（2017）鄂10民终662号
裁判日期: 2017-08-28
公开日期: 2017-09-06
案件名称
湖北省松滋市松湘劳务有限公司、湖北鑫华建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
湖北省荆州市中级人民法院
所属地区
湖北省荆州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
湖北省松滋市松湘劳务有限公司,湖北鑫华建筑安装工程有限公司,湖北松滋信达房地产开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第二百七十二条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第四条，第十八条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂10民终662号上诉人（原审原告）:湖北省松滋市松湘劳务有限公司，住所地松滋市新江口镇人和路88号。法定代表人:周章富，该公司经理。委托诉讼代理人:邓世雄，男，汉族，1951年8月10日出生，住松滋市，系该公司职员。委托诉讼代理人:刘启斌，湖北驰华律师事务所律师。上诉人（原审被告）:湖北鑫华建筑安装工程有限公司，住所地湖北武穴市栖贤路50号。法定代表人:吴正道，该公司总经理。委托诉讼代理人:黄建华，湖北文信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北松滋信达房地产开发有限公司，住所地松滋市新江口镇言程公园。法定代表人：项韶军，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃海斌，松滋市新江口法律服务所法律工作者。上诉人湖北省松滋市松湘劳务有限公司（以下简称松湘劳务公司）、湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华建筑公司）因与被上诉人湖北松滋信达房地产开发有限公司（以下简称信达房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松湘劳务公司的委托诉讼代理人邓世雄、刘启斌，上诉人鑫华建筑公司的委托诉讼代理人黄建华，被上诉人信达房地产公司的委托诉讼代理人覃海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松湘劳务公司的上诉请求：改判被上诉人鑫华建筑公司增加支付塔吊、脚手架逾期租金、合同约定应协商而未协商的工程费用及鉴定费用，并由被上诉人信达房地产公司对此承担连带责任。事实和理由：一、1#楼和6#楼的脚手架、塔吊的拆除为同一时间，一审仅支持6#楼脚手架、塔吊逾期租金171000元，对1#楼的脚手架、塔吊逾期租金201000元未予支持，显然与双方的约定不符，也有违客观公正。二、一审对鉴定报告第七条第4项（即已实际发生，未协商确定工程项目结算价款110393元）以双方未协商一致为由而不支持，显属不公。一审应根据双方的约定和实际发生的工程量作出判决，不应以双方当事人未达成协议就不予支持。双方在清包合同第七条中约定：未涉及到的其他项目价格协商处理，双方又在补充协议第一条中就应增加费用的范围和处理方式达成了一致意见，而且该施工内容确实已由上诉人完成。关于应增加的费用，有协议约定和事实依据，应予支持。三、一审判决由上诉人承担27000元鉴定费没有依据。办理工程决算的审核，合同约定系鑫华建筑公司的义务和责任，正是由于其拒绝办理决算，不履行相关义务才引起纠纷，该鉴定费理应由被上诉人鑫华建筑公司承担。鑫华建筑公司辩称，一、关于1#、6#楼脚手架、塔吊租金的计算，我们认为塔吊的租金期间只有78天，双方在补充协议二明确约定了塔吊、脚手架是每天1000元包括1#、6#楼。二、工程款双方已经结算清楚，不存在还有未协商确定的工程项目价款110393元。三、松湘劳务公司应当承担案件鉴定费，上诉人提出结算申请以后，鑫华建筑公司已积极回复，是因双方对总的工程价款结算产生分歧导致纠纷，因此，应当根据法院的判决确定鉴定费的分担。信达房地产公司辩称，我公司不是本案实体部分的参与者，没有支付劳务费的义务。鑫华建筑公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人松湘劳务公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对清包合同总价款认定错误。1.