（2017）赣07刑终454号
裁判日期: 2017-08-29
公开日期: 2017-09-12
案件名称
杜继华开设赌场二审刑事裁定书
法院
江西省赣州市中级人民法院
所属地区
江西省赣州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
杜继华
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣07刑终454号原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜继华，男，1972年6月19日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地赣州市章贡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月5日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审，2017年6月29日经赣州经济技术开发区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人陈志光、梅影，江西创兴律师事务所律师。江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人杜继华犯开设赌场罪一案，于2017年7月3日作出（2017）赣0791刑初45号刑事判决。原审被告人杜继华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月初，被告人杜继华在赣州经济技术开发区金岭路中国电信临街店面5号店面阁楼（二楼）放置铁拳型赌博游戏机8台、奔驰宝马型赌博游戏机8台供人赌博，并聘用曾某、黄某负责上分和收银。上述赌博游戏机均以现金上分，并以押门子等形式赌博，押中或打赢按规定的比例赔分，没押中或打输则扣分，结束后按原上分比率以现金退分。2017年2月4日，公安机关查获该店面，杜继华、曾某、黄某被抓获归案。2017年2月5日，公安机关扣押赌博游戏机16台、苹果手机2部、银行卡若干。至案发，该赌博机店盈利共计人民币150000元左右。2017年2月7日，公安机关冻结曾某用于收取赌博机收支款项的银行卡（账号：62×××73）一张，冻结涉案赃款53718.59元。2017年6月12日，被告人退缴违法所得96281.41元。原审判决认定上述事实的证据有：物证赌博机16台、银行卡1张、手机2部，书证受案登记表、归案情况说明、常住人口信息、行政处罚决定书、房屋租赁合同、证明、银行交易明细清单、手机通话记录、情况说明、扣押清单、冻结财产通知书等，证人曾某、黄某、杜某等人的证言，被告人杜继华的供述，辨认笔录，电子证物检查工作记录、提取笔录、交易记录、微信聊天记录等。原审法院认为，被告人杜继华开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，予以支持。被告人归案后能自愿认罪并如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人在案发后退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人杜继华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。二、扣押的赌博机16台，予以没收，由扣押机关予以销毁。三、公安机关冻结曾某银行卡内（账号：62×××73）的违法所得53718.59元及被告人杜继华退缴的违法所得96281.41元，予以没收，上缴国库。上诉人杜继华上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人杜继华属于开设赌场情节严重的情形，系证据不足；原审判决量刑过重，请二审法院对上诉人杜继华从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。关于上诉人杜继华上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人杜继华属于开设赌场情节严重的情形，系证据不足的问题。经查，上诉人杜继华在公安机关供述，他雇请曾某在赌博机店里负责上分、下分、收钱、退钱，曾某每天晚上会和他对账，开设赌场以来他共盈利13万元。证人曾某的证言证实，是杜继华叫他到赌博机店里做事的，他在店里负责上下分和收钱，店里面每天的利润是一万多元，有时是手机微信转账，有时是收现金，他手机上转账的人都是参赌的人。他第一天上班通过微信转账的利润是16300元，第二天是17542.46元，第三天是现金交易，第四天利润是21938.26元，上面这三天通过微信转账收取的盈利是55000元左右。被公安民警扣押的那张农行卡是作为店里存取款用的，里面没有他个人的钱，现在卡里的钱都是店里的。从开业以来店里共盈利15万元左右。证人黄某的证言证实，他在杜继华所开的赌博机店里上班，他主要负责和曾某对账，赌博机店里每天的盈利是一万多元，从开业以来盈利共15万元左右。综上，上诉人杜继华的供述与证人曾某、黄某的证言能够相互印证，证实曾某、黄某系杜继华赌博机店内的工作人员。证人曾某、黄某的证言能够相互印证，证实赌博机店会通过微信收取赌资，店里每天的盈利是一万多元，从开业以来共盈利15万元左右。证人曾某、黄某均依法辨认出了上诉人杜继华。公安机关在讯问上诉人杜继华及证人曾某、黄某时均作了同步录音录像，经审查，未发现存在刑讯逼供等非法取证手段，故上诉人杜继华在公安机关的供述及证人曾某、黄某所作证言具有证据资格。经审查核对证人曾某的微信交易记录，曾某的微信账号仅面对面收款就有38万余元，支出8.8万余元，曾某专门用于赌博机店里收转赌资的银行卡仍剩余5.3万余元，仅该部分的非法所得数额就已经达到开设赌场情节严重的标准。故上诉人杜继华及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立。本院认为，上诉人杜继华利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人杜继华在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人杜继华自愿认罪，退缴全部违法所得，可酌情对其从轻处罚。关于上诉人杜继华上诉及其辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人杜继华的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节已作出从轻处罚，量刑适当。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杜继华及其辩护人要求再予从轻处罚的上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 肖昌明审 判 员 李 平审 判 员 黄 璐二〇一七年八月二十九日代理书记员 曾 伟 微信公众号“”