（2016）苏03民终5407号

裁判日期: 2017-08-28

公开日期: 2017-09-12

案件名称

沛县奥康建筑安装工程公司（原沛县建筑安装工程公司）与江苏省徐州财经高等职业技术学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省徐州市中级人民法院

所属地区

江苏省徐州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

沛县奥康建筑安装工程公司（原沛县建筑安装工程公司）,江苏省徐州财经高等职业技术学校

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省徐州市中级人民法院民事判决书（2016）苏03民终5407号上诉人（原审原告）：沛县奥康建筑安装工程公司（原沛县建筑安装工程公司），住所地江苏省徐州市沛县沛城镇东风中路29号。法定代表人：苗遵哲，该公司经理。委托诉讼代理人：陈志华，男，1955年1月13日生，汉族，农民，住北京市通州市。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省徐州财经高等职业技术学校，住所地江苏省徐州市泉山区金山东路11号。法定代表人：曹华祝，该校校长。委托诉讼代理人：王浩，男，1976年8月16日生，汉族，该学校后勤处处长，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人沛县奥康建筑安装工程公司（以下简称奥康公司）因与被上诉人江苏省徐州财经高等职业技术学校（以下简称徐州财校）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人奥康公司的委托诉讼代理人张金山，被上诉人徐州财校的委托诉讼代理人王浩、魏红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥康公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.依法对涉案工程造价进行司法鉴定，并以审理结果判决被上诉人承担责任。事实和理由如下：一、2009年4月8日，上诉人与徐州财校签订实验实训楼施工合同，合同价379万元，工期120天。该工程于2009年4月28日开工，2010年6月18日竣工验收合格，历时416天。2012年8月，上诉人以建设工程施工合同纠纷为由，将徐州财校诉至一审法院。审理期间，上诉人申请对该工程造价进行审计鉴定，一审法院依法委托江苏华东天地造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。2013年2月28日，该咨询公司作出苏华价（2013）第054工程鉴定报告书。上诉人于2013年12月10日自愿撤诉，另行委托造价审计。2014年5月26日，上诉人就徐州财校实验实训楼工程造价，自行委托中国建设银行股份有限公司徐州分公司进行鉴定。2014年9月22日，中国建设银行股份有限公司徐州分公司出具建徐价（2014）第101号《咨询报告书》其鉴定结果为：该工程鉴定造价5562025.16元。上诉人以该工程造价为依据，将徐州财校诉至一审法院。审理中，对该鉴定结论，徐州财校无任何证据予以反驳，也未申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十八条的规定，在徐州财校没有证据进行反驳又不申请重新鉴定的情况下，一审法院应当认定中国建设银行股份公司徐州分公司作出的鉴定结论的有效性，并依法予以采纳。一审法院应当对该鉴定结论的真实性进行核查，究竟是不是出于中国建设银行股份有限公司徐州分公司。对此，一审法院未予重新委托审计，也未对该鉴定结论的真实性进行核查，在事实尚未弄清的情况下，即判决不予支持是草率的，因而也是错误的。上诉人请求二审法院对中国建设银行股份有限公司徐州分公司鉴定结论的“真实性”进行查核，如无虚假行为，应当依法认定，因为徐州财校没有证据进行反驳；或者依法重新委托审计鉴定，其鉴定结论在与中国建设银行股份有限公司徐州分公司的鉴定结论的误差在允许范围之内，鉴定��用由徐州财校承担，超过误差允许范围之外，鉴定费用由上诉人承担。查明事实后，依法判决。二、上诉人向一审法院提供的五份徐州财校实验实训楼工程款支付申请《核准表》复印件，徐州财校以该证据是复印件，均不认可（见一审判决书第27页）。但在第一次诉讼中，徐州财校对复印件都认可。一审法院没有根据上诉人提供的证据，核实是否按合同约定支付工程款、赶工措施费以及计算欠款利息，即作出对上诉人的诉请不予支持的裁判。一审法院对证据的简单处理认定是错误的。三、关于停工、窝工、钢管、扣件、塔吊租金损失的计算，徐州财校认为是上诉人自己制作的，不予认可。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包方不按合同约定的时间和要求提供资金，××可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。