（2017）黑03民终357号
裁判日期: 2017-08-28
公开日期: 2017-08-30
案件名称
黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司与密山市京宝汽车销售有限公司建筑施工合同纠纷一案民事二审判决书
法院
黑龙江省鸡西市中级人民法院
所属地区
黑龙江省鸡西市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司,密山市京宝汽车销售有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终357号上诉人（原审原告）：黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司（以下简称东方建筑工程公司），住所地黑龙江省密山市北大营62幢。法定代表人：冯占国，董事长。委托诉讼代理人：禚竹安，男，1959年9月23日出生，东方建筑工程公司密山汽车服务城建设项目部经理，住黑龙江省密山市连珠山镇新发村3组。委托诉讼代理人：张兴臣，黑龙江立江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：密山市京宝汽车销售有限公司（以下简称京宝汽车销售公司），住所地黑龙江省密山市密山镇东安街。法定代表人：李小明，总经理。委托诉讼代理人：张立福，男，1956年2月21日出生，京宝汽车销售公司法律顾问。住广东省深圳市龙岗区布吉镇。委托诉讼代理人：张井坤，男，1943年10月30日出生，京宝汽车销售公司核算员，住黑龙江省鸡西市梨树区新建委7组。上诉人黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司、上诉人密山市京宝汽车销售有限公司因建筑施工合同纠纷一案均不服密山市人民法院（2014）密民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方建筑工程有限公司的委托诉讼代理人禚竹安、张兴臣,上诉人京宝汽车销售公司的委托诉讼代理人张井坤、张立福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方建筑工程公司上诉请求：一、撤销密山市人民法院（2014）密商初字第448号民事判决；二、要求被上诉人按重新鉴定后的数额扣出已付工程款的余额给付工程款；三、一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人负担。事实及理由：一、黑龙江省恒泰工程管理有限公司黑恒鉴（2015）1号工程鉴定报告不具有法律效力，原审认定为有效证据错误，应重新鉴定。上诉人申请的是对实际已完工的工程量进行司法鉴定而鉴定机构只对图纸进行咨询审查，没对实际已完工程进行司法鉴定，其结论与上诉人申请事项明显不符，其鉴定报告不能做为定案依据。恒泰公司没有司法厅颁发司法鉴定资质证书，其营业执照的经营范围是造价咨询不是司法鉴定，省高院的专业机构资源数据库的登记不能做为认定主体资格的唯一依据，因此恒泰公司不具有司法鉴定资质，其鉴定行为不具有法律效力。报告中没有附鉴定人员资质证书复印件,作价人员出庭时也未提供，无法确定作价人员是否有资质。报告书上标明的人员为朱祯芳、张晋箝，张晋箝只有盖章没有签名，张晋箝也没有出庭，经查张晋箝早已不在恒泰公司工作，朱祯芳没有参与鉴定，出庭时对作价事项说不清楚，而作价人员李悦梅没有任何资质，一个没有资质的人作出的鉴定，不能作为定案依据。原审时上诉人与被上诉人对该报告书均提出异议，上诉人申请重新鉴定，法院确认为补充鉴定，而作价单位不给补充鉴定，所以该鉴定报告不能作为定案依据。上诉人申请重新鉴定原审不予准许没有法律依据。二、被上诉人申请作出的鉴定结论与上诉人无关。挑台，是上冻以后，被上诉人着急完工，抹上的水泥被冻后，失效造成的，责任在被上诉人，被上诉人应当自已承担责任，原审判决让上诉人承担是错误的。墙体苯板冻涨，由于院内地面施工，上诉人只挣人工费是按照被上诉人要求放线施工，院内地面冻鼓，造成苯板冻涨该损失是院内地面原因造成的，与上诉人施工无关，一审判决上诉人承担是错误的。上诉人要求重新鉴定有事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。京宝汽车销售公司上诉请求：一、撤销（2014）密商初字第448号民事判决书；二、判令被上诉人返还上诉人上诉人多付工程款204972元；三、被上诉人承担一、二审诉讼费和双方分别申请的司法鉴定费用。事实和理由：一审判决京宝汽车销售公司应给付东方建筑工程公司302359.45元计算错误，事实不清，证据不足，应改判东方建筑工程公司返还京宝汽车销售公司多支出的工程款204972元。东方建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即给付工程款（以司法鉴定为准）；其中2013年变更增加造价356745元。2、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月1日，原告东方建筑工程公司与被告京宝汽车销售公司签订了一份建筑工程施工合同，该合同主要约定：“发包人（甲方）：密山市京宝汽车销售有限公司承包人（乙方）：禚竹安依照国家有关法律法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程名称：密山市汽车服务城二、工程地点：密山市铁西新开街三、工程内容：汽车4S店、修理车间、检测线、库房等7栋建筑物，总建筑面积11271平方米。