（2017）苏03民终5011号
裁判日期: 2017-08-28
公开日期: 2017-09-14
案件名称
5011刘胜福与徐州匠铸建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘胜福,徐州匠铸建设有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十一条
全文
江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏03民终5011号上诉人（原审原告）：刘胜福，男，1946年1月8日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：刘学书，男，1964年2月13日生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道20号526室。法定代表人：李庆民，该公司总经理。上诉人刘胜福因与被上诉人徐州匠铸建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初168号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘胜福上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：刘胜福的此次诉讼事项是对之前诉讼遗漏问题另行主张权利，不属于重复诉讼。徐州匠铸建设有限公司未答辩，亦未提交书面答辩意见。刘胜福向一审法院起诉请求：判令徐州匠铸建设有限公司返还各类款项合计544808.37元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：徐州匠铸建设有限公司设立于1998年，至今历经数次更名，其前称依次分别为徐州市九鼎建筑工程有限公司、徐州九鼎建设集团有限公司、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏九鼎环球建设科技有限公司（以下均简称九鼎公司）。2007年，徐州报业房地产开发有限公司孟庄住宅楼工程对外招标，九鼎公司于2007年4月12日中标，中标价为3198800元，工期为190天，面积为5550平方米。2007年5月26日，刘胜福（乙方）与九鼎公司（甲方）签订《孟庄住宅楼项目内部承包协议书》，约定：甲方将孟庄住宅楼工程发包给乙方，合同价款为3198800元，工期为190天；甲方派苏晨为本工程项目经理，同时提供施工图案叁套；乙方聘用苏晨为项目经理，月工资为3000元人民币，同时按月向聘用人支付50元交通费、100元通讯费；聘用胡冠为兼职安全员，月薪500元；乙方同意支付甲方合同签约的各项费用计约150000元，结算时多退少补，并在5月29日交付甲方；乙方同意本协议签约后10内支付甲方前期施工的各种费用支出；乙方按与业主结算总额5%向甲方交纳配合费；甲方按业主支付的工程进度全款支付乙方，并按工程进度款同比例扣除乙方应交款；乙方在第一、第二批工程进度款到位后向甲方交纳合同造价1%（合同造价暂定3200000元）的农民工工资保证金，甲方在竣工半年后无息返还。2007年6月12日，刘胜福又同陈思海、郭永施工队签订承包协议，约定由陈思海、郭永承揽孟庄公寓木工、瓦工、钢筋工施工，在合同中双方约定如拖欠工程款九鼎项目部有权扣除，并由项目部做担保，工程完工后由刘胜福拖欠了上述施工工人的工资，九鼎公司遂从工程款中将工资87000元支付给了陈思海、郭永等人。合同签订后刘胜福随后进行施工，后工程变更；增加部分价款为283071.81元，增加后的合同总价款总额为3481871.81元。九鼎公司共收到业主支付工程款3466871.81元。另外，刘胜福根据双方合同约定向九鼎公司交纳了前期费用150000元，约定该费用结算时多退少补。2007年12月，涉案工程竣工并被评为优质结构工程。后双方就工程款结算产生争议，刘胜福遂于2010年1月29日起诉来院【案号为（2010）泉民初字第383号】，要求判决九鼎公司给付所欠的工程款及相应利息、给付奖励款、赔偿工资及其他损失共计922778元。该案经数次开庭，2011年2月16日，刘胜福以需对“工程和账进行审计”为由撤诉。2011年2月22日，刘胜福再次将九鼎公司诉至本院，请求判决九鼎公司给付刘胜福所欠工程款503772元及相应利息76170元，合计579942元；给付因延期付款，耽误工期造成刘胜福多支付工人工资等损失计83200元；给付欠付的奖励款69636元并赔偿其他损失190000元；以上三项合计为922778元。该案案号为（2011）泉民初字第632号，刘胜福在其诉状中载明其“其他损失”包括“被告投标工程少算土方1883.54立方米（应为‘188.54立方米’的笔误）、砼少计算122.30立方米，损失为4万元”。对于上述“4万元”损失，九鼎公司辩称：“该工程是被告中标（2007年4月12日）后由被告自行施工一个多月后，刘胜福才接手施工的（2007年5月26日）。在刘胜福接手前，被告做了许多工作，其中包括挖土方，因此，刘胜福无权主张挖土方的工程量。刘胜福主张的砼少算也无事实根据。”在（2011）泉民初字第632号案件审理中，本院依法委托徐州市华兴会计师事务所有限公司对“九鼎公司刘胜福（内部承包）的徐州日报社孟庄公寓4号楼已收入款项明细、徐州日报社转入九鼎公司账户款项刘胜福支出明细、该工程前期费用支出明细、对该工程财务收支审计后确认2008年7月30日农民保证金32000元应否计算为支出”进行司法鉴定。