四、徐州方圆工程建设��理公司，代表徐州财校在工地上行使质量、安全、施工进度及相关管理职能，监理公司的签字盖章都是代表徐州财校的。张西城是该工程的总监，是监理单位委派的工程师。五、关于拖延工期的问题。2012年4月，徐州财校以拖延工期为由将上诉人诉至泉山法院，请求法院判令上诉人支付违约金255万。徐州财校将消防、水电安装、土建工程质量鉴定验收的时间全部算进了拖延工期的时间。2009年12月12日，徐州财校实验实训楼的工程己经全部结束，上诉人最后一次上报工作量，申请支付工程款。工地上只剩下己到现场的成品窗扇及日光灯管未安装，主要考虑的是成品保护问题，待工人全部撤离现场后再安装。同时向徐州财校递交了竣工验收报告，开始消防、水电安装、土建工程的质量鉴定验收事项。建设工程施工合同第二部分通用条款1.16竣工日期：指××××在协议中约��，××完成承包范围内的绝对或相对的日期。32.4工程竣工验收通过，××送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“建设工程竣工之前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为工期顺延期间。”而徐州财校则将工期顺延期间仍然计算成工期拖延时间，把竣工验收合格之日定为实际竣工之日，这种计算方法明显违反合同通用条款及法律规定。综上所述，工程合同价与实际造价差距巨大，己明显违反了民事法律要求的公平原则。请求二审法院依法支持上诉人的诉请。徐州财校辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据。理由如下：1.涉案工程价款，根据招标文件、建设工程合同及生效的（2010）徐民初字第78号、（2011）苏民终字第0162号民事判决、（2014��民申字第2008号民事裁定，明确涉案工程造价为固定价3790000元。上诉人所举证的中国建设银行股份有限公司徐州分行建徐价2014第101号咨询报告书不但系上诉人单方委托且其委托机构并非法定工程造价鉴定机构，其用于本案的效力以及证明力均被最高人民法院所否认。涉案工程造价为固定价3790000元。2.关于上诉人主张的赶工措施费及工程进度款、停工窝工损失、钢管扣减塔吊租金等，在以前的多次诉讼中，上诉人屡屡提及或作为抗辩再审理由。在生效的（2012）泉民初字第511号、（2013）徐民申字第124号案件中均已认定上诉人没有按照双方《建设工程施工合同》的约定，就工程施工过程中发生的各种原因所导致的工期延误向被上诉人申请工期顺延并经工程师确认。生效的法律文书已经认定上诉人延期违约。3.被上诉人对于涉案工程款请求权已经主张完毕。奥康公司向一审法院起诉请求：判令徐州财校支付工程欠款958700元及利息（按照月息0.0065为标准，计算至全部还清工程款之日止）、赶工措施费194800元、停工窝工损失费74800元、钢管扣件塔吊租金50400元。案件受理费由徐州财校承担。一审法院认定事实：徐州财校对建设本校的实验实训楼工程对外发出了招标文件，招标文件载明：第一章投标须知工程名称：实验实训楼工程；承包方式：包工包料；要求质量标准：合格；要求工期：120天。12.1本工程项目采用固定价格报价。投标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险，并计入总报价，今后不作调整。投标人所填写的单价和合价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，投标人在计算报价时应考虑一定的风险系数。13.1本工程项目采用工程量清单计价。投标人应根据招标人提供的施工图纸和工程量清单计算工程��目的单价、合价。工程量清单中每一个子目和单项均需计算填写单价、合价。若投标人没有填写单价、合价的项目招标人将不予支持，并认为此项费用已包含在工程量清单的其它单价、合价中。14、施工中工程量增减计价方法14.1本工程采用工程量清单招标，（工程量清单详见附表）投标人应对招标人提供的工程量清单进行复核，如有异议在招标答疑时以书面形式提出，并附详细工程量计算书，由招标人组织编标单位进行复核，复核后的工程量作为本次招标范围内施工图全部内容的工程量。一次包死。结算时不再调整。（设计变更除外）14.2①设计变更引起新增工程量清单项目，其相应综合单价由一方提出，双方确认后为结算依据。②由于设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少��剩余部分的工程量的综合单价由一方提出，双方确认后作为结算依据。（徐建发[2004]62号）。第二章施工合同主要条款一、施工组织设计与工期招标人要求工期短于国家定额工期的，应按有关规定支付中标人赶工措施费。本工程要求日历工期120天，自签订合同之日起15日内搭建完临时设施，并完成××办理施工许可证中标人所需办理的一切手续，若因中标人无故拖延，该工期视为合同工期，且总工期每拖延一天按合同总价的2‰进行罚款。投标人可根据自身能力自报工期。招标文件附件《实验实训楼编标说明》载明：1、以下项目本次招标不计入标价：1）卫生间地面面层、墙面面层取消，暂不计入标价；2）卫生间洁具、洗面台、隔断不计入标价；3）余土外运不计入标价；4）弱电部分只施工桥架、暗布线管、插座盒，不布线，分层布线箱不计入标价。