（2017）黑03民终217号
裁判日期: 2017-08-28
公开日期: 2017-08-30
案件名称
肖泽明与王胜桂、虎林市隆远房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书
法院
黑龙江省鸡西市中级人民法院
所属地区
黑龙江省鸡西市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
肖泽明,王胜桂,虎林市隆远房地产开发有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终217号上诉人（原审被告）：肖泽明，男，1961年6月18日出生，汉族，虎林市隆远房地产开发有限责任公司施工方，住黑龙江省牡丹江市西安区西南市街滨江花园小区9栋1单元1202室。委托诉讼代理人：牟丽华，黑龙江雪原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王胜桂，男，1973年10月25日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省虎林市瑞胜小区*单元***室。委托诉讼代理人：林更新，虎林市新乐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：虎林市隆远房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省虎林市联鑫中俄农贸综合批发市场。法定代表人：周熙平，经理。上诉人肖泽明因与被上诉人王胜桂、虎林市隆远房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市恒山区人民法院（2015）恒民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖泽明及其委托诉讼代理人牟丽华，被上诉人王胜桂及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人虎林市隆远房地产开发有限公司经传票传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖泽明上诉请求：1、撤销原审判决书，改判驳回被上诉人王胜桂对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审判决程序违法。恒山区人民法院于2016年9月20日作出的（2015）恒民初字第413号民事判决，恒山区人民法院没有根据《民事诉讼法》第125条规定给上诉人送达起诉状，也没给上诉人答辩期，且未根据《民事诉讼法》第136条的规定在开庭3天前送达开庭传票，在上诉人毫不知情的情况下，做出了缺席判决，程序严重违法，侵害了上诉人合法权益。根据《民事诉讼法》第170条第1款第4项的规定，此案应撤销原判决，发回重审；二、此案遗漏诉讼主体。被上诉人王胜桂的工程结算单是由杜占峰出具，为了查清案件的事实，应将杜占峰依法追加为被告或第三人，因为只有杜占峰能说清楚至今为止到底欠被上诉人王胜桂多少钱，谁能排除杜占峰手中有收条且给过被上诉人王胜桂工程款的事实呢，被上诉人隆远公司只能证明其给付过60万元，不能证明杜占峰没有给过工程款；三、上诉人不应成为本案的被告。上诉人接手工程后在鸡西市中级人民法院作出的（2013）鸡商初字第39号判决中的工程款是上诉人接手后自己实际施工部分的工程款，根本不包括在被上诉人王胜桂的工程款在内，被上诉人王胜桂无权向上诉人主张权利，其应向被上诉人隆远公司和杜占峰主张权利。王胜桂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。虎林市隆远房地产开发有限责任公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。王胜桂向一审法院起诉请求：1、要求二被告立即给付欠款361339.55元；2、要求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月29日，隆远公司与海南华成公司下设的华成分公司（负责人杜占峰）签订了恒山区泰合名居工程合同。2012年4月15日华成分公司与案外人史大有签订建筑工程承包合同，将全部工程承包给史大有，将其中泰合名居的8号楼主体施工工程承包给了原告王胜桂带领的施工队并开始施工。2012年8月2日，经华成分公司同意，史大有将与华成公司签订的建筑工程承包合同权利义务转让给肖泽明。至2012年9月20日，因华成分公司资金不足的原因，工程处于完全停滞状态，杜占峰于2012年9月19日为原告出具证明，欠王胜桂在恒山区泰合名居8号楼主体施工款、误工补助、三通一平共计961339.55元，此后无法找到杜占峰。隆远公司于2012年9月20日替杜占峰给付了60万元。2013年9月12日肖泽明向鸡西市中级法院起诉，要求隆远公司给付已完工程价款等，经鸡西市中级法院审理认定，肖泽明是涉案工程的实际施工人，隆远公司应在欠付工程款的范围内对其承担给付工程款的责任，作出（2013）鸡商字字第39号判决，隆远公司给付肖泽明工程款303万余元，该判决已生效。一审法院认为，隆远公司与华成分公司签订的建设工程施工合同合法有效，对华成分公司将工程中8号楼的主体施工发包给王胜桂带领的施工队这一事实，被告隆元公司无异议，王胜桂实际履行了部分合同，并由华成分公司负责人出据证明确认应付工程款金额，扣除隆远公司已支付60万元外，发包人隆远公司及工程总承包人肖泽明王胜桂应承担给付义务。因包括涉案工程在内的恒山泰合名居整体工程款已被生效判决确认由隆远公司支付给肖泽明，故隆远公司在对王胜桂履行给付义务后，应免除其对肖泽明给付相应金额的义务。综上所述，王胜桂作为实际施工人主张二被告给付工程款应予支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：被告肖泽明、虎林市隆远房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告王胜桂工程款361339.55元，二被告互负连带责任。案件受理费6720元（原告已缴纳），由被告肖泽明、虎林市隆远房地产开发有限责任公司负担，同上款一并给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，1、关于一审判决程序是否违法问题。经查原审审理时按照上诉人肖泽明的家庭住址邮寄送达的起诉状及开庭传票，由其妻妹于燕签收，故上诉人所提原审未给其送达起诉状及未给其答辩期，程序违法的上诉理由不能成立。2、关于本案是否遗漏诉讼主体问题。杜占峰作为该工程的施工方和负责人其出具的证据应视为职务行为，一审中被上诉人王胜桂亦未申请追加杜占峰为本案当事人。原审未将其列为当事人参加诉讼亦无不当，虽然上诉人提出不能排除杜占峰除已给付的60万元外，再没有给付过工程款，但就此问题上诉人未提供证据证实其主张。故上诉提出的原审遗漏诉讼主体应将杜占峰追加为被告或第三人的上诉理由不能成立。3、上诉人肖泽明是否应为本案的被告问题。肖泽明作为案涉工程的总承包人对未给付工程款应承担给付责任一审将其列为被告亦无不当。综上所述，肖泽明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6720元（肖泽明已交纳），由上诉人肖泽明负担。本判决为终审判决。审判长 刘伟国审判员 季学平审判员 刘兆宇二〇一七年八月二十八日书记员 苏 爽书记员 贾天齐 关注微信公众号“”