（2017）新27民终307号
裁判日期: 2017-08-28
公开日期: 2017-09-06
案件名称
新疆精河县第二建筑工程公司与精河县大河沿子镇第一小学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
新疆精河县第二建筑工程公司,精河县大河沿子镇第一小学
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终307号上诉人（原审被告）：新疆精河县第二建筑工程公司。住所地：精河县伊犁路**号。法定代表人：于林生，该公司经理。委托诉讼代理人：张君，男，1962年7月21日出生，汉族，该公司项目部经理。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：精河县大河沿子镇第一小学。住所地：精河县大河沿子镇迎宾西路**号。法定代表人：何丽华，该小学校长。委托诉讼代理人：王万岭，男，1958年10月20日出生，汉族，精河县大河沿子镇第一小学总务副主任，住精河县。委托诉讼代理人：万长军，新疆丰盛律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人新疆精河县第二建筑工程公司（以下简称精河二建公司）因与被上诉人精河县大河沿子镇第一小学（以下简称大河沿子镇一小）建设工程施工合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2016）新2722民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人精河二建公司的委托诉讼代理人张君、刘宏波，被上诉人大河沿子镇一小的委托诉讼代理人王万岭、万长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精河二建公司上诉请求：1、撤销精河县人民法院（2016）新2722民初82号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或者发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审程序违法，按照法律规定，有代理人代理案件的，其代理人应是1-2人，超过2人，属于程序违法。二、一审查明事实错误，上诉人与被上诉人虽签订了一份《建设工程施工合同》，但在工程施工过程中，增加了工程项目，并有工程鉴证单予以证实。双方于2012年5月1日又签订了一份《建筑安装工程合同》，系《建设工程施工合同》中工程项目的附属工程，所以，一审认定的工程价款为7107400元是错误的，其全部工程价款应是930多万元（中标价710万余元+增加工程价154万余元+附属工程价66万余元）。上诉人在2011年8月10日完成了工程的竣工验收，一周内上诉人给被上诉人提交了工程决算资料一套，要求被上诉人对工程给予决算，但至今，被上诉人未给予决算，上诉人近5年来，无数次派人催促被上诉人决算，被上诉人一直不予理睬，造成了被上诉人欠上诉人工程款350万元左右达5年之久，按照双方合同的约定，完工后被上诉人应给上诉人支付到总款的85%，即应支付到920万余元，反而是被上诉人违约，只给上诉人支付了580万余元，未付达340万元左右。原审上诉人提出反诉，法院5次通知双方，对整个工程价款进行决算，每次通知双方到庭，协商选择决算单位时，被上诉人一次也不去法院，造成该案件反诉无法审理，所以是被上诉人严重违约。作为工程承揽人的上诉人，在被上诉人严重违约，既不支付工程款，也不给上诉人进行决算的情况下，上诉人还是将已完成的工程项目交付给了被上诉人。上诉人现未将几套门面房交付给被上诉人，根据《合同法》规定，作为工程承揽人上诉人的行使的对承揽物的留置权，上诉人不存在任何的违约行为。大河沿子镇一小辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由明显不能成立，具体理由如下：第一、一审法院程序合法。本案因开庭次数较多，而被上诉人虽然开庭更换了代理人，但每次开庭时并未超过2人，程序合法。第二、上诉人存在违约行为。首先，本案的工程竣工时间为2011年8月底，但上诉人至今仍未施工消防工程，也未将工程全部交付给被上诉人（12间门面房未交付），上诉人未完全履行交付工程的义务，构成违约。其次，根据上诉人一审答辩所称，本案工程上诉人承包给了张君，工程在保修期间出现质量问题后，张君以未付工程款为由拒绝承担维修义务。因此，上诉人明显存在不尽维修义务的情况，构成违约。第三、本案工程总价款应当是770余万元，并非上诉人所称的930多万元。首先，上诉人认为增加工程为154万余元，该主张应当由上诉人承担举证责任，但其未提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应当由上诉人承担举证不能的不利后果，即不应当支持上诉人所称的增加154万余元工程款的主张。