鉴定机构不顾双方于2013年2月28日、2013年10月28日签订的补充协议，比照双方先前签订的《建设工程施工清包合同》认定工程价款，既不符合工程造价鉴定规范，又明显违反公平原则。双方已通过补充协议对不含砌体、内外抹灰的1#、6#楼之间地下室和商业裙楼，比照《建设工程施工清包合同》扣减77元/平方米进行结算达成了一致意见，鉴定机构应当尊重双方当事人的约定，对该部分工程的价款区分鉴定。一审庭审前，上诉人要求鉴定人员出庭接受质询，而鉴定人员没有出庭，一审仍按该鉴定意见予以认定，造成上述部分工程多审价1264410元，明显错误。2.一审对空中花园按完整面积结算价款，系对双方签订的《建设工程施工清包合同》的曲解。合同明确约定，合同包干价款依据的建筑面积，按照建筑规范和定额标准计算，而按照《2008年湖北省土建工程消耗量定额统一基价表》相关建筑计价规范和定额标准，空中花园只能按标准建筑面积的一半面积计算。2014年12月11日在办理结算时，双方就空中花园建筑面积依据计算规则按一半建筑面积计算已签字认可。鉴定机构出具的鉴定意见也是按半面积计算，一审不按鉴定意见，毫无依据的按全面积认定错误。3.被上诉人施工的空调板、檐口、线条、飘窗、天沟等构件部分已包含在建筑面积计价范围内，不应重复计算，一审对该部分重复计价241739元属认定事实错误。二、关于人工费的调增。双方签订的清包合同及补充协议已经明确约定了案涉工程的清包单价，应当按照约定的单价来结算工程款，一审认定调增人工费1652624元没有法律依据。三、关于塔吊、脚手架费用的计算。一审认定上诉人未履行塔吊设备撤除的通知义务，进而按约定撤除时间到实际撤除时间的期间171天来认定租金错误，事实上被上诉人分别于2014年5月9日、7月17日即收到上诉人就1#、6#楼完工而发出的工程联系函，自通知日起，上诉人即不再使用租赁设备。四、关于施工电梯租赁。依据双方合同约定，施工电梯应属被上诉人施工承包范围应提供的机械设备，那么施工电梯费用理应由被上诉人承担，上诉人筹备和安装1#、6#楼两台施工电梯所支出的进出场费和租赁费累计143620元，应从被上诉人的工程款中扣减。五、一审认定被上诉人在履行合同中无质量及安全事故，上诉人应该按照合同约定给予被上诉人5万元质量及安全奖励，其认定事实错误。事实上，被上诉人在2012年12月施工过程中，因没有做好安全防护工作导致一名钢筋工发生安全事故，上诉人代被上诉人支付工伤医疗费及误工费3500元，被上诉人不具备获得该奖励条件。六、一审法院以被上诉人于2014年9月4日递交给上诉人的工程结算书顺延30天起计算逾期利息明显不当。上诉人收到被上诉人的工程结算书30天内，即2014年10月4日就工程结算书存在的诸多问题均作出回复，此后，双方因结算问题多次协商均未达成一致意见。综上，一审对案件事实认定错误，适用法律不当。松湘劳务公司辩称，一、上诉人称鉴定机构对地下室和商业裙楼多审价1264410元无事实依据。地下室和商业裙楼中的柱、梁、板的砼体量及钢筋重量多于1#、6#楼标准层3倍以上，用工用料远多于1#、6#楼标准层。因变更设计，增加了施工难度和工程量。二、所谓的空中花园，事实上从施工图显示是一间房，不是阳台，其主体结构与所有的房间都一样，且在外墙以内，应该按《建筑面积计算规范》3.0.3项，二层及以上楼层应按其外墙结构外围水平面积计算全面积。《补充协议二》第一条清楚表明1#、6#楼架空层以上砌体、二次结构、保温及内外抹灰工程，由甲方另行组织人员施工，价格从综合单价320元扣除77元后，243元/平方米是主体结构的综合单价，所以应按243元/平方米的综合单价计算全面积。上诉人称建筑面积范围以外的项目重复计算241739元不属实，根据建筑面积计算规范，是按外墙结构水平面积来计算建筑面积，超出外墙结构的所有建筑物体都无法计算建筑面积。经双方协商，将建筑面积范围以内的按综合单价320元/平方米计算；建筑面积范围以外，不能计算建筑面积的按单项单价计算。鉴定报告确定的工程款合法有效，上诉人否认鉴定报告结论无事实证据。二、关于人工费的调增。鄂建文（2012）85号文件是国家行政强制性规定文件，应无条件遵照执行，我公司依据该文件与各施工班组签订了增加工资的补充协议，对人工费进行了调增，上诉人也应依据该文件对人工费进行调增。三、上诉人称自拆除通知之日起就未再使用租赁设备与事实不符。我公司未收到拆除通知，即便发出了拆除通知，通知之日仅是拆除的开始，脚手架的拆除有一个过程。造成延长工期的根本原因是上诉人利用我公司的设备完成了外墙贴砖等其它室内装饰工程，理应按鉴定单位核算的1#楼每天租赁费为1601.58元、6#楼每天租赁费为1466.33元承担租金。