四、工程承包范围：设计图纸中除钢结构、屋面瓦、厂库房大门、玻璃幕墙、水、暖、电工程外的全部土建工程。五、承包形式：包工包料包费用。六、开工日期：2012年8月5日。七、竣工日期：1#、2#、3#、7#四个单位工程2012年10月30日。4#、5#、6#三个单位工程2013年7月30日。提前竣工奖与误期赔偿费：如果承包方实际竣工日期早于本款约定的竣工日期或由于非承包方原因并经监理工程师同意顺延的竣工日期，则每提前一天奖励工程合同总造价的万分之三；如果承包方的实际竣工日期迟于本款约定的竣工日期或由于非承包方原因并经监理工程师同意顺延的竣工日期，则每延期一天赔偿发包方工程合同总造价的万分之三。以上奖励与赔偿的最高限额为合同价款的百分之五。八、工程质量：承包人应按照标准与规范、设计要求以及监理工程师依据合同发出的指令施工，确保工程质量，随时接受监理工程师的检查检验，并为监理工程师的检查检验提供便利和协助。发现工程质量达不到国家规定的标准，承包人应拆除和重新施工，直到符合标准为止。九、合同价款：总建筑面积11271平方米×每平方米平均造价950元。金额（大写）：壹仟零柒拾万柒仟肆佰伍拾元整（人民币）。……发包人（甲方）：张兴宝承包人（乙方）：禚竹安（加盖原告黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司公章）”。在施工过程中，东方建筑工程公司、京宝汽车销售公司对前述合同的内容进行了部分变更，由东方建筑工程公司施工的密山市汽车服务城1#、2#、3#建筑物的土建部分工程，其中图纸分项工程亦作了部分调整，但双方未签订书面的变更调整协议。2012年12月28日，京宝汽车销售公司替东方建筑工程公司交付了50000元的电费。在施工过程中，经东方建筑工程公司、京宝汽车销售公司双方结算，东方建筑工程公司给京宝汽车销售公司于2013年3月10日出具了一份结算收据，该收据载明：“今收到汽车服务城工程款贰佰捌拾叁万柒仟捌佰伍拾元整（其中包括建筑质量保证金壹拾捌万元整，部分建筑税贰拾叁万元整）收款人：禚竹安”。在后期的施工过程中，京宝汽车销售公司在2013年度针对东方建筑工程公司施工的1#、2#、3#楼提供了价值为144036.80元的建筑原材料。施工结束后，双方因工程款结算产生纠纷，东方建筑工程公司以京宝汽车销售公司尚欠其工程款为由提起诉讼，要求京宝汽车销售公司给付工程款（以鉴定报告为准）。诉讼过程中，京宝汽车销售公司提出东方建筑工程公司所施工的项目存在质量问题，提出反诉，要求赔偿其应支付的工程款（以鉴定报告为准）。该项请求，经本院释明后，其不要求反诉，同意针对东方建筑工程公司的诉求，扣减相应的费用。本案在审理过程中，经原告东方建筑工程公司、被告京宝汽车销售公司申请，本院委托了黑龙江恒泰工程管理有限公司、鸡西科法司法鉴定中心对各自的委托事项进行了鉴定，黑龙江恒泰工程管理有限公司出具的鉴定报告书，结论为：“密山市汽车服务城项目1#、2#、3#楼已完工程，鉴定送审金额6793004.00元，审定金额为3319492.00元，审减金额为3473512.00元。”。鸡西科法司法鉴定中心出具的鉴定意见书中分析说明及依据表明：“一、1、2、3号楼基础工程存在如下质量问题未依图纸设计施工围护墙及保温；二、2号雨棚、3号楼的挑台（人行道）未依图施工造成抹灰层脱落、开裂、起砂现象出现，系质量问题。三、2号楼室内地面东南处角上水管道出现冻损，系室内保温措施不当和未依设计设置保温措施及围护墙造成的。四、1、2、3号楼外墙苯板出现破裂主要原因是由于室外地面直接与外墙苯板接触造成的，外围护墙和保温如按图设置则可在一定程度上缓解。五、1号楼东侧大门处冻胀系基础施工存在质量问题所致（未设置围护墙及保温）。”该鉴定意见结论为：“被鉴定的密山市京宝汽车服务有限公司1、2、3号楼外墙基础存在质量问题，维修费用为162082.93元（该维修费用已含东大门基础维修费用）。被鉴定的密山市京宝汽车服务有限公司2号楼雨棚、3号楼挑台（人行道）存在质量问题，维修费用为18095.39元（1号楼未发现有挑台）。被鉴定的密山市京宝汽车服务有限公司1号楼东大门基础存在质量问题。被鉴定的密山市京宝汽车服务有限公司2号楼室内上水管张冻损系保温措施不当造成，地面沿外墙2米处保温层费用为9071.27元。墙体苯板部分受损与室外地面冻胀有关，维修费用为17150.36元”。庭审中，东方建筑工程公司和京宝汽车销售公司均陈述前述鉴定项目中1、2、3号楼外墙基础工程及保温非系东方建筑工程公司施工。一审法院认为，合法的建设施工合同关系受法律保护。本案原告东方建筑工程公司与被告京宝汽车销售公司签订的建设施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，成立有效，双方当事人应受其约束。在履行该合同的过程中，东方建筑工程公司、京宝汽车销售公司对该合同的内容作了部分变更，东方建筑工程公司、京宝汽车销售公司应按变更后的合同及调整后的施工图纸的内容履行权利、义务。