其次，本案双方签订的是固定价款合同，上诉人单方认为增加合同价款的主张与合同约定的固定价款不相一致，应当按照双方约定的固定价款合同履行，即应当按770余万元的合同总价履行。第四、被上诉人不存在违约行为。本案中，由于上诉人的违约行为（包括未施工消防设施、未全面交付工程中的12间门面房、未及时履行保修义务等），导致被上诉人拒绝支付剩余工程款。根据《合同法》第67条之规定，上诉人未先履行其义务，答辩人有权拒绝履行其之后的义务。第五、上诉人主张对本案工程的12间门面房拥有”留置权”无法律依据，根据《物权法》第230条”债务人不履行到期债务。债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”之规定，留置权仅适用于动产，本案的12间门面房属于不动产，不属于留置权的范围，上诉人主张的”留置权”显然没有法律依据。综上所述，原审判决事实清楚，证据确实充分，上诉人的主张明显不合理，不能成立，请求驳回上诉人的诉讼请求。大河沿子镇一小向一审法院起诉请求：一、判决精河二建公司向大河沿子镇一小交付”大河沿子镇小学职工集资房工程”；二、判决精河二建公司承担违约经济损失6000元×12间×2年=144000元；三、精河二建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年2月8日，大河沿子镇一小和精河二建公司签订建设施工合同，一、工程概况，工程名称：精河县大河沿子镇第一小学教职工集资房工程，工程地点：精河县大河沿子镇小学，工程内容：工程施工，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附表1），工程立项批准文件：精发政[2009]362号，资金来源，集资建房。二、工程承包范围，承包范围：土建、水暖、电工。三、开工日期：2010年4月1日，竣工日期：2010年10月1日，合同工期总日历天数180天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：柒佰壹拾万柒仟肆佰元整（人民币），￥：7107400元。......第三部分专用条款，六、合同价款与支付，23、合同价款及调整，23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：执行施工招标文件对应条款。风险费用计算方法：执行博州建发[2008]30号文件及工程图纸答疑纪要。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、业主、监理、施工单位共同核定的工程量增减变更部分等，若图纸设计的项目，按中标价调整，图纸未设计的项目，按现行估价定额收取费标准调整。......24.工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同生效后付总造价的20%，主体每完成一层付工程总造价的10%，主体完成后付总造价的65%，进行装修时付总造价的85%，剩余款扣除保修金，竣工验收后一次性付清。合同还约定了其他权利义务。2012年5月1日蔡英莲与张君签订建筑安装工程合同：”建筑单位：大河沿子小学简称甲方，施工单位：精河县第二建筑工程公司简称乙方。第一条：工程名称：精河县大河沿子镇小学教职工集资房附属工程，工程地点：大河沿子镇一中，第三条：工程结构：室外附属（暖气、给排水、电气管沟、硬化场地等）......第六条：工程造价。本合同全部造价共计人民币664334.86元，大写陆拾陆万肆仟叁佰肆元捌角陆分元整。第七条：施工期限。本工程项目从2011年6月1日起至2011年8月10日全部竣工。第十条：承包形式包工包料，配件由乙方购买，设备由乙方购买。......第十二条：付款和结算办法。合同签定后，甲方先付工程总造价的30%的备料款，工程期间按进度付30%至50%的进度款，其余验收后一次性付清。......第十七条其它。工程总造价以审计决算为准。”2013年12月16日，精河二建公司向大河沿子镇一小发出催款通知书：”精河县大河沿子小学：精河县二建公司历年承建的大河子小学建筑工程，由于历史原因导致工程未预决算。工程名称：精河县大河沿子镇小学职工集资房工程，工程造价：7107400元，签订时间：2010年2月8日，根据合同26条：工程进度款支付，合同签订后工程款必须有公司财务人员进行办理，工程款转入公司法人帐户，不得转入施工队或者私人帐户，否则视为甲方给施工队或私人借款，不得列入工程预决算。此项工程概算价格：7107400元（主体工程），工程款已经支付：5856310元，剩余款项：1251090元，请贵单位把剩余工程款转入二建公司法人帐户。”另查明：大河沿子镇一小给付精河二建公司工程款情况为分别于2010年3月1日支付1400000元，2010年7月2日支付500000元，2010年7月30日支付120000元，2010年8月13日支付1500000元，2010年9月10日支付1106310元，2010年9月26日支付630000元，2010年10月18日支付350000元，2010年10月25日支付180000元，2011年1月6日支付70000元，共支付5856310元；被告对于原告提交的催款通知书复印件认可其真实性，但认为实际收到工程款为5786310元，原告主张已支付的5856310元工程款中包括附属工程款70000元。