四、上诉人要求我公司承担施工电梯租金没有依据，其称施工过程中发生了安全事故不属实。2012年12月还未开工，即使有安全事故与我公司无关。五、一审法院以《调解协议》中约定，判决上诉人自2014年10月4日支付逾期利息有失公平。2014年10月4日是上诉人另外承担了清包合同和补充协议范围以外的工程，导致完工延期。信达房地产公司辩称，对鑫华建筑公司的上诉请求及理由没有异议。松湘劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令被告鑫华建筑公司向原告支付调增人工费1652624元，工程款2569074元，合计4221698元;2.判令被告鑫华建筑公司自2014年10月4日起至清偿之日止按年利率10%支付逾期付款的利息;3.判令被告信达房地产公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年9月8日，原告与被告鑫华建筑公司签订《建设工程施工清包合同》一份，合同主要内容：第一条工程概况：工程名称为松滋市信达森林公馆1＃、6＃楼、商业门面及地下室车库工程；结构形式为框剪结构，16—9层；建筑面积25000平方米；工程内容施工范围内所有土建施工项目。第二条：承包方式为清包带周转材料和机械设备、安全防护的形式承包。第四条工期约定为270天。第六条合同价款：约人民币捌佰玖拾万元（以工程最后结算为准）。第七条合同价款组成：1、本工程能计算建筑面积的按建筑面积计算，综合单价为320元/㎡；2、不能计算建筑面积的按下列单价分别计算：钢筋600元/吨等。3、未涉及到的其他项目的价格协商处理。第十条安全要求：第8款：乙方在施工过程中质量达到合同约定标准、无质量事故及安全事故，甲方给予乙方5万元奖励。第十四条：工程款确认和支付：第1款、按工程达到的形象进度支付工程款，其支付比例为：基础按单项计价，主体正负零以上按总价60%计，装修40%计，付已完工程量的80%，工程竣工验收合格后支付工程总额的97%；（3）乙方同意甲方在主体结构封顶前，按本合同约定的计价付款方式计算，每个付款节点应付工程进度款的50%支付进度款，甲方承担未付的50%部分利息，利息按年息10%计算。（4）主体结构封顶后，甲方一次性补齐所欠的50%形象进度款。第十五条：若变更价款（变更价款的确认执行总承包合同的约定，但不含甲方供材和甲供设备价款）造成合同价款变更幅度在2%以内时，其超出部分的变更价款按总包合同约定的标准计取。第十六条：工程验收及保修：第4款、全部工程竣工（完工）通过甲方（发包方）验收合格，乙方对其分包工种承担质量保证责任，保修期为三年。第5款、保修金额为工程价款的3%，三年期满后返还乙方。2012年11月24日，被告信达房地产公司与鑫华建筑公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，合同约定，信达房地产公司将位于松滋市新江口××大道与××路交界处的松滋信达公馆，建筑面积133000平方米、框剪结构工程发包给鑫华公司施工。合同第52.1条第2项约定：工程计量和计价的依据：人工费按国家政策进行调整。合同签订后，原告于2013年2月21日正式动工。原告在施工中认为，被告在施工中提供的图纸与签订合同时提供的图纸存在差异，实际施工难度加大，要求被告增加难度工程价款；被告鑫华建筑公司则认为1＃、6＃楼之间地下室和商业裙楼工程基本没有砖砌体及内外墙粉刷工程，劳务方的施工费、材料费相对较低，双方产生纠纷。2013年2月28日，双方签订《补充合同》一份，约定：“该项目1＃、6＃楼之间的地下室基础、一层、二层，1＃、6＃楼的架空层、空中花园、坡屋面；商业门面的基础、一层、二层劳务费的计算方式，待正式图出齐后，按照充分兼顾双方利益的原则，另行协商确定”。2013年10月28日，鑫华建筑公司（甲方）与松湘劳务公司（乙方）签订了《建设工程施工清包合同》补充协议。该协议第一条约定：《建设工程施工清包合同》中1#、6＃楼架空层以上砌体、二次结构砼、保温及内外抹灰工程（不含二次结构的钢筋、模板用工）由甲方另行组织人员施工，价格从《建设工程施工清包合同》1#、6＃楼建筑面积每平方米清包单价中扣除77元。第二条、甲方该单项工程施工队伍的工程质量乙方不承担责任。第三条、甲方该单项工程施工队伍人员安全乙方不承担责任。第四条、该单项工程施工工期1#楼为三个月，自甲方该工程队伍进场之日起开始计算（春节放假10天不计算在内）；6#楼工期在2014年3月31日前完成。若甲方逾期，每天脚手架及塔吊租金1000.00元/天由甲方承担。第八条、乙方为甲方提供竹跳板300块，工程结束后归还乙方(于2014年2月21日租用，实际租赁竹跳板290块，约定每块租金0.10元/天)。