（2016）赣01民终1981号
裁判日期: 2017-08-28
公开日期: 2017-10-16
案件名称
江西兴发门窗型材有限公司、周青承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
江西省南昌市中级人民法院
所属地区
江西省南昌市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江西兴发门窗型材有限公司,周青,周超零,江西梦翔铝业有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终1981号上诉人（原审原告）：江西兴发门窗型材有限公司，住所地：江西省南昌县小蓝经济开发区鑫维大道8号，统一社会信用代码：91360100746093530D。法定代表人：胡建华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：舒英鹏，系江西撼唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周青，男，1977年2月10日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。上诉人（原审被告）：周超零，男，1984年11月6日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：徐德昌，系江西镜衡律师事务所律师。原审被告：江西梦翔铝业有限公司，住所地：江西省南昌市新建县长堎镇工业五路世纪明珠商住楼3单元。组织机构代码：59183118-X。法定代表人：周青。上诉人江西兴发门窗型材有限公司（以下简称“江西兴发公司”）因与上诉人周青及周超零,原审被告江西梦翔铝业有限公司（以下简称“江西梦翔公司”）承揽合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院(2015)南民初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人江西兴发公司的委托诉讼代理人舒英鹏，上诉人周超零及其与周青的共同委托诉讼代理人徐德昌到庭参加诉讼。原审被告江西梦翔公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西兴发公司上诉请求：一、撤销原判，依法进行改判；二、一二审诉讼费由周青、周超零承担。事实和理由：1.一审事实认定错误，瑞华会计师事务所出具的鉴定意见书明确认定“截至2014年12月31日（实际为2015年1月13日）被告方尚欠原告方货款共计1850627.65元”，一审最终却认定双方欠款金额为930435.49元，系事实认定错误；2.一审适用法律不当，江西兴发公司在一审中提供的证据足以证明双方交易事实和欠款情况，周青、周超零称其对双方交易往来结算清单和付款记录等账目保存完备，却拒不提供，且对双方交易事实拒不质证、对鉴定结果拒不确认和质证，在此情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审应认定江西兴发公司的主张成立。周青、周超零辩称,一审法院对鉴定意见的审查系依法进行，该鉴定意见的结论是错误的，江西兴发公司上诉理由与一审判决书内容不符，其引用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定系对法律的曲解，且并未提供相关证据予以证明。周青、周超零上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判；二、一二审诉讼费用由江西兴发公司承担。事实和理由：1.司法鉴定意见不能作为本案定案依据，一审法院仅对司法鉴定意见本身组织了质证，而未对该鉴定意见所依据的资料进行质证，鉴定意见所依据的《结算单》、《收取周青货款的现金明细表》以及相应《银行存款对账单》均是江西兴发公司自己单方提供给鉴定机构的，在未经法院组织质证的情况下，这些资料不能作为鉴定材料使用，此外，鉴定意见书上只加盖了会计事务所公章，而无司法鉴定专用印章，违反法律规定，因此，该鉴定意见应不具有法律效力；2.一审判决认可的《铝型材加工合同》中约定了周青、周超零享有100元/吨的提成返利，提成返利半年一结算，并约定了延迟交货的违约责任，依据一审已质证的证据可计算出应扣除的返利情况，周青、周超零在一审中也明确提出应扣除返利的抗辩意见，一审未对该抗辩意见进行审理及判决，系遗漏重要事实，故判决存在错误。江西兴发公司答辩称,1.