2014年12月4日杨慧英（系张君之妻）将大河沿子镇一小教职工集资房工程门面房出租给他人，庭审中被告认可出租了门面房，认为出租门面房是因大河沿子镇一小不支付工程款导致的，用于支付拖欠的农民工工资。其中第1、5、8、9、12间每年每间租金5000元，第4间每年租金6000元，第3间每年租金9000元，第2间每年租金13000元。庭审中原告称诉状中第一项所有工程包括12间门面房和64户集资住宅，原告陈述称64户住宅在2011年8月份陆续入住，2011年8月底被告向原告交了房屋钥匙，被告庭审中称12间门面房确实在被告处。一审法院认为，原、被告签订的建设施工合同系双方当事人经过招标并自愿协商后签订的，不违反法律规定，应为有效合同，双方应遵照执行。起诉状中原告已陈述64户集资户在2011年8月已经先后搬进该集资楼，且精河二建公司于2011年8月底将住宅楼钥匙交给了原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”原告已使用该集资楼房，原、被告间转移占有建设工程之日即为竣工日期，根据原告陈述竣工日期应为2011年8月底。原告所主张的64户住宅楼房已使用，被告已履行了交付义务；原告在被告施工过程中已支付工程款合计5856310元，即使扣除双方争议的70000元，亦已履行了合同主要义务，被告在竣工后应将建设工程全部交付原告方，被告在双方未进行结算、且工程已竣工应履行交付义务的情况下仍占有12间门面房并使用，其未履行完全交付工程的义务，其行为构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第六十条”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，原告诉请要求被告交付12间门面房的请求，予以支持。原告提供的租赁合同虽为复印件，但被告认可房屋租赁合同，且能直接证明由杨慧英出租的门面房为第1、2、3、4、5、8、9、12间每年租金合计53000元，两年租金应为106000元，原告未提供证据证实房屋租金为144000元的情况，原告要求被告承担违约责任赔偿经济损失144000元的诉讼请求，部分予以支持为106000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新疆精河县第二建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告精河县大河沿子镇第一小学交付精河县大河沿子镇第一小学教职工集资房工程中的12间门面房。二、被告新疆精河县第二建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告精河县大河沿子镇第一小学经济损失106000元。案件受理费3180元，由原告精河县大河沿子镇第一小学负担839元，由被告新疆精河县第二建筑工程公司负担2341元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年12月10日，被上诉人出具授权委托书委托王万岭与邰英为本案一审的诉讼代理人，一审进行三次公开开庭审理，被上诉人的委托诉讼代理人均为王万岭、邰英二人。对原审查明的已付款情况因双方未进行决算，本案亦不涉及工程款的给付，本院不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一审被上诉人的委托诉讼代理人为2人，未违反法律规定，一审程序合法，上诉人上诉称一审程序违法的上诉理由不能成立。上诉人与被上诉人签订的《建设工程合同》一审认定合法有效正确，本院亦予以确认。被上诉人应按合同约定支付工程款，上诉人应按合同约定交付完成的工程项目。因双方未经决算，被上诉人应付工程款是否支付完毕无法确认，但上诉人占有涉案工程已完工的12间门面房不予交付的事实已经查证属实，上诉人辩称其占有行为系行使留置权，根据《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定：”债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产”。涉案工程门面房属于不动产，工程已完工上诉人应当交付房屋。如被上诉人欠付工程款，上诉人有权向被上诉人主张工程款及逾期付款造成的损失，其对占有的12间门面房不享有留置权，且上诉人应当赔偿因其无权占有给被上诉人造成的损失，一审法院按照上诉人对外出租取得的租金认定违约损失，数额适当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人新疆精河县第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓雷审 判 员 李新建代理审判员 杜 娟二〇一七年八月二十八日书 记 员 朱娟娟 关注公众号“”