被告鑫华建筑公司对1#、6#楼架空层以上砌体施工班组于2013年11月20日进入1#楼施工，1个月后进入6#楼施工。施工结束后，因塔吊、脚手架拆除与原告发生争议，双方于2014年9月8日达成《关于1#、6#楼施工塔吊拆除调解协议书》：一、1#、6#楼塔吊属松湘劳务租赁使用施工机械，松湘劳务负责督促塔吊出租单位在协议签署后8至10天内将1#、6#楼塔吊及其附属支撑等全部拆除完毕。1#、6#楼塔吊拆除完毕后，松湘劳务立即组织清退出场，一个星期之内必须完成。二、信达地产承诺塔吊拆除作业需要大吨位吊车进行协助拆除作业的费用由信达地产承担，吊车由信达地产负责联系。三、信达森林公馆第一项目部同意承担因塔吊无法避让屋面檐口造成拆除难度增加费用12000.00元，其中，6#楼5000.00元，1#楼7000.00元，在1#、6#楼塔吊拆除完成并组织退场后支付给塔吊出租单位。同时，在松滋市劳动行政部门的主持下原告与鑫华建筑公司信达森林公馆第一项目部卢建新因工程结算及工程款项支付达成“2014年9月4日现场调解协议”。协议内容如下：松湘劳务公司邓世雄根据双方合同等有效结算依据编制结算书，具体结算书及相关资料内容如下：结算书壹本；工程量计算书伍本；合同壹本；变更通知书壹本；施工图纸肆套。希望卢建新派人前来进行结算书的审核，如有疑问，双方进行协商，在30天内完成，如约定期限内卢建新不派人前来进行结算或不拿出结算意见，将视为卢建新同意松湘劳务送达的结算书内容。双方还就已形成欠条的部分工程款支付方式达成协议。工程完工后，被告鑫华建筑公司共计支付原告工程款8837300元。原告与被告鑫华建筑公司因工程款支付及结算产生纠纷。2014年12月23日，在松滋市公安局新江口派出所、松滋市劳动保障监察局主持下形成了“关于信达·森林公馆1#、6#楼、商业裙楼及地下室工程工资及部分材料款结算纠纷的调解会议纪要”。一、松湘劳务公司与鑫华建筑公司在调解无法达成一致意见的情况下，双方同意通过法律途径解决。二、双方签订《建设工程施工清包合同》的工程结算经过法院最终判决且正式生效后，由信达房地产公司对判决鑫华建筑公司支付松湘劳务公司劳务工资及部分材料款担保。因被告鑫华建筑公司未对建设工程办理结算，原告委托公安县华盛工程造价咨询有限公司对工程造价及人工费调增部分进行了结算审计。经审计其工程造价为11406174元。人工费调增部分：依照湖北省住房和城乡建设厅鄂建工文（2012）85号文的规定，根据原告所用普工36266.5个、技工57983个对施工工人的工资进行了调增，被告应调增原告人工费1652624元。原告对人工调增费、施工难度而增加的劳务费与被告鑫华建筑公司协商未果，遂于2015年2月15日向法院提起诉讼。此后，原告因工程款结算及支付与被告鑫华建筑公司、信达房地产公司发生纠纷，遂于2015年11月6日另案向法院起诉，请求被告鑫华建筑公司、信达房地产公司支付工程款2569074元，一审依据原告申请对上述请求合并进行了审理。本案审理中，被告鑫华建筑公司对原告工程结算提出异议，并申请重新鉴定。经双方协商，委托湖北正天工程咨询有限公司对松滋信达森林公馆1＃、6＃楼、地下室、商业门面及别墅工程清包结算。鉴定意见：松滋信达森林公馆1＃、6＃楼、地下室、商业门面及别墅工程清包结算造价为人民币10397880.37元。说明：空中花园建筑面积：根据相关造价计算规范，本次鉴定按一半面积计算，其造价为127089元（全面积为254178元）。原告支付鉴定费60000元，被告鑫华建筑公司支付75000元。审理中，被告鑫华建筑公司认为原告违约，于2017年1月4日向本案原告提起反诉。为使本案的审理不至于过份延迟，告知鑫华建筑公司另案起诉。一审法院认为,一、原告与被告鑫华建筑公司签订的《建设工程施工清包合同》，及被告鑫华建筑公司与信达房地产公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，上述合同条款是双方真实意思表示，双方对其真实性均无异议，一审予以确认。关于工程清包结算造价双方存在的争议：1、被告鑫华建筑公司认为1＃、6＃楼之间地下室和商业裙楼工程基本没有砖砌体及内外墙粉刷工程，劳务方的施工费、材料费等与施工框剪结构的高层建筑差异较大。现鉴定部门依据《建设工程施工清包合同》进行审价，其依据不合法。关于上述项目劳务费的计算，双方于2013年2月8日签订了《建设工程施工清包合同补充协议》，协议约定：关于上述项目劳务费的计算方式，待正式图出齐后，以兼顾双方利益原则进行结算。此后，双方并没有对以上项目劳务费计算达成新的协议，现鉴定部门对该项目劳务费的计算依据《建设工程施工清包合同》约定进行审价并无不当，予以确认。