2、以下此案料为甲供材，投标报价按给定的暂定价计入（计1%的采保费）：1）成套配电箱（所有规格型号）1000元/套；2）开关盒、强弱电插座盒2元/个；3）外墙砖50元/平方米；4）外墙涂料10元/公斤。3、以下项目按给定的暂定价以独立费形式计入分部分项工程费中，该部分项目的采购（或分包）必须征得招标人的同意，经监理工程师和招标人代表签证认可后，可按实际价格调整（计3%的配合费）1）发纹不锈钢框玻璃门400元/平方米。后沛县建安公司以3790000元中标该工程。2009年4月8日，徐州财校（××）与沛县建安公司（××）之间签订《建设工程施工合同》一份，内容包括：第一部分协议书工程名称：财校实验实训楼；开工工期：按开工报告实际开工日期；竣工日期：自开工日期起120天止，合同工期总日历天数120天；合同价款3790000元。第二部分通用条款13.1因以下原因��成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）××未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件--；（2）××未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非××原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2××在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.1××必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因××原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，××承担违约责任。23.1招标工程��合同价款由××××依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。25.1××应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24消失通知××，××为计量提供便利条件并派人参加。××收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到××报告后7天内未进行计量，从第8天起，××报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知××，致使××未能参加计量，计量结果无效。26.1在确认工程量结果后14天内，××应向××支付工程款（进度款）。按约定时间××应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.3××超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），××可向××发出要求付款的通知，××收到××通知后仍不能按要求付款，可与××协商签订延期付款协议，经××同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，××可停止施工，由××承担违约责任。第三部分专用条款2、合同文件组成及解释顺序：（1）招标文件（具有优先解释权）（2）本合同协议书（3）中标通知书（4）投标书及附件（5）本合同专用条款（6）本合同通用条款（7）图纸（8）标准规范及相关技术文件（9）工程量清单（10）工程预算书。23.2本合同价款采用固定价格方式确定。25.1××向工程师提交已完工程量报告的时间：每月5日前上报完成工程量报表。26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：××每月25日前提交已完工程量清单及相应已完成的工程量报表一��三份，经监理、甲方代表签证后，支付上月完成工程量70%的工程款。竣工验收后，竣工结算报告及结算资料报送，招标人核定经审计后保留5%工程保修金外，余款在28天内付清。47、补充条款（1）施工中工程量增减办法执行《招标文件》条款。（2）质量保修金为工程总价的5%，质保期按相关文件约定，分别按到期的时间支付。上述《建设工程施工合同》签订后，沛县建安公司将涉案工程交由案外人郝家明施工，郝家明在进行前期投资后又将该工程转包给案外人陈志华，由陈志华进行实际施工。涉案工程于2009年4月28日开工。2010年6月18日，沛县建安公司与监理公司、徐州财校以及勘察、设计单位对本案工程进行了竣工验收，并在《单位工程竣工验收证明书》上签字盖章。2010年7月10日，沛县建安公司对工程质量存在的问题整改完毕。本案工程实际工期为416天，工期拖延296天。沛县建安公司没有就各种原因导致的工期延误，向徐州财校书面申请工期顺延。