（2017）辽02民终5566号

裁判日期: 2017-08-29

公开日期: 2017-09-26

案件名称

大连鑫奥建筑保温材料有限公司与鞍山市房产建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

辽宁省大连市中级人民法院

所属地区

辽宁省大连市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2017）辽02民终5566号上诉人（原审原告)：大连鑫奥建筑保温材料有限公司，住所地大连保税区二十里堡街道刘半沟村。法定代表人：王兴龙，该公司经理。委托诉讼代理人：肖建瓴，辽宁光莹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市房产建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁西区东南新城2栋-3-3K。法定代表人：孙继仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙晓蓓，女，该公司财务会计。委托诉讼代理人：陈强，辽宁卫尊律师事务所律师。原审第三人：李刚，男，1962年12月28日出生，汉族，瓦房店市发展和改革局职员，现住瓦房店市。上诉��大连鑫奥建筑保温材料有限公司（以下简称”鑫奥建筑公司”）因与被上诉人鞍山市房产建筑工程有限公司（以下简称”鞍山建筑公司”）、原审第三人李刚建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院(2015)瓦民初字第7336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫奥建筑公司的委托代理人肖建瓴，被上诉人鞍山建筑公司的委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼，原审第三人李刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。鑫奥建筑公司上诉请求：请求变更原审判决第一项为在原判决数额的基础上增加1347650元。事实和理由：一、一审法院认定128万元工程款已付显属不当。首先，本案庭审中鞍山建筑公司称将案涉��程款中一部分交付给孙殿林，但是其并未详细举证证明孙殿林收到款项，其提交的一份付款明细上只有李刚的签字是手写，其他均是其自己打印的账目，事实上李刚本人也说过，是鞍山建筑公司告诉他孙殿林收了案涉工程款128万元，至于到底这128万元是否案涉工程款，孙殿林是否收到均是来自鞍山建筑公司的说法，鞍山建筑公司也未提交原始财务账目来加以证明。其次，即使鞍山建筑公司真的向孙殿林支付了128万元，那么其向孙殿林支付视为向我方支付工程款的依据不足。孙殿林在本案中所有证据材料只出现了2次，一是鞍山建筑公司提交法庭的组织机构表，一是付款明细。组织机构表是有鞍山建筑公司组织工程建设施工的人员表格，在此表格上孙殿林是鞍山建筑公司的保温工程负责人，该表格中相关人员显然是鞍山建筑公司作为乙方的施工人员组织机构表，也就��说孙殿林是鞍山建筑公司在承揽工程中的工作人员。鞍山建筑公司将工程款交给孙殿林，不能够等同于付款给上诉人。李刚之所以在上面签字，是因为不签字余款不付，并且李刚对该付款名字的签字只是被事后告知所做的签字确认。事实是，上诉人在几次案件庭审中均对孙殿林在案涉工程中的身份进行了说明，上诉人是通过其承包的案涉保温工程(孙殿林与鞍山建筑公司之间究竟什么关系上诉人无法准确定性，但是其的确能够决定外墙保温工程的外包，上诉人承包即是证明)，李刚作为上诉人工程联系人和签约负责人与其接洽，鞍山建筑公司将案涉工程款即使真实交付给他，那么他并未向上诉人支付，这也是鞍山建筑公司内部管理出错，不应将其内部管理的错误强加给上诉人。二、本案在原一审过程中，被上诉人提交了转账付款凭证，在该凭证中已明确记载128万元中113万元的用途是用来向孙殿林支付工程款，另15万元未提供收条无法说明用途，此部分事实详见(20l5)瓦民初字第655号民事判决书，本次一审庭审被上诉人隐藏了这部分证据，上诉人认为在本案的历次庭审过程中，被上诉人未能提供全部上诉人与被上诉人之间的工程结算报告，以及详细的财务凭证，被上诉人显然隐藏了其应当持有的对其不利的证据。三、本案中李刚所有的签字除了被上诉人制作的外墙保温付款明细之外，均有上诉人的公章或者刘明平的签字，这个单独签字的产生的原因就是上诉人所述因上诉人要求付款被上诉人以李刚签名作为付款前提，为了取得工程款，李刚才在付款明细上签字，之后上诉人确实取得了31万余元工程款。四、合同虽约定施工时每步倒撬由上诉人自己负责，但只是倒撬由上诉人自己负责安排施工活动，而非由上诉人承担倒撬费用，结合��同第三部分第4项的约定，倒撬费用应当由被上诉人承担或者双方合理分担，一审法院就此驳回了上诉人的倒撬费用请求，显然不合理。五、炮楼人工费12750元请求应予支持。