2、被告鑫华建筑公司主张原告施工的空调板、檐口、线条、飘窗、天沟等构件部分已包含在建筑面积计价范围内，不应重复计算。对此，双方签订的《建设工程施工清包合同》第七条合同价款组成作出了明确规定，即本工程能计算建筑面积的按建筑面积计算，综合单价为320元/㎡；不能计算建筑面积的分别按约定价格另行计算，未涉及到的其他项目的价格协商处理。上述约定证明合同对不能计算建筑面积的施工项目价格可以另行计算，虽然原告施工的空调板、檐口等项目在合同价款组成中未一一列明，但在实际施工过程中，不能计算建筑面积的施工项目繁多，且该项目已实际施工完成，双方在合同履行过程中并未对该施工项目的计价方式达成新的协议，现鉴定部门对上述施工项目依据清包合同计算并未违反合同约定，也不存在重复计算。被告鑫华建筑公司上述主张不当，不予采信。3、双方在履行合同过程中，对空中花园部分面积计算发生重大分岐。所谓空中花园主要是从围护结构上加以区分，从原告提交的建筑设计图、建筑实物图片及一审现场查验，本案争议的空中花园为靠阳台一侧的围护墙未砌。根据原告（乙方）与被告鑫华建筑公司（甲方）于2013年10月28日签订补充协议约定：《建设工程施工清包合同》中1#、6＃楼架空层以上砌体、二次结构砼、保温及内外抹灰工程由甲方另行组织人员施工，价格从《建设工程施工清包合同》中1#、6＃楼建筑面积每平方米清包单价中扣除77元。原被告上述补充协议证明，原告清包范围是主体结构施工，至于1#、6＃楼架空层以上砌体、二次结构砼、保温及内外抹灰工程是否完成与原告无关，双方协议减少的施工项目已从原告清包合同总面积中作出相应扣除。所以，原告所实施的劳务清包合同项目应按全部面积计算。确定对原告施工的空中花园建筑面积按完整面积计算造价为254178元。综上，原告清包工程结算造价经鉴定为10397880.37元，但其中空中花园建筑面积按完整面积计算工程造价总额应为10524969.37元。二、原告请求支付调增人工费的确定。首先，原告与被告鑫华建筑公司签订《建设工程施工清包合同》第十五条约定：若变更价款（变更价款的确认执行总承包合同的约定，但不含甲供材和甲供设备价款）造成合同价款变更幅度在2%以内时，其超出部分的变更价款按总包合同约定的标准计取。以上协议约定合同价款变更超过一定幅度时，应依据总承包合同的约定执行。其次，被告信达房地产公司与鑫华建筑公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，合同第52.1条第2项约定：工程计量和计价的依据：人工费按国家政策进行调整。证明主承包已明确约定人工费按国家政策进行调整。最后，湖北省住房和城乡建设厅于2012年10月24日鄂建文（2012）85号文，《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（以下称85号文件），对人工工资进行了大幅调增。该通知自2012年12月1日起执行，原告清包工程的实施系85号文件执行之后。综上，以上合同条款及规范性文件证明，无论是原告与鑫华建筑公司的劳务清包合同，还是鑫华建筑公司与信达房地产公司的建设工程主合同，均对人工费的调整作出了明确约定，且85号文件对人工费的调整幅度达到了合同约定的条件，现原告主张人工费按照国家政策进行调整具备事实和法律依据，予以支持。在本案审理过程中，被告鑫华建筑公司不同意对原告人工费调增，对原告办理的人工调增费1652624元不予认可。但鑫华建筑公司并未对人工费调增部分申请重新鉴定，一审为了查明案件事实，曾与鉴定部门联系拟对人工费调增部分重新鉴定，因鑫华建筑公司向鉴定部门表示不同意对该部分进行鉴定致鉴定未果。对原告提交的人工调增费1652624元予认定。三、塔吊、脚手架费用的计算。依据原告与被告鑫华建筑公司签订的《建设工程施工清包合同》补充协议约定：1#、6＃楼架空层以上砌体等工程由鑫华建筑公司另行组织人员施工，但施工所用塔吊、脚手架由原告提供,施工逾期设备租金由鑫华建筑公司承担。实际施工中，鑫华建筑公司并没有按约定工期即1＃楼2014年3月1日，6＃楼3月31日通知原告撤除塔吊等设备。鑫华建筑公司作为塔吊设备的使用方，有义务在施工结束后通知原告撤除，现原告的塔吊等设备延期撤除达半年之久，鑫华建筑公司应按约定承担逾期使用塔吊等设备的租金。考虑到塔吊等设备延期时间较长，按双方约定的最后期限即6＃楼3月31日起，计算至9月18日止为171天。关于塔吊等设备租金计算，双方约定：每天脚手架及塔吊租金1000元/天由鑫华建筑公司承担，原告主张因被告使用两台塔吊，租金应按每台每天1000元分别计算，原告该主张无相应依据，对塔吊、脚手架费用按合同约定租金1000元/天计算为171000元。