分之五的标准计算。泰一指尚公司认为系海外网公司未能杜绝虚假流量存在违约，故其不存在违约情形，不应当支付违约金。一审法院认为：《海外网合作协议》系泰一指尚公司与海外网公司的真实意思表示，内容不违法国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定完全履行合同义务。本案主要的争议焦点是海外网公司为泰一指尚公司提供的广告展示中，来源于百度（www.baidu.com）的流量是否存在虚假流量的问题。泰一指尚公司认为存在虚假流量的理由主要有四点，一是百度来源的用户浏览高峰与通常的浏览习惯不符合。二是金山毒霸、百度新闻用户停留的时长与百度停留的时长有明显差异。三是百度的流量高峰与泰一指尚公司收入的曲线无法对应。四是来源于百度的流量数据与搜索引擎内显示为百度来源的数据流量差异过大。从双方合作期间来看，跨度四个月，涉及70天，泰一指尚公司认为百度的浏览高峰与用户浏览习惯不符合的共计有10天，但从这10天的统计图来看，确实存在海外网所称即使浏览高峰期出现于晚间但也与白天的浏览高峰期相比访问数量相差不远的情况，只是从统计图的曲线中表现较为明显，如2016年7月23日，该日的最高浏览峰值出现在晚10时到11时，与该日第二浏览高峰上午9时到10��的流量差异不大，而上午9时到10时出现浏览高峰是被泰一指尚公司认为符合正常的浏览情况的。另外，对于泰一指尚公司认为十分异常的2016年8月6日及8月7日，海外网公司提供了奥运会开幕式的稿件，该稿件发稿时间为晚9点，与这两日的浏览峰值出现的时间较为吻合。此外，从泰一指尚公司所称的出现异常浏览量的时间来看，上述10天较为均匀地分布于三个月当中，其中有7天处于周末，泰一指尚认为异常的是不符合新闻用户浏览习惯，但浏览习惯并非一成不变，海外网公司解释认为周末的时候用户的浏览习惯会与工作日不同，一审法院认为符合常理，故对于泰一指尚公司认为上述10天存在浏览高峰异常说明存在虚假流量的主张，一审法院不予认可。对于用户通过三个不同渠道的浏览时长不一致的问题，泰一指尚公司提供的统计图海外网公司不予认可，由于该图表系泰一指尚公司单方制作，一审法院亦对其真实性不予认可，亦未有第三方独立证明，即使该图表中的数据为真实，从三个渠道的特性分析，海外网公司称作为新闻频道和搜索引擎，用户的停留时间会存在差异，一审法院予以认可，且从图表中来看百度用户的停留时间稳定一致，故对泰一指尚公司的说法不予认可。对于来源于百度渠道的流量与百度联盟收入曲线不一致，海外网公司不认可该图标的真实性，由于该图标系泰一指尚公司单方制作，亦未有第三方独立证明，一审法院亦对其真实性不予采信，而且由于百度联盟的收入应系三个不同渠道的收入之和，在三个不同渠道的流量在百度联盟收入中对应的比例和计算方式不明的情况下，仅有百度渠道的流量峰值与百度联盟的收入峰值不一致，无法得出百度来源的流量存在虚假流量的结论。对于百度来源的流量和作为搜��引擎的百度流量差异巨大的情况，经当场演示，百度首页在会员登录的情况下，不仅可以作为搜索引擎使用，而且也可以在搜索栏下方出现链接，泰一指尚公司及其提供的证人称除了百度搜索不清楚有其他展示和链接的说法一审法院不予采信。故一审法院认为，泰一指尚公司所提供的证据无法证明cnzz统计的百度流量PV存在虚假流量的情况。关于合同解除一项，由于海外网公司不存在违约行为，泰一指尚公司并不享有法定或者合同约定的解除权，其单方终止合同并未按照合同约定的期限支付费用存在违约，海外网公司有权解除合同，一审法院确认2017年2月9日海外网公司作出解除合同的意思表示时间为合同解除时间。关于结算费用一项，海外网公司对来源于cnzz的2016年6月23日至7月8日以及2016年7月16日至9月7日的数据流量真实性认可，但认为这些数据包含了来源于百度的虚假流量，由于一审法院认定并不存在虚假流量的问题，因此双方应当依据cnzz统计的期间及流量进行结算，在双方合作期间，全部展示的PV为64148757，按照1000个PV6.5元进行计算出的费用为416966.92元。