2010年10月，陈志华依据其在工程竣工后自行制作的工程结算造价书（结算造价为5581084.15元），以沛县建安公司明知低于成本价而投标，徐州财校明知低于成本价予以中标，徐州财校、沛县建安公司拖欠其工程款为由，将徐州财校、沛县建安公司诉至本院，诉请徐州财校、沛县建安公司连带支付工程款2639084.15元。本院在该案审理过程中查明陈志华实际已取得工程款2942000元。在该案审理期间，陈志华明确表示放弃对涉案工程中变更工程量申请审计，其认为徐州财校明知沛县建安公司低于成本价投标而与沛县建安公司签订建设施工合同违反法律规定，故申请法院对涉案工程的成本价进行鉴定，徐州财校、沛县建安公司均认为不存在低于成本价签订合同的��实，不同意进行成本价审计。经审理，本院于2011年4月22日作出（2010）徐民初字第78号民事判决书，认为：“根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条的规定，实际施工人要求转包人、违法分包人和××对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但××只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，即使原告主张欠付工程款的事实存在，第一被告徐州财校作为涉案工程的××，其亦不应对原告承担支付全部剩余工程款的责任，而只在欠付工程款范围内与××即第二被告沛县建安公司承担连带给付责任。因此，原告只能向第一被告徐州财校主张连带给付责任，而应由第二被告沛县建安公司承担支付剩余工程款的责任。二、关于原告主张的工程款263万余元能否支持的问题。本院认为，第一，两被告之间的��设工程合同系通过招投标程序签订，并经相关部门备案。原告主张该合同为无效合同，并应据实结算工程款，其理由为第一被告明知第二被告低于工程成本价投标而与其签订施工合同，依照相关规定，所签订的建设工程合同应为无效合同，并申请本院对涉案工程的成本价进行造价鉴定。对此，本院认为，通常情况下，在合同关系中有权请求法院确认合同无效的应为合同相对人。合同外第三人申请确认合同无效，只有当无效合同的存在直接影响到或者害及第三人的合法权益，第三人才能起诉要求确认合同无效。在通过招投标签订合同的情况下，所谓的恶意串通系指招标投标过程中，投标人之间恶意串通，以抬高或压低标价，或者投标人与招标人恶意串通以排挤其他投标人。具体到本案，首先，被告徐州财校在发出招标意见和要求后，共有四十余家公司投标，如两被告存在恶意串通行为，有权作为第三人主张合同无效的应为其他投标人。原告仅是实际施工人，既非曾参与招投标的投标人，亦非涉案建设工程合同的相对人。其要求确认合同无效，不具备相应的主体资格。其次，原告作为合同外第三人，只有在两被告签订合同之时存在恶意串通并损害了其利益的情况下才能申请确认合同无效。根据本案查明的事实，第二被告沛县建安公司系在与徐州财校签订合同之后将工程转包给案外人郝家明，而郝家明再次转包给原告施工。从时间的先后顺序看，两被告在签订涉案工程合同之时不可能存在恶意串通损害原告利益的情形。再次，在投标的四十余家公司中，与建安公司投标价差距在10万元以内的公司有13家。从该事实可以看出，建安公司的投标价并非明显过低。因此，原告要求对经过备案的招投标合同进行成本鉴定没有法律依据，且作为合同相对人的两被告均不同意进行鉴定，对于原告的鉴定申请，本院不予支持。两被告签订的施工合同系经过招投标程序合法订立，是双方的真实意思表示，合法有效，原告关于该合同应为无效的主张不能成立，本院不予支持。第二，原告作为实际施工人，其明知自己没有资质而转包被告沛县建安公司承建的工程，并在其与案外人郝家明签订的合同中明确约定按郝家明从沛县建安公司的承包价（中标价的98%），承包该工程。因此，原告在与郝家明签订合同之时应考虑到该项约定可能会给自己带来盈利或亏损，其出于自愿与郝家明作此约定，就应对转包行为带来的风险承担相应的后果。此外，涉案工程已竣工验收，因此，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条之规定，即“经过招标投标订立的建设工程施工合同��工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，××要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持”，工程款的结算仍应参照中标合同约定执行。第三，原告要求被告支付工程款的依据为其单方制作的工程结算报告，但原告直至起诉之时尚未将结算报告交给两被告，故该结算报告不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的可以直接作为结算依据的条件，不能作为原告主张工程余款的依据。在本案审理期间，本院向原告释明，其对于涉案工程在合同约定范围外的变更造价可以申请鉴定，但原告明确表示放弃申请鉴定。由于两被告在施工合同中明确约定涉案工程造价为固定价，故在原告放弃申请变更造价鉴定的情况下，应以两被告合同约定价作为原告主张工程余款的依据。对于变更��分的工程款，由于原告坚持不申请鉴定，在本案中对该部分工程款不予理涉，但原告有权另行主张权利。