但双方未就变更后的合同内容和变更后的图纸签订书面协议、进行书面修改，故在东方建筑工程公司、被告京宝汽车销售公司对变更后的内容不能达成一致的情况下，双方产生争议的工程事项的处理，应参照原建筑施工合同及原施工图纸、并以在庭审过程中双方确认一致的施工工程项目的意见为准。本案在审理过程中，鉴定机构黑龙江恒泰工程管理有限公司在针对东方建筑工程公司、京宝汽车销售公司双方提供的建筑施工合同、施工图纸及相关内业资料，并就涉案工程变更及未施工工程项目进行了确认的基础上，作出的鉴定的工程款为3319492.00元，本院予以确认。东方建筑工程公司提出鉴定报告中鉴定的工程分项不符合鉴定标准、工程款鉴定的过低、应不予采纳的抗辩意见，未提出足以推翻该鉴定报告的证据佐证，本院不予支持。东方建筑工程公司提出了鉴定报告中尚有所施工的1、2、3#楼土建部分分项工程未鉴定、已鉴定的项目与实际不符的抗辩意见，但其不能向鉴定机构提供相关的鉴定资料，争议双方亦不能达成一致意见，故该法律后果由其自行承担。东方建筑工程公司、京宝汽车销售公司对已支付给东方建筑工程公司的工程款2837850元，双方均无异议，本院予以确认。东方建筑工程公司缴纳了50000元电费，京宝汽车销售公司无异议，本院予以确认。但该笔费用业已结算，不属本案扣减项目。基于鸡西科法司法鉴定中心出具的鉴定意见书中确认了1、2、3号楼外墙基础工程存在质量问题，系未依图纸设计施工围护墙及保温所致；2号楼室内地面东南处角上水管道出现冻损，系室内保温措施不当和未依设计保温措施及围护墙造成的及东方建筑工程公司、京宝汽车销售公司确认的楼外墙基础工程及保温非系东方建筑工程公司施工的事实，京宝汽车销售公司要求在应付的工程款中减免前述其施工项目存在质量问题的损失费用的理由，不能成立。其他鉴定事项系由东方建筑工程公司施工，且质量问题与其施工项目具有关联性，京宝汽车销售公司要求在应付工程款中抵销的意见，有事实和法律依据，本院予以支持。东方建筑工程公司提出前述其所施工的项目是按照京宝汽车销售公司的要求施工的主张，没有证据佐证，本院无法核实确认其陈述的真实性，不予支持。东方建筑工程公司申请的鉴定报告中含京宝汽车销售公司提供的原材料款，东方建筑工程公司亦无异议，故应在鉴定的工程款中扣除该笔费用。其中东方建筑工程公司认可的原材料款144036.80元，本院予以确认。对原材料款中系非本案争议的1#、2#、3#楼产生的费用及重复计算的费用，京宝汽车销售公司要求减免，本院不予支持。京宝汽车销售公司提出其他垫付的人工、保险、税款等各项费用，仅有其自行汇表、陈述，缺乏相关凭证等有效证据佐证，东方建筑工程公司亦不认可，故本院不予确认。综上所述，原告东方建筑工程公司要求被告京宝汽车销售公司应支付工程款的合理部分，本院予以支持。京宝汽车销售公司要求在应付的工程款中减免原材料、施工项目中质量损失费用合理部分的抗辩意见，本院予以支持。东方建筑工程公司和京宝汽车销售公司扣除互付的款项外，京宝汽车销售公司应给付东方建筑工程公司302359.45元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七、第一百二十条规定，判决：被告密山市京宝汽车销售有限公司给付原告黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司工程款302359.45元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6651.00元，由原告黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司负担1014.00元，由被告密山市京宝汽车销售有限公司负担5637.00元。黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司申请的鉴定费50000元，由密山市京宝汽车销售有限公司负担。密山市京宝汽车销售有限公司申请的鉴定费13000元，由黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，关于上诉人京宝汽车销售公司是否拖欠上诉人东方建筑工程公司工程款款及一审认定的拖欠上诉人东方建筑工程公司工程款数额是否正确问题，二上诉人签订的建设施工合同是双方当事人的真实意思表示，原审认定合同有效正确，在合同的履行过程中双方对合同的内容进行了部分变更，双方应按照变更后的合同及调整后的施工图纸内容履行权利、义务，因双方对变更后的工程量不能达成一致意见，原审对案涉工程进行了工程鉴定，上诉人东方建筑工程公司提出的鉴定机构及鉴定人员没有资质的上诉理由无证据证实，原审依据鉴定结论做出判决并无不当。综上所述，黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司及密山市京宝汽车销售有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照这《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费计13302元，由黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司负担6651元，密山市京宝汽车销售有限公司负担6651元。审判长 刘伟国审判员 季学平审判员 刘兆宇二〇一七年八月二十八日书记员 苏 爽书记员 张启蒙 来自：