（2017）湘1121刑初383号

裁判日期: 2017-08-28

公开日期: 2017-09-19

案件名称

吴佳杰、刘丹非法经营罪一审刑事判决书

法院

祁阳县人民法院

所属地区

祁阳县

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

吴佳杰,刘丹

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第二十六条第一款，第七十三条第一款，第二十七条第一款

全文

湖南省祁阳县人民法院刑事判决书（2017）湘1121刑初383号公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。被告人：吴佳杰，男，1994年3月9日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地祁阳县，现住祁阳县，因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年11月2日被永州市公安局金洞分局刑事拘留，经祁阳县人民检察院批准，2016年11月30日被永州市公安局金洞分局执行逮捕。2016年12月8日被永州市公安局金洞分局取保候审。现在家。被告人刘丹，绰号“小丹丹”，女，1992年6月3日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，户籍地祁东县，现住祁阳县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年11月2日被永州市公安局金洞分局刑事拘留，经祁阳县人民检察院批准，2016年11月30日被永州市公安局金洞分局执行逮捕，2016年12月8日被永州市公安局金洞分局取保候审。现在家。祁阳县人民检察院以祁检公诉刑诉[2017]272号起诉书，指控被告人吴佳杰、刘丹犯非法经营罪，于2017年6月27日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成由审判员陈雄英担任审判长，与人民陪审员石端香、彭扬帆参加评议的合议庭，代理书记员郑峰担任庭审记录，于2017年8月2日在本院第五审判庭公开开庭进行了审理。祁阳县人民检察院指派检察员黄拥军出庭支持公诉，被告人吴佳杰、刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁阳县人民检察院指控，2016年5月，被告人吴佳杰、（未取得烟草专卖许可证）在微信广告站上发现有人推销价格极低的假冒卷烟，遂产生了居间倒卖牟利的念头，即伙同被告人刘丹（系被告人吴佳杰女友）在俩人的微信朋友圈、QQ空间以发布文字图片、短视频等方式，公开向社会倒卖销售芙蓉王、中华、白沙（和天下）、黄鹤楼、云烟（大重九）等假冒注册商标卷烟。被告人吴佳杰负责联系上线及买家、通知发货、往来资金收付结算。其加价倒卖、零售赚取的非法所得，大部分交给被告人刘丹存入个人银行账户保管支配。至同年10月，二被告人向祁阳县境内邓某、杨某3、彭某1等人及祁东县、双牌县、新宁县、常德市、河南省平顶山市、广东省、广州市等省内外销售假冒注册商标卷烟金额累计人民币（以下币种同）6万余元，从中非法获利3万余元。2016年10月20日，执法人员在位于祁阳县小金洞乡江口街邓某经营的江口商行仓库内查获假冒注册商标且伪劣卷烟0.52万支（26）条；次日，执法人员在位于祁阳县金洞镇沿河街52号杨某3经营的万家乐便利店查获假冒注册商标且伪劣卷烟0.66万支（33）条，在位于祁阳县城平安路250号彭某1经营的天顺贸易有限公司查获假冒注册商标且伪劣卷烟21.4条。同年11月1日，公安民警在被告人吴佳杰住处及驾驶的车辆内查获假冒注册商标且伪劣卷烟42条。2016年11月2日，永州市公安局金洞分局将被告人吴佳杰、刘丹传唤到案，并于同年12月1日收缴其非法所得2万元。该院就上述指控向本院提供了相关证据予以证明。该院以被告人吴佳杰、刘丹的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人吴佳杰起主要作用，系主犯，被告人刘丹起次要作用，系从犯。提请本院依法判处。被告人吴佳杰、刘丹对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认罪，请求法院对其从轻处罚。本院经审理查明的事实与公诉机关指控的基本一致。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：（1）受案登记表，证明公安机关立案侦查的事实。（2）抓获经过，证明被告人吴佳杰、刘丹到案的情况。