综上，结合两被告施工合同中有关付款条件的约定以及涉案工程已竣工验收的事实，本案已具备结算条件，除合同约定的保留5%工程保修金外，原告有权要求被告支付剩余工程款。第四，根据查明的事实，被告徐州财校已向沛县建安公司支付工程款294.2万元，余款尚未付清，因此，徐州财校应在欠付工程款范围内承担连带责任。由于沛县建安公司已向原告支付294.2万元工程款，而合同约定的固定价为379万元，被告沛县建安公司应向原告支付的工程款为65.85万元（379万元工程款扣除5%保修金后减去294.2万元），遂判决：一、被告沛县建筑安装工程公司在本判决生效之日后十日内支付原告陈志华工程款65.85万元；二、被告江苏省徐州财经高等职业技术学校在欠付被告沛县建筑安装工程公司工程款的范围内承担连带给付责任。”在该案审理期间，2011年3月，徐州财校以沛县建安公司拖延工期为由将沛县建安公司诉至一审法院，诉请沛县建安公司支付违约金2550000元，案号为（2011）泉民初字第942号。上述（2010）徐民初字第78号民事判决书作出后，陈志华对此不服向江苏省高级人民法院提起上诉，其上诉理由包括：郝家明挂靠沛县建安公司并借用其资质参与招投标，违反法律的禁止性规定，应认定合同无效；沛县建安公司低于成本价中标的工程合同无效，陈志华作为实际施工人有权请求确认徐州财校、沛县建安公司签订的合同无效；一审法院对于本案工程合同价款是否低于成本价的鉴定申请未予准许也是错误的；陈志华未参与招投标，不知悉沛县建安公司低于成本价中标之事，不能以合同约定结算工程价款。��徐州财校已另案起诉要求沛县建安公司承担违约责任，沛县建安公司要求本案中止审理。经审理，江苏省高级人民法院于2011年12月22日作出（2011）苏民终字第0162号民事判决书，认为：一、关于徐州财校与沛县建安公司签订的建设工程施工合同的效力问题。本院认为，涉案工程系徐州财校的实验实训楼，徐州财校依法履行了招投标程序，沛县建安公司以综合得分第一中标，双方依中标造价379万元签订了建设工程施工合同，且约定采用固定价格的方式确定合同价款为379万元。该约定系徐州财校与沛县建安公司共同的、真实的意思表示，并不违反法律规定。陈志华主张合同无效，认为系案外人郝家明挂靠沛县建安公司，以其名义承揽工程，但并未提供证据予以证明。从现有证据来看，涉案工程系沛县建安公司承接后，将工程违法转包给郝家明施工。但根据上述事实仅能��定沛县建安公司与郝家明签订的转包合同无效，该转包合同无效并不影响徐州财校与沛县建安公司之间签订的合同的效力。原审法院认定徐州财校与沛县建安公司之间签订的合同有效并无不当。二、关于本案工程价款应当如何结算的问题。陈志华主张合同价低于成本价，不应以合同价款作为结算工程价款的依据，而应以其制作的结算报告结算工程价款。本院认为，陈志华主张涉案工程低于成本价，但其并不清楚其承建本案工程所支出的成本数额，也不能提供证据证明涉案工程的成本价。原审法院对于陈志华主张合同价款低于成本价的主张未予采信并无不当。陈志华为实际施工人，虽然没有参与招投标及合同签订的过程，但在其与案外人郝家明签订转包合同时，即应当对工程价款是否过低，能否承接该工程进行审查，而不应当将该责任推卸给徐州财校或沛县建安公司。由于陈志华自身并不具备相应的施工资质及能力，其与郝家明签订转包合同时，对工程量及对应的工程价款是否合理应审慎考虑，但其未尽谨慎审查义务，即使工程亏本，后果亦应自负。一审判决结果并不违反公平原则。陈志华要求以其单方制作的结算书结算工程价款既无合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。对于沛县建安公司提出的本案应当中止审理的请求，由于徐州财校提出的另案诉讼对本案实体处理并无影响，沛县建安公司请求对本案中止审理，无法律依据，本院不予准许。综上，陈志华的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。在（2011）苏民终字第0162号案件审理期间，对于徐州财校起诉沛县建安公司的（2011）泉民初字第942号案件，经一审法院审理于2011年9月29日作出（2011）泉民初字第942号民事裁定书，认为：（2010）徐民初字第78号民事判决书中曾对本案原、被告之间签订的建设工程施工合同的效力作出过认定，现正在江苏省高级人民法院二审过程中；本案中，原告主张违约金的计算依据是招标文件约定的“日历工期为120天，该工期为合同工期，且总工期每拖延一天按合同总造价的千分之二进行罚款”，被告主张“涉案工程有增加的工程量，对增加的部分双方没有约定工期，故而工期应当往后延长”，而原告认为“涉案的工程量有增加也有减少，是否应当顺延现在无法确认”。故而，关于原告在本案中所主张的违约金的基础和计算依据，如原被告之间签订的建设工程施工合同的效力、工程总造价、工期等因素目前均处于不确定状态，故而本案尚不具备起诉条件。遂裁定：驳回原告江苏省徐州财经高等职业技术学校的起诉。2012年4月，徐州财校再次以涉案工程工期拖延为由，将沛县建安公司、陈志华诉至徐州市泉山区人民法院，诉请沛县建安公司、陈志华共同支付违约金及损失2550000元。