鞍山建筑公司辩称，原审判决认定事实清楚，但鑫奥建筑公司并不是案涉合同的实际履行人，原审判决付款给鑫奥建筑公司不当，由于被上诉人毕竟在案涉工程上欠付工程款的数额一审认定还是准确的，因此，鞍山建筑公司没有上诉，不同意上诉人的上诉请求。原审第三人李刚未到庭，也未提交书面答辩意见。鑫奥建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程欠款2075020.12元（因被告后期支付3万元，该请求不同于原一审），并承担自被告应付工程价款之日即工程验收合格的次日2012年11月17日至欠款还清之日止的利息，利息按照中国人民银行同期同��贷款利率计算；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月21日，原告鑫奥建筑公司（乙方）与被告鞍山建筑公司（甲方）签订外墙保温施工合同，工程名称为恒力石化（大连）有限公司-职工宿舍6#、9#、10#、13#、14#、16#楼工程；工程地点在长兴岛恒力石化工业园区外（南侧）；工程内容包括施工图纸和甲方要求的全部外墙保温施工，利用甲方现有的外脚手架施工，施工时每步倒撬由乙方自己负责；职工宿舍9#、13#、14#楼2012年10月30日前完成，6#、10#、16#楼2012年11月7日前完成；保温板采用阻燃型苯板，厚度80mm，具体以施工图纸和设计变更为准；保温施工价格按实际粘贴保温面积每平方米85元，施工时每步倒撬费用由甲乙双方根据现场实际情况协商确定；保温板粘贴、固定完，经验收合格后五日内付该部分工程造价的50%，保温板面层挂网、挂��泥完，经验收合格后五日内付该部分工程造价的45%；甲方以支票形式支付该工程款，乙方必须提供相应工程款的收据，否则不予支付；工程免费保修一年（以工程竣工验收时间为准），剩余5%工程款保修期满后结清；等等。该外墙保温施工合同中有原告及被告公司恒力石化工程项目部印章，吴庆武作为甲方代表、第三人李刚作为乙方代表在该合同上签字。另查，案外人刘明平于2014年6月4日向一审法院起诉李刚、鞍山建筑公司，要求被告支付工程款2105020元，其中包括倒撬费54900元并承担利息。该案诉讼过程中，刘明平于2014年8月14日申请撤回对被告鞍山建筑公司的起诉，一审法院已裁定准许。李刚在该案中辩称：”原告起诉我正确，但不应该是我支付工程款，原告提供的证据可以证明应该由鞍山建筑公司、项目负责人孙殿林向原告付款，不应该由我支付工程款。”该案审理查明，李刚将鑫奥建筑公司从鞍山建筑公司承包的工程中保温施工工程分包给刘明平，李刚与刘明平之间成立建设工程施工合同关系，刘明平按照合同约定完成全部施工并交付，案涉工程于2012年11月26日经检测合格。2014年10月10日，一审法院作出（2014）瓦民初字第3626号民事判决，主要内容如下：一、被告李刚在判决生效后7日内将200万元付给原告刘明平、并承担1932614.11元自2012年12月31日始至判决确定的给付之日止、67385.89元自2013年11月27日始至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告刘明平的其他诉讼请求。庭审中，第三人李刚确认其以自己的名义与刘明平签订上述保温施工合同。案涉保温工程实际由刘明平进行施工。再查，被告提供的鞍山建筑公司外墙保温施工组织机构表中列��，保温工程负责人为孙殿林、刘工长，系乙方保温工程负责（人）；项目造价师为王晓连，负责工程造价。2013年2月1日，被告通过网银转账向孙殿林付款300000元；2013年4月3日，向孙殿林付款800000元；2013年12月26日，向孙殿林付款30000元。2014年2月8日，被告以转账支票形式向刘明平付款312750元；2015年2月28日，被告向刘明平付款30000元。上述费用合计1472750元。另有150000元转账支票，未列明收款人。被告主张共向原告支付案涉保温工程款1622750元。2014年1月15日，被告出具外墙保温付款明细，载明2012年12月31日、2013年2月1日、2013年12月26日，分别向孙殿林付款15、30、80、3万元，合计支付128万元。第三人李刚在收款人处签字并摁印。被告提供的支票使用登记簿中载明2014年1月27日，保温付款312750元，领用人处有李刚及刘明平签字。原告认可收到被告支付的该笔保温工��款，并认可被告其后支付的30000元工程款，合计为342750元。被告提供了6#、9#、10#、13#、14#、16#保温工程量单据，其上手写部分载明80厚面积为21925.658m2,单价85元/m2；30厚4799.554m2，单价25元/m2；线条6036.7m，单价13元/m；同时标注30厚有争议待解决。该工程量单据上有王晓连、刘明平、李刚签字，且打印的合计金额为2062146.88元。被告于2014年1月27日出具的出库单上列明工程量价款为2062146元。第三人李刚于2014年1月27日在标注有2062146元的专用收款收据上签字。被告主张，原告施工的保温工程存在质量问题。