（3）证人陈某1的证言，证明2016年8月份他认识吴佳杰时，其就开始卖烟了，他问了价格后才知道吴佳杰卖的是假烟，也试着卖，从吴佳杰那里共拿了8条芙蓉王，其以130元每条的价格给他的，但没有卖出去，只卖了一条给他朋友，下余的自己抽了，吴佳杰是从网上进货的，通过网上渠道卖烟的。证人宋某的证言，证明他知道吴佳杰是2016年9月开始卖假烟的，吴佳杰虽没有跟他讲，但他心里明白烟价格较低。其经常在朋友圈发卖烟的消息，吴佳杰的烟应该是从网上进货的，主要是通过网上销售的。证人陈某2的证言，证明2016年10月他开始察觉吴佳杰卖假烟，吴佳杰经常发些烟的照片且价格很低，平时坐吴佳杰车时其会给他烟抽，口感不对，其车上有芙蓉王、和天下、大重九、荷花烟，一般是通过网上的方式卖的，卖烟价格在朋友圈看见是100元到120元之间。证人杨某1的证言，证明他在金洞镇开了一家“万家乐超市”便利店，他不认识吴佳杰，他是在微信上加吴佳杰的，吴佳杰的微信名叫“A正兴中烟集团”，吴佳杰在微信发布卖烟的信息，价格较低，他就购买一些试试，共在吴佳杰手中购买了5次烟，53条芙蓉王(硬)120元每条、32条中华（硬）180元每条、5条白沙（和天下）300元每条、5条云烟（大重九）300元每条，共计15120元，他付了15100元给吴佳杰，前面二次是谈好价格后，微信转账的，后3次都是先在微信上协商价格后，通过银行转账的，吴佳杰通过中通快递发货给他的，发货地址没有，只有名字“总仓”二字，他清楚吴佳杰发给他的烟是假烟，因价格比正常烟的价格低很多，且抽了味道不对。证人邓某的证言，证明他在金洞管理区小金洞乡开了一家商店，名字叫“江口商行”，他在微信上一个微信名叫“A正兴中烟集团”的人手里购卖的，他的微信号是×××，他往一个名叫吴佳杰的工商银行的账号上汇过款，他通过微信共在吴佳杰手中购卖了43条芙蓉王（硬）、12条中华（硬）、2条芙蓉王（蓝）、2条白沙（和天下）、2条南京（九五）、2条黄鹤楼，共计10120元，他不认识吴佳杰，与其通过电话，电话是183××××1615，都是他先付钱给吴佳杰后，等几天其通过中通快递邮寄给他的，快递单上没有发货地址，只写了“总仓”二字，吴佳杰跟他讲是真烟，但是价格明显比市场价低，且有人抽了跟他讲烟与烟草专卖局出来的烟味道不对，他就觉得应该是假烟。证人王某1的证言，证明2016年8月份他通过微信的方式买过烟，他在微信号为×××,微信名为A正兴中烟集团香烟总仓那儿买了5、6次烟，每次买3至5条烟，总共有25条烟左右，黄芙蓉王（硬）20条、中华3条（硬）、中华（软）2条、黄芙蓉王（硬）130-140元每条，中华240元每条，他总共付了4000元左右给吴佳杰，每次都是微信转账的，对方都是中通快递寄货过来的，都是以化妆品的名义发货的，烟的价格比市场价便宜，他抽着也觉得有点不对劲，心里知道应该是假烟。证人王某2均的证言，证明他与吴佳杰在7、8年前在学校读书的时候认识的，2016年8月分从深圳回到家中时，才知道吴佳杰在微信上贩卖假烟的，他在吴佳杰那里购买过10多条烟，前面几条是140元每条，后面都是100元每条，他有时微信转账的，有时是给现金的，吴佳杰一般都是本人直接将烟送到他手里的，有时他到其车上去拿的，他买的10多条烟都是自己抽的，看到吴佳杰经常在微信朋友圈发些烟的照片，一般是能过网上微信的方式卖的。证人杨某2的证言，证明2016年9月份，他在网络上看到一个人发卖烟的信息，微信号为×××,微信名为A正兴中烟集团香烟总仓，他就跟这人联系烟的价格，可以送货上门，比市场价格要便宜很多，他卖了四次烟，第一次买了一条黄鹤楼（1916），第二次一条南京（95），第三次二条黄鹤楼（1916），第四次二条黄鹤楼（1916）、一条南京（95）,共七条烟，价格都是300元每条，总共花了2100元，这个人他只知道姓吴，他买烟是用来自己抽的，市场价格都是1000元左右每条。张新端的证言，证明他经营一家梦园宾馆，2016年5、6月份时，有一个年轻男子到宾馆来问他是否要烟，比市场价格低一点，他就加了这个人的微信号为×××,微信名为A正兴中烟集团香烟总仓，他总共买了五次烟，十八条都是黄芙蓉王（硬），第一次是150元每条，后面都是120元每条，买这些烟都是给他哥和朋友自己抽的，送烟男子自己开车送烟到他宾馆来的，开的是一辆白色的长安越野车。李柏华的证言，证明他在微信群认识一个卖烟的，微信号为×××,微信名为A正兴中烟集团香烟总仓，这个卖烟的在群里发卖烟的信息，比市场价格低很多，他总共买了5次烟，付了1310元。他都是微信转账的，对方是通过快递发货过来的。证人彭某1的证言，证明他在朋友超市玩时，见朋友微信上微信名叫“A正兴中烟集团”的一人，在微信上发布贩卖烟的信息，价格比较低，他平常招待客户用烟量较大，就加了这人的微信，后才知道这人叫吴佳杰，他没有见过这个人，是微信联系的，发货是通过中通快递发货给他的，吴佳杰微信的注册号码为183××××1616，在吴佳杰手中买了二次烟，有24条烟，分别是6条白沙（和天下）、6条南京（95）、6条黄鹤楼（1916）、1条红河（道）、5条玉溪（庄园），都是260元每条，共计6240元，他通过手机微信转账到A正兴中烟集团的账号上的。