沛县建安公司辩称意见包括：1、工程延期责任在徐州财校，徐州财校未按约定时间、金额及时支付工程款；2、涉案工程的工程量有所增加，对增加部分双方没有约定施工时间，导致工期拖延；3、即便沛县建安公司违约，徐州财校主张的2550000元违约金及损失明显过高。经审理，一审法院于2012年10月16日作出（2012）泉民初字第0511号民事判决书，认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中被告沛县建安公司承建原告徐州财校的实验实训楼工程，共拖延工期296天，按照合同约定，如果发生各种原因导致的工期延误，被告应��原告申请工期顺延，经工程师确认后工期方能相应顺延。但本案中被告沛县建安公司没有向原告申请工期顺延，因此被告沛县建安公司应对拖延工期296天承担违约责任。原告主张的监理费损失及房屋租金损失，证据不足，本院不予支持。原被告约定的每拖延一天按合同总价的2％进行罚款的违约金过高，本院依法予以降低，酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍的标准计算违约金，具体数额为212166元（379万元×5.31％×1.3÷365天×296天）。被告陈志华并非本案建设工程施工合同的当事人，因此其对于原告徐州财校不承担合同违约责任。遂判决：一、被告沛县建筑安装工程公司于本判决生效后十日内给付原告江苏省徐州财经高等职业技术学校违约金212166元。二、驳回原告江苏省徐州财经高等职业技术学校的其他诉讼请求。另查明，2012年8月，沛县建安公司曾以建设工程施工合同纠纷为由，将徐州财校列为被告诉至一审法院，要求徐州财校支付工程欠款1510000元、赶工措施费194800元及欠款利息（计算至全部款项还清为止）；赔偿人员工资损失74850元、赔偿钢管、扣件、塔吊租金损失50438元。2012年10月25日，沛县建安公司被工商行政管理部门核准变更企业法人名称为奥康公司。在审理期间，奥康公司向一审法院申请对全部涉案工程的工程造价进行鉴定。经一审法院依法委托，江苏华东天地工程造价咨询有限公司于2013年2月28日作出苏华价（2013）第054号工程造价鉴定报告书，其鉴定结论为：1、工程造价（无考评费）：4971282.07元；2、工程造价（有考评费）：5040502.70元。因奥康公司认为上述工程造价鉴定书错漏百出，损害其利益并造成其损失，于2013年12月10日自愿撤回了本次起诉。因奥康公司未就涉案工程与��州财校进行结算，徐州财校后仍扣除合同约定工程价款3790000元的5%的质保金189500元未予支付。2013年8月，沛县建安公司就上述（2012）泉民初字第0511号民事判决书向本院申请再审，其再审理由为：拖延工期是徐州财校未按约定支付工程款造成的，应由其自行承担，沛县建安公司没有任何责任和过错，原审判决其承担违约责任是错误的。经审理，本院于2013年11月14日作出（2013）徐民申字第0124号民事裁定书，认为：再审申请人承建被申请人的实验实训楼工程，共拖延工期296天，按照合同约定，如果发生各种原因导致的工期延误，再审申请人应向被申请人申请工期顺延，经工程师确认后方能相应顺延。但再审申请人没有向被申请人申请工期顺延，因此再审申请人应对拖延公司296天承担违约责任。再审申请人与被申请人约定的每拖延一天按合同总价的2%进��罚款的违约金过高，原审法院予以降低，酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍的标准计算违约金是适当的。遂裁定：驳回沛县建安公司的再审申请。2014年5月26日，奥康公司就徐州财校实验实训楼工程造价自行委托中国建设银行股份有限公司徐州分公司进行鉴定。中国建设银行股份有限公司徐州分公司于2014年9月22日出具建徐价（2014）第101号《咨询报告书》，其鉴定结果为：该工程鉴定造价：5562025.16元。陈志华遂以上述建徐价（2014）第101号《咨询报告书》为依据，就（2011）苏民终字第0162号民事判决书向最高人民法院申请再审，其再审申请理由包括：1、陈志华是徐州财校实验实训楼的实际施工人，提前完成正负零以下工程以及工程基础分部的施工，依据招标文件依据江苏省2004年建筑与装饰定额计价表的规定，徐州财校应向其支��上述工程的赶工措施费。徐州财校未按合同约定支付工程进度款，造成剩余43%的工程出现窝工、停工，工期拖延，其有权要求徐州财校赔偿停工、窝工等损失。对于欠付的工程款，应从欠付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2、江苏华东天地工程造价咨询有限公司所作的司法审计鉴定，不能反映工程的真实情况。2014年5月26日，诉争工程的××沛县建安公司委托中国建设银行股份有限公司徐州分行对诉争工程的工程造价进行了重新鉴定，经鉴定诉争工程实际造价为550多万元，而合同价只有379万元，明显低于成本价。一审、二审法院以合同双方均认为不存在低于成本价签订合同的事实为由，不同意对诉争工程进行成本价鉴定，按合同价379万元进行判决，有失公正。