2014年3月26日，被告与案外人陈喜军签订承包协议书，约定由陈喜军进行恒力石化职工住宅楼6#楼外墙保温脱落（100M2）恢复性施工，价格按实际施工完面积结算，每平米单价270元。2014年3月28日，确认陈喜军施工面积为94.4平方米，施工价款为25488元。经原��申请，一审法院委托大连市中级人民法院摇号选定大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉保温工程中30厚部分的工程量及工程造价进行鉴定。2016年11月2日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具《大连长兴岛经济区石化职工宿舍楼6、9、10、13、14、16#的外墙保温工程中30厚部分的工程量及工程造价司法鉴定意见书》，确认案涉保温工程中30厚部分的工程量为4790.5平方米，工程造价为281826元。一审法院认为，原、被告于2012年10月21日签订的外墙保温施工合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同自双方签字盖章时成立并生效。原告已完成案涉保温工程施工，被告应当按照合同约定支付工程款。被告提供的6#、9#、10#、13#、14#、16#保温工程量单据上列明80厚面积为21925.658m2，按照单价85元/m2计算，该部分工程款为1863680.93元；30厚4799.554m2，按照单价25元/m2计算，该部分工程款为119988.85元；线条6036.7m，按照单价13元/m2计算，该部分工程款为78477.10元。上述费用合计为2062146.88元，其中扣除30厚的部分其余款项为1983669.78元。该单据中标注30厚有争议待解决。被告认为该工程量单据上载明的2062146.88元系案涉工程总价款；原告认为扣除双方争议的30厚部分的工程款外案涉工程应当支付的工程款为2062146.88元。庭审中，原、被告已确认30厚有争议是因为被告要求按照25元/m2进行结算，而原告不同意该金额，双方对该部分施工面积并无异议。从该工程量单据中可以看出，现列明的30厚的工程量为4799.554m2，2062146.88元工程款的计算中已经包含了30厚部分按照25元/m2计算的款项。所以，原告施工的80厚部分及线条的工程款应为1983669.78元。对于双方争议的30厚部分的工程款，原告已申请通过工程造价鉴定对其金额予以确认。该部分的工程量为4790.5平方米，工程造价为281826元。因此，被告应当向原告支付的总工程款为1983669.78元+281826.00元=2265495.78元。对于被告已向原告支付款项的金额一节，原告主张被告已支付工程款342750元，被告主张已支付1622750元。双方存在分歧及争议的焦点在于被告支付给孙殿林的128万元是否是案涉保温工程款项。第三人李刚作为原告委托代理人在案涉外墙保温施工合同上签字，同时其又以个人名义将案涉保温工程转包给刘明平。第三人主张其在案涉外墙保温施工合同上签字是受原告公司法定代表人王兴龙委托，并否认与原告存在挂靠关系。庭审中，原告已确认案涉工程由刘明平实际施工完成，并主张第三人李刚与原告公司无关，不能代表其公司。原告认可收到的312750元工程款系由第三人李刚、刘明平签字确认领取。如按照第三人及原��所称，第三人李刚与案涉保温工程无关，其代表原告签订合同后，无需再替原告履行任何义务或责任，也无需在刘明平领取的工程款中签字确认。但本案中，第三人不仅签字确认了刘明平领取的款项，还在被告付给孙殿林的128万元付款明细中签字确认，同时在原、被告双方工程量单据及全额工程款收款收据中签字确认。第三人述称与案涉工程无关，其上述行为明显有悖于常理。从现有证据可以看出，第三人实际以原告公司名义承接案涉保温工程，并将该工程又转包给刘明平。因此，经过第三人李刚签字确认的款项均应当视为是被告向原告支付的案涉保温工程款。现原告认可被告支付的342750元及第三人李刚签字确认支付给孙殿林的工程款1280000元，合计为1622750元即为被告实际支付的案涉保温工程款。现被告尚欠2265495.78元-1622750元=642745.78元未支付。对于原告要求被告��付工程款的诉讼主张，在上述金额范围内的部分，一审法院予以支持。原告还主张被告支付炮楼费12750元，但并未提供证据证明该部分费用的来源及依据。同时，原告主张了倒撬费54900元。在原、被告双方合同中约定倒撬由乙方负责，同时又约定倒撬费用根据现场实际情况由双方协商确定。现原告并未提供证据证明双方对该部分费用达成一致意见由被告负担。综上，对于原告主张被告支付工程款2075020.12元中超出642745.78元的诉讼请求，不予支持。原、被告对欠付工程款的利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，且利息从应付工程款之日计付。现无法确认案涉工程交付时间，但案涉工程已于2012年11月26日经验收合格，利息从该日起计付较为适宜。