一审中周青、周超零撤回己方留存的“账目明细表54页，结算单复印件若干份”，并拒绝对涉案交易事实对账结算，在此情况下江西兴发公司提起司法鉴定申请，在选定鉴定机构和递交鉴定检材时多次通知周青、周超零，但其均回复“与我无关”，并拒绝到场抽签和甄选检材，周青、周超零称鉴定机构依据单方提供的检材作出结论违背以上事实，此外，江西兴发公司是经法院通知向鉴定机构提交的收款记录，而周青、周超零作为履行付款义务一方，依法有义务主动向鉴定机构提交己方付款明细，但其始终明确拒绝配合及参与鉴定，其却称未被通知，与事实不符，鉴定机构在周青、周超零不配合的情况下，对鉴定材料进行了全面客观的审查，鉴定内容真实客观、鉴定程序合法，此外，无任何法律规定鉴定机构公章不具有鉴定专用章的法律效力，周青、周超零以鉴定意见未加盖鉴定专用章否定鉴定意见书的效力并不合理，一审法院未依据此鉴定意见组织双方进行对账核算，导致判决结果错误；2.周青、周超零在一审中并未对扣除返利明确提出抗辩和反诉，且其拒绝对交易过程、交易数额和金额进行对账核算，法院也无法进行裁决，因此，此诉请并不属于本案审理范围，应依法予以驳回。原审被告江西梦翔公司未参与本案庭审，亦未向本院提交书面陈述意见。江西兴发公司向一审法院起诉请求：1.判令周青、周超零及江西梦翔公司支付拖欠定做货款合计人民币1992293.5元并支付逾期付款利息203534元（利息支付至还清定做款之日止，现暂算至2015年1月31日，按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费由周青、周超零及江西梦翔公司承担。一审法院认定事实：江西兴发公司系一家生产铝合金门窗的企业。2011年12月1日，周青与江西兴发公司签订《铝型材加工合同》，约定：乙方（即周青）委托甲方（即江西兴发公司）加工生产铝型材，产品商标为乙方注册；甲方按照国家标准生产乙方订单，色号及样品由乙方提供；乙方以书面或传真形式（签字有效）下订单给甲方，在订货之日起，甲方须在5天内交货，甲方不可以任何理由拖延交货期和拒收乙方的订单。如交货期20天内还没有交货的情况下，乙方有权选择拒绝收货和要求甲方给予每张订单2000元的补偿，本着合作的原则，乙方每张订单需控制在30吨之内。合同中，双方书面约定了产品价格、付款方式等，并约定合同期限为1年。2012年3月22日，周青、周超零注册成立江西梦翔铝业有限公司，公司法定代表人为周青，两股东各占股50%，公司经营范围为：铝型材安装、加工、销售。在上述合同期届满后，双方在未另行签订合同的情况下依然按照交易习惯，由周青或周超零下订单，江西兴发公司按订单进行加工生产。2013年4月27日，江西梦翔公司与江西兴发公司签订《铝型材加工委托书》、《铝型材加工委托合同书》，合同内容与第一份合同内容基本一致。此后，江西兴发公司认为周青、周超零从2013年7月至2014年12月间累计拖欠货款数额巨大，在多次催讨未果的情况下，遂向法院起诉。经江西兴发公司申请，瑞华会计师事务所对双方于2013年7月至2014年12月期间业务交往中的资金往来情况进行了会计司法鉴定，江西兴发公司为此支付鉴定费40000元。一审法院认为，江西兴发公司与周青于2011年12月1日签订《铝型材加工合同》，系双方真实意思表示，应认定为合法有效合同。合同签订后双方均依约履行合同的权利和义务，在合同期一年届满后，双方继续按照原有的模式履行合同。虽然江西兴发公司与周青、周超零共同成立的江西梦翔公司于2013年4月27日签订《铝型材加工委托书》及《铝型材加工委托合同书》，但双方的业务往来依然是采用周青、周超零以个人名义下订单，江西兴发公司依订单生产，周青、周超零以个人银行账户支付货款的原有模式进行，并未以江西梦翔公司的名义履行合同，故本案买卖相对方仍应认定为周青、周超零。关于货款的认定问题，经过具有鉴定资质的第三方根据江西兴发公司提供的自2013年7月至2014年12月交付货物的《结算单》、收取周青货款的现金明细表以及相应的银行存款对账单相关资料进行了会计司法鉴定，得出：（一）型材情况：1.自2013年7.1-2014.7.25《结算单》337笔，共计34850022元，但其中2013年7月1日结算单无收货人签字及8月17日结算单收货人签名笔迹潦草，亦无其他证据予以佐证，故该院对上述两笔货款共计194716元不予认可，在此期间，江西兴发公司收取周青、周超零交来或转入货款共计33040811.91元；2.2014.7.30-2015.1.13《结算单》50笔，共计3083896元，其中841705元（7笔）、168548元（1笔）、368189元（7笔）、30811元（1笔）虽然存在无收货人签字的情况，但其金额与江西兴发公司方收款记录存在单笔对单笔、单笔对多笔或多笔对多笔的情形，故该院对上述货款予以认定，另有765634元（12笔）因结算单无收货人签字、结算金额与银行对账单金额不相符，该院不予认定。