关于违约金一项，按照合同约定，在广告投放次月20日之前支付上一自然月所产生的广告费用，甲方逾期向乙方结算款项的，每逾期一日，甲方应按应付款项万分之五向乙方支付违约金，海外网要求自逾期付款之日计算至2017年2月9日，一审法院对此不持异议。其中6月份应支付费用93717.39元，违约金为9559.17元，7月份应支付费用130411.11元，违约金为11280.56元，8月份应支付费用为123072.85元，违约金为8738.17元，9月份应支付费用为69765.57元，违约金为3906.87元，共计33484.77元。关于退还保证金50万元一项，按照合同约定，若在合同执行期间，甲方未经乙方同意且擅自单方面终止合同，乙方将罚没全部保证金，故对泰一指尚公司请求退还保证金50万元的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、杭州泰一指尚科技有限公司与海外网传媒有限公司于二〇一六年五月二十一日签订的《海外网合作协议》于二〇一七年二月九日解除；二、杭州泰一指尚科技有限公司于判决生效之日起十日内向海外网传媒有限公司支付广告合作费用四十一万六千九百六十六元九角二分及违约金三万三千四百八十四元七角七分；三、驳回杭州泰一指尚科技有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、泰一指尚公司二审期间递交《CNZZ数据统计后台数据统计图》作为其证据一、证据二。海外网公司对上述证据的真实性并不认可。上述证据系泰一指尚公司自行统计并自网络打印，本院对上述两份证据的真实性均不予确认，对上述证据不予采纳。2、泰一指尚公司递交《2016年8月6日里约奥运会期间海外网新闻数据统计图》作为其证据三。海外网公司认为该证据缺乏真实性，不具关联性。该证据系泰一指尚公司自行统计并通过网络打印，其真实性本院不予确认。同时，该证据系针对个别时间个别链接所做统计，对本案整体缺乏证明力，本院对此证据的证明目的亦不予认可。3、泰一指尚公司递交的证据四至证据九均为该公司自行制作的数据统计图，海外网公司对上述证据的真实性均不予认可。鉴于上述证据均系泰一指尚公司自行制作，本院对上述证据的真实性均不予确认。4、本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：泰一指尚公司与海外网公司签订之《海外网合作协议》系双方真实意思表示，且不违法国家法律及行政法规的强制性规定，系有效合同。双方均应按照合同约定履行各自义务。本案上诉期间双方主要争议焦点为，本案中是否存在虚假流量问题。双方已经在合同中明确以第三方数据平台提供的数据统计作为双方结算依据。根据双方协议，第三方平台已经提供相关数据。双方在庭审中亦认可第三方平台数据的真实性。在此情况下，海外网公司要求按照第三方平台数据进行双方结算并无不当。泰一指尚公司认为存在虚假流量，应对此承担举证责任。现提供统计数据之平台并未能就是否存在虚假流量问题提供相应证明。泰一指尚公司虽对流量进行了统计，并认为其中停留时长较短的流量为虚假流量，但其单方统计并未得到合同相对方即海外网公司的认可，亦未提供相关国家标准、行业标准对此予以佐证。双方合同中对于虚假流量的认定标准亦无明确约定。在此情况下，泰一指尚公司未能对其主张提供充分证据予以证明。本院对泰一指尚公司关于一审法院对虚假流量问题认识不清之上诉意见不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由杭州泰一指尚科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。��判长谷绍勇审判员　潘蓉审判员　沈放二〇一七年八月二十九日法官助理　魏举书记员　李峥关注微信公众号“”