原告请求竹跳板租金5220元，因鑫华建筑公司未证明竹跳板归还时间，且原告请求5220元在合理范围内，予以支持。鑫华建筑公司主张塔吊、脚手架是原告以被告欠工程款为由一直拖延不拆，因其未能举证证实，对鑫华建筑公司上述主张不予采信。四、依据《建设工程施工清包合同》约定：在施工过程中质量达到合同约定标准、无质量事故及安全事故，甲方给予乙方5万元奖励。原告在履行合同中并无质量事故及安全事故，被告金华建筑公司应按合同约定给予原告5万元奖励。原告该项请求合法，予以支持。五、被告信达房地产公司担保责任的确定。依据原被告三方2014年12月23日签订的“关于信达·森林公馆1#、6#楼、商业裙楼及地下室工程工资及部分材料款结算纠纷的调解会议纪要”约定：双方签订《建设工程施工清包合同》的工程结算经过法院最终判决且正式生效后，由信达房地产公司对判决鑫华建筑公司支付松湘劳务公司劳务工资及部分材料款担保。以上关于担保的协议并没有对担保方式作出明确约定，担保人信达房地产公司应对被担保人鑫华建筑公司的上述债务承担连带保证责任。综上，原告施工结束后被告鑫华建筑公司理应立即办理工程结算，但鑫华建筑公司未及时办理工程结算，原告遂于2014年9月4日将自行办理的工程结算书送交给被告鑫华建筑公司，因鑫华建筑公司未在约定期限对原告的工程结算书作出回复，至此后延30天至10月4日即视为双方的工程结算之日。原告按照《建筑工程清包合同》约定，履行了相应合同义务，被告鑫华建筑公司应依照合同约定承担支付工程款的义务。原告工程款部分：1、合同清包工程结算造价总额为10524969.37元；2、应调增人工费部分1652624元；3、塔吊、脚手架费用171000元；竹跳板租金5220元；安全奖50000元，合计12403813.37元。依据《建筑工程清包合同》约定，保修金额为工程价款的3%，即12177593.37的3%为365328元，工程竣工三年期满后返还乙方。原告承包的工程完工后虽未进行竣工验收，但原被告双方签订“补充协议”后，鑫华建筑公司施工人员随即进入1#、6＃楼进行砌体等工程施工，原告施工人员即退出施工。鉴于原告所实施的工程项目已由鑫华建筑公司（发包人）占有，可以推定原告施工的工程项目已竣工。从原告工程竣工之日起至今已三年期限届满，在此期间工程发包方并未对原告的工程质量提出异议，该工程3%的保证金应按合同约定全额支付给原告。冲减鑫华建筑公司已支付原告工程8837300元，鑫华建筑公司尚应支付原告下欠工程款3566513.37元。逾期利息按工程款3201185.37元从2014年10月4日起，按年利率10%计算利息至清偿之日止。鉴定费135000元，由原告负担27000元，被告鑫华建筑公司负担108000元，原告已垫付鉴定费33000元应由鑫华建筑公司返还。原告请求1＃、6＃楼的架空层、空中花园、坡屋面，商业门面的基础施工难度增加，要求被告增加劳务费。因双方未就该事项达成新的协议，原告主张该事实证据不足，对此不予支持。被告鑫华建筑公司主张原告委托被告安装1＃、6＃楼两台施工电梯费用为143620元应由其承担，但鑫华建筑公司未提交证据证实，其上述主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告鑫华建筑公司支付原告松湘劳务公司工程款3566513.37元；应付利息按工程款3201185.37元从2014年10月4日起，按年利率10%计算至清偿之日止。由被告信达房地产公司承担连带清偿责任。二、由被告鑫华建筑公司支付原告松湘劳务公司垫付鉴定费33000元。三、上述一、二项于本判决生效后十日内履行。四、驳回原告松湘劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费40568元，由原告松湘劳务公司负担8113元，被告鑫华建筑公司负担32455元。二审中，上诉人鑫华建筑公司向本院提交了以下证据。证据一：设计变更图纸、变更设计部分结算书，拟证明变更范围小，变更工程所占比幅度小。证据二：信达森林公馆1#、6#楼、地下室、商业裙楼工程量核算表，拟证明工程量减小，按照建筑面积均价远小于主楼。证据三：联系单及工程联系函，拟证明装修开始时间、客观计算塔吊、脚手架延期租金及竹跳板租赁费用。证据四：工伤及误工费证明、施工电梯租赁费，拟证明松湘劳务公司不具备获取安全文明施工奖的条件，电梯租赁费用由松湘劳务公司承担。证据五：《结算书》回复意见，拟证明松湘劳务公司向我公司送达结算书后，我公司在规定日期内进行了回复。证据六：建筑面积审核表，拟证明空中花园建筑面积双方认可减半计算。