证人李某的证言，证明他2016年7月份通过一个微信群认识了一个微信号为×××,微信名为“A正兴中烟集团香烟”总仓的人。在这个人手里买了几次烟，买了20条黄芙蓉王，是以120、130元每条的价格买的，付了2000多元，都是付现金的，跟这个人吃过几次饭，20多岁，身高180cm左右，开一辆白色的长安越野车，价格比市场低，抽着不对劲，后就没买了。（4）户籍证明，证明被告人吴佳杰、刘丹的身份情况。（5）祁阳县烟草专卖局抽样取证物品清单、烟草专卖品核价表、卷烟鉴别检验委托书、湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、祁阳县烟草专卖局案件集体讨论记录、处理审批表，证明邓某、杨某3、彭某1的卷烟经抽样检测系假冒注册商标且伪劣卷烟，祁阳县烟草专卖局集体讨论决定移送公安机关立案侦查。（6）祁阳县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、保存通知书、检查笔录、询问笔录，证明祁阳县烟草专卖局对邓某、杨某3、彭某1执法的情况。（7）搜查证、搜查笔录、扣押清单及扣押现场照片，证明公安机关依法对吴佳杰的住所及车辆进行了搜查，共查获卷烟42条。（8）提取笔录及微信聊天记录，证明公安机关依法对被告人吴佳杰、刘丹的手机中的聊天记录进行了提取。（9）调取证据通知书及账户明细清单，证明被告人吴佳杰、刘丹的账户收支情况。（10）缴款书，证明永州市公安局金洞分局治安大队收缴被告人吴佳杰、刘丹2万元。(11)鉴定意见通知书、价格认定意见书，证明被告人吴佳杰的住所及车辆内的香烟是假冒注册商标且系伪劣产品；被告人吴佳杰、刘丹贩卖的假烟在价格认定基准日的价格为人民币151677元。(12)被告人吴佳杰、刘丹的供述，二被告人在公安机关及庭审供述销售假冒注册商标卷烟金额累计人民币6万余元，从中非法获利3万余元。上述证据之间相互印证，形成了完整的证据锁链。证据均经庭审质证、查证属实。全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人吴佳杰、刘丹相互结伙，为牟取利益，违反国家规定，擅自非法倒卖销售卷烟，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项的规定，构成了非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴佳杰起主要作用，系主犯；被告人刘丹起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴佳杰、刘丹归案后认罪态度好，并如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人吴佳杰、刘丹违法所得三万元，依法应当予以追缴。被告人吴佳杰、刘丹的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，并经祁阳县司法局社会调查评估，建议适用社区矫正，可以适用缓刑，综合全案情节，本院决定对被告人吴佳杰、刘丹从轻处罚并宣告缓刑。据此，对被告人吴佳杰、刘丹均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、对被告人吴佳杰同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款、第七十三条第二、三款的规定，对被告人刘丹同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一、二款、第七十三条第一、三款的规定，判决如下：一、被告人吴佳杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。二、被告人刘丹犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。(被告人吴佳杰、刘丹缓刑考验期限从判决确定之日起计算。)三、依法追缴被告人吴佳杰、刘丹违法所得三万元，没收上缴国库（含在公安机关缴纳的二万元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审　判　长　　陈雄英人民陪审员　　彭扬帆人民陪审员　　石端香二〇一七年八月二十八日代理书记员　　郑　峰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。微信公众号“”