在此期间，江西兴发公司确认已收取周青、周超零交来或者转入的货款共计3002320.6元。（二）保护膜情况，因江西兴发公司提供的出库单无收货人签收，故该院对该笔货款不予认定。综上，周青、周超零尚欠江西兴发公司货款共计930435.49元。虽然周青、周超零对江西兴发公司提供结算单并据此申请鉴定提出异议，但周青、周超零拒绝提供账目以支持其反驳主张，应视为周青、周超零放弃举证权利，故而承担对其不利的后果。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”现江西兴发公司要求周青、周超零按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期利息的主张，符合法律规定，该院予以支持，逾期起算点应从江西兴发公司主张权利之日起算，即本案立案受理之日起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、周青、周超零在本判决生效后十日内一次性支付江西兴发门窗型材有限公司货款930435.49元及相应逾期利息（自2015年3月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至货款全部付清之日止）。二、驳回江西兴发门窗型材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24367元，诉讼保全申请费5000元，鉴定费40000元，合计79367元，由江西兴发门窗型材有限公司负担45737元，由周青、周超零负担33630元。本院二审期间，江西兴发公司向本院提交以下新证据：2015年以来双方交易结算单、过磅单，证明双方的交易习惯是以结算单和磅单的形式作为结算依据，2014年10月至2015年的结算单上无周青、周超零签字是因为钱货两清。周青、周超零质证称：对上述证据的三性均有异议，该证据是江西兴发公司单方提供，无周青、周超零签字，证明目的不成立。周青、周超零向本院提交以下新证据：周青、周超零支付给江西兴发公司货款的部分付款凭证，证明一审的审计报告中遗漏周青、周超零向江西兴发公司支付的货款861546元（2013年7月2日向对方胡杰的工行账户转账支付180000元，2013年7月3日通过对方POS机分别支付100000元和200000元，2013年7月16日通过对方POS机支付200000元，2013年10月23日模具费2000元，2013年10月25日现金支付65000元，2013年12月1日向对方蔡绍鹤的账户转账支付34000元，2013年12月4日通过江苏承照电气向对方公司账户转账支付50000元，2015年4月6日向对方胡杰的农行账户转账支付30546元）。江西兴发公司质证称：2013年7月2日的汇款180000元确实汇至我方账户，但已结算在2013年7月份之前，2013年7月3日刷卡的100000元和200000元也均已计入2013年7月份之前的业务往来（我方销售表中的329891元中）；2013年7月16日的200000元汇款无确切账户，无法查实，且江西兴发公司对每一笔收款均会出具收据，对该笔不予认可；2013年10月23日收据2000元与本案无关；2013年10月25日的收据65000元货款予以认可；2013年12月1日转款34000元未明确指向是蔡绍鹤个人账户；2013年12月5日的50000元系江苏承照电气有限公司的汇款，不是周青、周超零的汇款；2015年4月6日的30546元无证据显示是汇入江西兴发公司账户。二审期间，本院依江西兴发公司的申请依法对2013年8月17日编号为0000719的《结算单》上的签名是否系周超零本人所签进行鉴定，经鉴定，江西神州司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定该《结算单》上“周超零”的署名笔迹与周超零提供的样本笔迹是同一人笔迹。江西兴发公司对上述《司法鉴定意见书》的质证意见是：三性均无异议。周青、周超零的质证意见是：对鉴定的过程及程序无异议，对所涉结算单签字不清楚，不确定收到所涉货物。结合双方质证意见，本院对以上证据综合认证如下：对江西兴发公司提供的证据因周青、周超零不予认可，且无对方签字确认，本院不予认定，不能达到江西兴发公司的证明目的。