松湘劳务公司对鑫华建筑公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一设计变更图没有意见，对变更设计结算书不认可，无论是形式还是内容不符合法律规定。证据二是鑫华建筑公司单方制作，不具有法律效力，不予认可。对证据三的联系函有我方签名的予以认可，没有我方签名的不予认可。证据四中的工伤及误工费与我方没有关联,施工电梯双方合同约定的系由鑫华建筑公司负责及安装，与我方无关。对证据五联系函予以认可。对证据六建筑面积审核表载明的建筑面积认可，对空中花园面积减半不认可。信达房地产公司对鑫华建筑公司提交的证据均予以认可。综合各方举证、质证意见，本院对鑫华建筑公司提交的证据作如下评析：证据一、证据二中的变更设计结算书及工程量核算表因系单方制作，不予采信；松湘劳务公司对设计变更图无异议，予以确认。证据三中的联系单及工程联系函有松湘劳务公司人员的签名，予以采信。松湘劳务公司对证据四不予认可，该份证据没有其公司人员签名，不能达到其证明目的，不予采信。证据五松湘劳务公司予以认可，可以确认松湘劳务公司向鑫华建筑公司送达结算书后，双方对工程款结算未能达成一致意见。松湘劳务公司对证据六建筑面积审核表中的建筑面积予以认可，且有经办人的签名确认，予以采信。根据当事人二审上诉请求及答辩，本案的争议焦点为：一、松湘劳务公司与鑫华建筑公司签订的施工合同效力；二、松湘劳务公司的工程款应当如何认定；三、松湘劳务公司主张调增人工费1652624元是否有事实和法律依据。一、关于松湘劳务公司与鑫华建筑公司签订的施工合同效力问题。本院认为,2012年11月24日，信达房地产公司将松滋信达森林公馆建设项目发包给鑫华建筑公司承建。2012年9月8日，鑫华建筑公司还未与信达房地产公司签订承包合同就将案涉工程的1#、6#楼、商业门面及地下室工程(施工图范围内所有土建施工项目)采取包工不包料的方式分包给松湘劳务公司施工，双方签订了一份《建设工程施工清包合同》。松湘劳务公司的项目负责人邓世雄又将案涉工程的钢筋工、泥工、脚手架及模板等工程再次分包给其他人员施工。松湘劳务公司仅具备模板脚手架专业承包资质，不具备建筑施工企业资质，且鑫华建筑公司将其承包工程违法分包给不具备建筑施工企业资质的松湘劳务公司施工，违反了法律禁止性规定。因此，鑫华建筑公司与松湘劳务公司签订的《建设工程施工清包合同》无效。二、关于松湘劳务公司的工程款应当如何认定的问题。本院认为，1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已竣工并交付信达房地产公司出售使用，松湘劳务公司系案涉工程的实际施工人，其向违法分包人鑫华建筑公司及发包人信达房地产公司主张欠付工程款依法应予支持。松湘劳务公司与鑫华建筑公司签订合同后，于2013年2月21日开始施工，2013年11月22日完工。完工后，松湘劳务公司委托公安县华盛工程造价咨询公司对其工程造价及人工费调增部分进行结算审计。2014年9月4日，松湘劳务公司将该结算书送交鑫华建筑公司审核结算工程款，双方因工程款结算及是否调增人工费问题产生纠纷导致诉讼。松湘劳务公司在施工过程中，鑫华建筑公司已向其支付了8837300元工程款，双方对此均予以认可，本院予以确认。一审中，依鑫华建筑公司的申请，法院委托湖北正天工程咨询有限公司对松湘劳务公司已完成的工程量造价进行鉴定，经鉴定，松湘劳务公司完成的工程量造价为10397880.37元。2.关于鑫华建筑公司借用松湘劳务公司的塔吊、脚手架另行组织人员施工，设备的逾期租金如何计算。2013年10月28日，双方签订补充协议，该协议第四项约定“该单项工程施工工期1#楼为三个月，自甲方该工程队伍进场之日起开始计算（春节放假10天不计算在内），6#楼工期在2014年3月31日前完成，若甲方逾期，每天脚手架及塔吊租金1000元/天由甲方承担。”因鑫华建筑公司另请的施工队并未在约定的时间完工，其应按协议约定承担逾期使用设备租金。2014年9月8日，双方就施工塔吊拆除达成调解协议，明确约定了松湘劳务公司在协议签署后8至10天内全部拆除完毕。一审依据双方签订的补充协议及施工塔吊拆除调解协议的约定，据此认定鑫华建筑公司应承担逾期171天的设备租金171000元并无不当。因双方对一审认定的竹跳板租金5220元均未提出异议，本院予以确认。上述补充协议第五项约定了施工电梯由鑫华建筑公司筹备和安装，鑫华建筑公司上诉称应由松湘劳务公司承担施工电梯费用的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。3.鑫华建筑公司是否应支付松湘劳务公司5万元安全奖。