经审查，最高人民法院于2014年11月14日作出（2014）民申字第2008号民事裁定书，认为：（一）陈志华提起本案诉讼请求徐州财校和沛县建安公司连带支付工程余款2639084.15元，其在本案一审、二审中均未主张徐州财校应向其支付赶工措施费、停工窝工损失费，其在申请再审中提出上述主张超出了诉讼请求的范围，对此本院不予审查。（二）2014年5月26日所谓沛县建安公司另行委托所作的工程造价审计鉴定，系一方当事人在二审判决生效后单方委托制作，且审计鉴定机构中国建设银行股份有限公司徐州分行不属于法定工程造价鉴定机构，该审计鉴定不属于可以依法采信的鉴定意见，不构成再审新证据。诉争工程的××和××在本案诉讼中均不认可合同约定价款低于工程成本价，而陈志华仅是诉争工程的转××，其在本案一审、二审中以其单方制作的工程造价表主张合同价款低于成本价，无事实和法律依据，二审判决按照合同约定的固定价判令徐州财校在欠付沛县建安公司工程款的范围内承担连带给付责任，并无不当，遂裁定：驳回陈志华的再审申请。再查明，陈志华诉徐州财校、沛县建安公司拖欠工程款一案，徐州财校现已按（2010）徐民初字第78号民事判决书判决内容履行完毕。徐州财校诉沛县建安公司、陈志华拖延工期一案，因徐州财校向一审法院申请强制执行，该（2012）泉民初字第0511号民事判决书也已执行完毕。2014年12月，奥康公司持上述建徐价（2014）第101号《咨询报告书》又以诉称理由起诉，诉请徐州财校支付工程欠款及利息等各项费用共计3050700元（详见诉称）。徐州财校则以辩称理由予以反驳。经调解无效。因奥康公司就上述（2012）泉民初字第0511号民事判决书、（2013）徐民申字第0124号民事裁定书不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院涉诉信访工作��公室于2015年3月10日向沛县建安公司发出公函，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条的规定，建议沛县建安公司向人民检察院申请检察建议或者抗诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，奥康公司作为涉案工程××，其系依据中国建设银行股份有限公司徐州分行出具的建徐价（2014）第101号《咨询报告书》向××即徐州财校主张工程欠款及利息等。首先，该《咨询报告书》系奥康公司单方委托，且中国建设银行股份有限公司徐州分行并非法定工程造价鉴定机构，相应《咨询报告书》的相应结论证明力不足。其次，奥康公司作为专业经营建筑安装工程的��司，其系通过招投标取得涉案工程承包权。《招标文件》第14.1条明确了由投标人对招标人提供的工程量清单进行复核，复核后的工程量作为本次招标范围内施工图全部内容的工程量，一次包死，结算时不再调整，相应《建设工程施工合同》亦明确约定涉案工程造价为固定价3790000元。第三，已经生效的（2010）徐民初字第78号民事判决书、（2012）泉民初字第0511号民事判决书均系按照合同约定价3790000元作出裁判并已实际履行。因此，奥康公司现依据建徐价（2014）第101号《咨询报告书》的相应结论主张工程欠款及利息，其举证不足，不予支持。再者，奥康公司主张其在工程施工过程中多次提前完工，徐州财校未按约支付赶工措施费及工程进度款，造成停工窝工，工程延期等，要求徐州财校支付赶工措施费、停工窝工损失及钢管扣件塔吊租金，奥康公司据此向一审法院提交《工程款支付申请（核准）表》复印件及自行整理的用料明细表及租金计算清单等证据，考虑上述《工程款支付申请（核准）表》均系复印件，且徐州财校对上述证据均不予认可，奥康公司亦未提交其他证据进一步佐证其诉请主张，同时查明，在（2012）泉民初字第0511号案件及（2013）徐民申字第0124号案件中，奥康公司均曾以徐州财校未按期支付工程款作为其答辩意见或申请再审理由，但（2012）泉民初字第0511号民事判决书、（2013）徐民申字第0124号民事裁定书均已认定奥康公司没有按照双方《建设工程施工合同》的约定，就工程施工过程中发生的各种原因（包括××未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行）所导致的工期延误向徐州财校申请工期顺延并经工程师确认，并据此认定奥康公司在工程施工过程中存在拖延工期的违约行��，也就是说（2012）泉民初字第0511号民事判决书、（2013）徐民申字第0124号民事裁定书均未采纳奥康公司所称其提前完工的主张，再结合本案中奥康公司并未就其诉请主张完成相应的举证证明责任，故对奥康公司要求徐州财校支付赶工措施费、停工窝工损失及钢管扣件塔吊租金的诉请主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回奥康公司的诉讼请求。案件受理费31210元，由奥康公司负担。二审中，被上诉人徐州财校提交以下证据：1.徐州市泉山区人民检察院泉检民行监（2015）32031100008不支持监督申请决定书一份，内容是对上诉人对于（2012）泉民初字第0511号民事判决书的申请不支持抗诉。2.提供2013年12月10日一审法院撤诉笔录一份，��明上诉人对江苏华东天地工程造价咨询有限公司鉴定意见不认可。