对周青、周超零提供的付款凭证，2013年7月2日的180000元，2013年7月3日刷卡的100000元和200000元江西兴发公司确认收到，仅辩称上述款项结算在2013年7月之前的业务往来中，但其提供的销售表系单方制作，无法证明其主张，本院对上述三笔款项予以认定；2013年7月16日的200000元有银行流水及POS单证实，本院予以认定；2013年10月23日收据载明模具费2000元是否应予退还无法确认，与货款无关，不予认定；2013年10月25日的收据65000元货款，兴发公司予以认可，后又主张在其销售表中显示销了2013年10月的欠款，但该款并未计入一审的鉴定报告中，本院对该款予以认定；2013年12月1日转款34000元有银行流水及转账凭证予以认定；2013年12月5日的50000元虽系江苏承照电气有限公司所汇，但江西兴发公司一审确认的收款中亦包含江苏承照电气有限公司的汇款，对该50000元予以认定；2015年4月6日的30546元，江西兴发公司后在代理词中认可收到，同意冲抵货款，本院予以认定；综上，一审鉴定报告遗漏付款金额共计859546元。本院对二审中江西神州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》予以认定，可以确认江西兴发公司于2013年8月17日发货190007元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，江西兴发公司主张周青、周超零尚欠其2013年7月至2014年12月期间的货款1992293.5元，提供了其持有的此期间的结算单、收款凭证等所有交易凭证，周青、周超零对江西兴发公司提供的部分结算单不予认可，而其在一审庭审中又撤回其所举出的“2012年12月至2015年3月份原被告之间的账目明细表54页，结算单复印件若干份”等证据，且其举证目的为江西兴发公司尚欠其420000余元，明显系有利于己方的证据，而其却在持有证据的情况下又拒不提供证据以支持其反驳主张，故鉴定机构依据江西兴发公司的提供的证据材料进行鉴定并无不妥。关于本案货款数额的认定，周青、周超零多次要求法庭主持双方进行对账，法庭亦多次要求其提供所有交易凭证以便双方对账，然其仅提供部分付款凭证及部分结算单，以致对账无法进行，从本案一、二审审理过程来看，周青、周超零明显持有证据而拒不提供，可推定该证据不利于周青、周超零，江西兴发公司一审提供的证据应予认定，一审司法鉴定意见应予采信。根据一审的鉴定意见书，截至2014年12月31日（实际为2015年1月13日）周青、周超零尚欠江西兴发公司货款共计1880412.66元，因江西兴发公司诉请的货款为2013年7月至2014年12月期间的，且江西兴发公司自认双方2015年期间的交易系钱货两清，故该鉴定意见书涉及的2015年1月12日、13日的发货及退料共计47102元（50922-3820）不应计入本案货款，2015年1月13日的收款31441元亦不应计入周青、周超零的付款中，结合二审查明的发货金额190007元和遗漏付款859546元的情况，本院认定周青、周超零尚欠的货款金额为1195212.66元（1880412.66-47102+31441+190007-859546）。针对江西兴发公司提出周青、周超零二审所举的部分付款已计入2013年7月之前的交易往来的问题，因其提供的销售表系单方制作，周青、周超零不予认可，如因本案认定使其自认的此前交易已结清的主张不能成立，其可另案主张权利。关于周青、周超零提出的应在本案货款中按100元/吨扣除返利的主张，因其对江西兴发公司提供的结算单不予认可，自身亦未提供全部结算单证实双方交易数量，且其未对此提出明确的诉讼请求，故本院对其该主张不予审理，其可另案起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌县人民法院(2015)南民初字第464号民事判决第二项；二、变更江西省南昌县人民法院(2015)南民初字第464号民事判决第一项为：周青、周超零在本判决生效后十日内一次性向江西兴发门窗型材有限公司支付货款1195212.66元及相应逾期利息（自2015年3月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至货款全部付清之日止）；三、驳回江西兴发门窗型材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24367元，保全费5000元，鉴定费40000元，合计79367元，由江西兴发门窗型材有限公司负担31747元，由周青、周超零负担47620元；二审案件受理费26105元，鉴定费4000元，合计30105元，由江西兴发门窗型材有限公司负担10442元，由周青、周超零负担19663元。本判决为终审判决。审判长 刘玉秋审判员 张美燕审判员 骆 扬二〇一七年八月二十八日书记员 万丽媛 来源：