鑫华建筑公司上诉称松湘劳务公司在2012年12月的施工过程中，因未做好安全防护工作导致一名钢筋工受伤，不具备获得安全奖条件，但鑫华建筑公司在本案诉讼中并未提交充分证据予以证明，且松湘劳务公司2013年2月21日才开始施工，钢筋工受伤与其无关联，鑫华建筑公司的该上诉理由不能成立。一审鉴于松湘劳务公司完成的案涉工程已竣工并交付使用，施工过程中做到了无质量及安全事故，依据双方合同约定判令鑫华建筑公司支付5万元安全奖符合法律规定。4.关于案涉工程的空中花园建筑面积应如何计算。鉴定报告确定松湘劳务公司已完成的工程量总造价为10397880.37元，该价款确定的空中花园建筑面积系按一半面积计算，且松湘劳务公司提交的工程建筑面积审核表备注栏明确载明空中花园建筑面积按一半计算，该审核表有经办人的签名认可，双方对此已进行了确认。二审质证时，松湘劳务公司对建筑面积审核表中的建筑面积也予以认可。一审将空中花园建筑面积按全面积计算缺乏事实依据，本院予以纠正。综上，扣除鑫华建筑公司已支付的工程款8837300元，鑫华建筑公司还欠付松湘劳务公司工程款1786800.37元（10397880.37元﹢171000元﹢5220元﹢50000元﹣8837300元）。松湘劳务公司完工后于2014年9月4日将工程结算资料提交鑫华建筑公司，其提交竣工结算文件之日视为应付款时间。因此，鑫华建筑公司应依合同约定承担该欠付工程款的逾期利息损失。松湘劳务公司、鑫华建筑公司和信达房地产公司三方于2014年12月23日达成的调解会议纪要约定，信达房地产公司承诺对鑫华建筑公司欠付的劳务工资及部分材料款担保，且信达房地产公司系案涉工程的发包人，一审判令其对该欠付工程价款承担连带清偿责任亦符合法律规定。三、关于松湘劳务公司主张调增人工费1652624元是否有事实和法律依据的问题本院认为，鑫华建筑公司与松湘劳务公司约定的施工内容系施工图范围内所有的土建施工项目，松湘劳务公司并非单纯提供劳务，其实质系采取包工不包料的形式，完成了案涉工程1#、6#楼、商业门面及地下室等主体工程的承建任务。一是双方在施工合同中明确约定了合同价款的组成。合同约定本工程能计算建筑面积的按建筑面积计算，综合单价为320元/㎡，不能计算建筑面积的详细列明了各施工项目的计算单价。双方对合同价款组成的约定，表明双方已明确约定了案涉工程款的计价方式。二是鉴定报告确定的工程造价的计价方式与双方合同约定相符。湖北正天工程咨询有限公司出具的关于松湘劳务公司已完成工程量的总造价鉴定报告，其鉴定依据系采用的“原设计图纸建筑面积×320元/㎡﹢不能计算建筑面积的项目﹢合同内项目变更及签证”，对松湘劳务公司的全部工程量均已计算。况且松湘劳务公司系采取的包工不包料的承包方式，该工程总造价理应包含案涉工程的人工费。三是在施工过程中双方就人工费的调增问题未另行达成协议。松湘劳务公司于2013年2月21日开始施工，鄂建文（2012）85号文件自2012年12月1日起开始执行，松湘劳务公司在开工前该文件就已执行，但其并未就人工费的调增问题与鑫华建筑公司另行约定，双方在施工合同中也未明确约定人工费的调增。因此，一审认定松湘劳务公司主张依据鄂建文（2012）85号文件另行调增人工费1652624元依据不足，本院依法予纠正。关于鉴定费的负担问题，一审将其列为判项内容不当，且一审在判项中未明确载明各当事人名称，二审予以纠正。综上所述，一审对本案的部分事实认定不清，适用法律错误。松湘劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；鑫华建筑公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初387号民事判决；二、湖北鑫华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付湖北省松滋市松湘劳务有限公司工程款1786800.37元，并承担该工程款自2014年9月4日起至清偿之日止按年利率10%计算的利息；湖北松滋信达房地产开发有限公司承担连带清偿责任；三、驳回湖北省松滋市松湘劳务有限公司的其他诉讼请求。二审案件38831元，由上诉人湖北省松滋市松湘劳务有限公司负担21376元，由上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司负担17455元；鉴定费33000元，由湖北鑫华建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈维琼审判员 杨 权审判员 杨叶玲二〇一七年八月二十八日书记员 李迎迎 来源：百度“”