经质证，上诉人奥康公司认为，对证据一、拖延工期不是296天，工程质量鉴定期应该作为顺延工期，不应当计入施工期限。被上诉人多计算了六个多月，中间有两个多月是因为工人死亡造成的，是不可抗力，不应当计入上诉人拖延工期的期间，因此对该决定书不予认可。对证据二、上诉人奥康公司对真实性不持异议，该份证据洽洽证明上诉人提供的鉴定报告是根据法定的鉴定程序作出的鉴定报告，对鉴定报告的结论当事人有权提出自己的意见，上诉人提供该鉴定报告的时候也向法庭进行了阐明。该鉴定报告基本反映了涉案工程的情况，但是有部分遗漏，所以当时一审法院把代理人陈志华本人通知到庭做笔录的时候也将该说法记录在笔录中，但是也没有对该鉴定报告做出失效的认定。因此，��份笔录并不能证明被上诉人的主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1、对涉案工程造价如何确定；2、上诉人主张赶工措施费、停窝工损失、钢管扣件塔吊租金应否支持。围绕上述争议焦点，本院评判如下：一、关于涉案工程造价如何确定的问题。本院认为，涉案工程合同内造价应按照合同固定价认定为379000元。理由如下：1、本案双方当事人2009年4月8日签订的建设工程施工合同23.2约定“合同价款3790000元。……本合同价款采用固定价格方式确定”，结合《招标文件》第14.1条载明“涉案工程为一次包死。结算时不再调整。”据此，本案双方当事人就涉案工程签订的建设工程施工合同为包死价合同。2、本院（2010）徐民初字第78号案件即陈志华作为原告起诉本案双��当事人建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人认为不存在低于成本价签订合同的事实，而不同意进行成本价审计。本案中上诉人又要求按照鉴定价结算工程款，有违“禁反言”原则。3、江苏省高级人民法院（2011）苏民终字第0162号民事判决书理由部分中对于本案双方当事人签订的建设工程施工合同效力进行了分析认定，“涉案工程系徐州财校的实验实训楼，徐州财校依法履行了招投标程序，沛县建安公司以综合得分第一中标，双方依中标造价379万元签订了建设工程施工合同，且约定采用固定价格的方式确定合同价款为379万元。该约定系徐州财校与沛县建安公司共同的、真实的意思表示，并不违反法律规定。”4、对于上诉人主张的中国建设银行股份有限公司徐州分公司出具建徐价（2014）第101号《咨询报告书》的效力问题，最高人民法院（2014）民申字第2008号民事裁定书中载明“2014年5月26日所谓沛县建安公司另行委托所作的工程造价审计鉴定，系一方当事人在二审判决生效后单方委托制作，且审计鉴定机构中国建设银行股份有限公司徐州分行不属于法定工程造价鉴定机构，该审计鉴定不属于可以依法采信的鉴定意见。”综上，本案双方当事人签订的建设工程施工合同采用的结算价格为固定价，已有定论。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”二、关于上诉人主张赶工措施费、停窝工损失、钢管扣件塔吊租金应否支持的问题。首先，一审法院（2012）泉民初字第0511号案件即徐州财校诉沛县建安公司、陈志华工期违约要求赔偿损失一案中，该案生效的民事判决书认定“如果发生各种原因导致的工期延误，被告应向原告申请工期顺延，经工程师确认后工期方能相应顺延。但本案中沛县建安公司没有向原告申请工期顺延，因此被告沛县建安公司应对拖延工期296天承担违约责任。”后沛县建安公司向本院申请再审亦被驳回。其次，上诉人奥康公司提供的证明赶工措施费的《工程款支付申请（核准）表》系复印件，赶工措施费欠款利息计算表，为上诉人单方制作，无被上诉人的确认，被上诉人对该证据不予认可，上诉人亦未提供其他证据，本院无法确定上诉人的赶工事实及赶工措施费的具体数额。上诉人奥康公司主张《催付工程款通知书》及徐州市清理拖欠工程款工作办公室2011年5月25日出具的《证明》可以证明其存在停窝工损失，但依据上述两份证据无法确认上诉人存在停窝工损失��事实。另外，用料明细表及租金计算清单等证据亦属于上诉人奥康公司单方制作，被上诉人对上述证据不予认可，本院无法确认上述证据的真实性，对上诉人主张的钢管口塔吊租金不予支持。一审法院认定奥康公司未就其诉请主张完成相应的举证证明责任，并无不当。需要指出，关于合同外增加工程量部分，一审法院关于是否启动鉴定问题进行了法律释明，上诉人奥康公司未就此单独申请鉴定，上诉人可以就此另行主张权利。关于质保金问题，徐州财校一审期间陈述曾经三次通知奥康公司进行结算，但奥康公司未去结算，奥康公司对此事实予以认可，故关于徐州财校扣留的质保金问题，双方可以另行处理。综上所述，上诉人奥康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民��诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31210元，由上诉人沛县奥康建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　潘全民审　判　员　　张　伟代理审判员　　胡元静二〇一七年八月二十八日书　记　员　　孙晓明来源：百度搜索“”