对于原告要求被告自2012年11月26日起支付欠付工程款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。被告以原告未实际履行案涉保温合同，其主体不适格为由进行抗辩。原、被告签订案涉外墙保温施工合同，双方存在合同关系，原告是本案适格主体。虽然原告未向被告支付工程档案及工程款发票，但这并不能阻却被告履行支付工程款的义务。被告认为原告施工的保温工程存在质量问题，并以其另行委托案外人维修产生了费用为由进行抗辩。原告施工的保温工程已在2012年11月26日验收合格，双方约定的免费保修期为一年。被告于2014年3月26日另行委托案外人对案涉6#楼外墙保温进行维修，此时原、被告双方约定的免费保修期已过，原告无需再为案涉工程保修承担责任。综上，对于被告的上述抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，一审法院判决：一、被告鞍山市房产建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连鑫奥建筑保温材料有限公司工程��642745.78元；二、被告鞍山市房产建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连鑫奥建筑保温材料有限公司上述工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年12月26日起至判决确定的给付之日止计算的利息；三、驳回原告大连鑫奥建筑保温材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23640元（原告已预交），鉴定费3000元，合计26640元，由原告大连鑫奥建筑保温材料有限公司负担12240元，由被告鞍山市房产建筑工程有限公司负担14400（加上鉴定费）元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求，提交了《2013年9月12工种”人工费”申请单》一张，拟证明炮楼人工费12750元应计入工程价款中。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人庭后经核实，确认该申请单为案涉工程的签证单，申请单上的款项应核算在未付款中。因此，本院采信该证据。另外，上诉人对一审判决事实部分的文字描述并无异议，但认为被上诉人向孙殿林付款的行为性质是还款、货款，与本案无关。对此，本院认为，被上诉人提供的向孙殿林付款的《网上银行付款方记账凭证》能够得到2014年1月15日有李刚签字的《外墙保温付款明细》的佐证，与本案有关联性，上诉人该项异议不成立。综上，本院确认一审认定的事实属实。同时本院补充查明：案涉工程施工中，上诉人还对”9#、13#楼门楼到三楼扒掉”、”6#、一层到十四层、9#、10#、一层到十二层通天柱”、”16#楼女儿墙防水扒掉另贴”和”6#、9#、13#、14#、16#、10#楼通天柱横梁贴板”工��（上诉人所称的”炮楼人工费”）的进行了施工，上诉人仅负责人工，该部分工程人工费为12750元。本院认为，虽然原审第三人李刚以上诉人鑫奥建筑公司”代表”的名义于2012年10月21日与被上诉人鞍山建筑公司签订了案涉《外墙保温施工合同》，且上诉人在合同上加盖了印章，看似合同的相对方为上诉人鑫奥建筑公司与被上诉人鞍山建筑公司，但是，次日李刚就以个人名义将前述合同项下的工程转包给了刘明平，而刘明平因案涉工程的工程款纠纷以李刚为被告提起诉讼的案件的生效判决瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3626号民事判决也已经确认了李刚向刘明平承担支付工程款义务，且从已经查明的事实上看，工程款的支付、结算均经李刚签字确认，而不向上诉人鑫奥建筑公司付款和与其进行结算，更何况，上诉人鑫奥建筑公��也没有提交其为履行合同而购买材料、组织人员施工以及与被上诉人进行决算等等证据，证明其真实履行了其与被上诉人签订的《外墙保温施工合同》。由此可见，上诉人鑫奥建筑公司与被上诉人鞍山建筑公司签订的《外墙保温施工合同》上载明的”乙方代表”李刚并非上诉人鑫奥建筑公司的代表，而是借用上诉人建筑施工企业的名义与被上诉人鞍山建筑公司签订的施工合同，案涉工程《外墙保温施工合同》的相对方应为李刚与被上诉人鞍山建筑公司，而非上诉人鑫奥建筑公司。因此，上诉人鑫奥建筑公司与本案没有直接的利害关系，不具备起诉条件，应驳回其起诉。据此，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销瓦房店市人民法院(2015)瓦民初字第7336号民事判决；二、驳回大连鑫奥建筑保温材料有限公司的起诉。一审案件受理费23640元，退还大连鑫奥建筑保温材料有限公司；鉴定费3000元，由大连鑫奥建筑保温材料有限公司负担；上诉人大连鑫奥建筑保温材料有限公司预交的二审案件受理费16929元予以退还。审判长　　丁大勇审判员　　王　亮审判员　　吕　瑛二〇一七年八月二十九日书记员　　任建芳搜索“”