徐州市华兴会计师事务所有限公司于2011年6月27日出具华兴司鉴审（2011）第003号司法鉴定意见书。根据上述鉴定意见书，徐州日报社孟庄公寓4号楼工程结算价款为3481871.81元，徐州日报社已支付工程款为3466871.81元，九鼎公司财务账显示合计已支付刘胜福工程款3335282.03元（若扣除无刘胜福出据的564258元支出，九鼎公司合计支付刘胜福工程款为2771024.03元）；刘胜福对上述无其签字出据的11笔共计564258元不予认可。经核实上述司法鉴定意见书的相关情况说明及“孟庄公寓住宅楼工程收款明细”、“孟庄公寓住宅楼工程收付款明细”、“孟庄公寓工程前期费用明细”，刘胜福不予认可的11笔共计564258元款项包括“付蒋宗才钢筋款刘胜福出具50000元，实付100000元；付胡冠工资5000元；付蒋宗才钢筋款100000元；付郭永工资17000元；付陈思海工资70000元、付苏晨工资10500元；付蒋宗才钢筋款180000元；付胡冠工资1500元；付工程款30258元；付铸本混凝土款83500元；付刘淑侠工程款16500元。”上述鉴定意见书中的“孟庄公寓工程前期费用明细”载明“2007年5月24日，塔吊基础租金及押金，5000元”。关于“2008年7月30日农民保证金32000元应否计算为支出”，上述鉴定意见书载明：“从以上九鼎公司财务处理可以看出，刘胜福在2007年8月未向九鼎公司交纳农民保证金32000元，九鼎公司只是办理了刘胜福交纳农民保证金与支付其工程款的转账手续并向刘胜福开具了收据。九鼎公司于2008年8月收回当时开具的收据，并支付刘胜福14000元的现金和18000元银行存款。此款可以认定为九鼎公司支付给刘胜福的工程款32000元。另外从九鼎公司账务处理和会计资料方面未发现刘胜福当时缴纳农民保证金32000元现金记录。”在该案2011年7月20日的庭审中，刘胜福对上述鉴定意见书质证时表示没有异议。2011年11月7日，一审法院经审理作出（2011）泉民初字第632号民事判决书，判决：“一、本判决生效后十日内被告徐州九鼎建设集团有限公司给付刘胜福工程款307914.87元并自2010年1月17日起按同期人民银行流动贷款利率支付利息至付清为止；二、驳回刘胜福其他诉讼请求。”该案判决书对于双方的相应争议进行了分析、认定：1.关于苏晨工资问题，“苏晨领取的10500元工资为2007年10、11、12月三个月的工资是符合约定的，被告将该笔款项从应付刘胜福工程款中扣除本院予以支持”。2.关于九鼎公司直接给付徐州市永进金属材料公司（蒋宗才）380000元的钢材款应否从工程款中扣除问题，“虽然被告向徐州市永进金属材料公司支付钢材款330000元未经刘胜福同意，但因刘胜福确实实际使用了上述钢材，该笔款项确为刘胜福应当支付的款项，结合钢材合同是刘胜福接手前由被告所签这一情况，且刘胜福在工程结束后曾在被告公司由被告公司财务经理主持与徐州市永进金属材料公司进行对账，并结算完毕。应当可以认定刘胜福对于被告代付上述钢材款是知悉并同意的。刘胜福主张曾自行向徐州市永进金属材料公司支付了其余的钢材款，但并无证据予以证实，因此被告代付钢材款经过刘胜福同意且该行为并未损害刘胜福的权益，也是合理的。钢材款应从工程款内扣除。另如不予扣除将会导致连环诉讼，产生不必要的诉累。故本院对刘胜福对该部分款项的异议不予支持”。3.关于陈思海、郭永等木工，瓦工工资问题，“根据有关规定，如刘胜福拖欠农民工工资被告有代为支付的义务。陈思海等与刘胜福所签合同也约定，如刘胜福拖欠工资，被告有权代扣，而该笔费用刘胜福确未支付，故对被告代扣该笔款项本院予以认可”。4.关于胡冠多领工资6500元，“从法庭调查中可知，胡冠所领6500元工资，为其应得，应该计算在被告实际支付刘胜福工程款之内”。5.关于刘淑侠领取的16500元，“对该笔款项刘胜福已在同被告对账时签订的《孟庄公寓支出明细账》中签字认可，虽然在庭审中刘胜福予以否认，本院认为证据充分应当计算在被告实际支付刘胜福的工程款之内。如刘胜福另有证据，可以向刘淑侠主张权利”。6.关于北库租金30258元，“北库租金30258元无刘胜福收据，在审理中刘胜福认可10258元，被告予以同意，故该笔款项应认定为10258元，被告多计算了20000元应扣除”。7.关于前期费用（即刘胜福预交的合同签约的各项费用）150000元问题，“应由刘胜福承担的前期费用部分，应为232271.64元-48280-449.6-1878.5-50000＝131663.54元。因刘胜福已预交前期费用150000元，故结算后应退还18336.46元”。8.关于刘胜福主张少算工程量砼以及土方共约40000元的问题，“因该部分工程是在合同固定及结算过的增量之外。而原被告之间以及被告与业主之间进行结算均是按照合同固定价（3198800元），加上变更部分价款（283071.81元）计算的，刘胜福主张由被告支付没有法律依据，如确实存在可与工程发包方另行协商解决”。该判决书还对关于刘胜福主张的其它款项以及关于九鼎公司主张的应扣款项进行了分析认定。（2011）泉民初字第632号民事判决书作出后，刘胜福与九鼎公司均不服，向徐州市中级人民法院提起上诉。其中刘胜福的上诉理由为：“一、一审程序违法。具体体现在：1、原审受理日期为2010年1月29日，但上诉人收到一审判决书为2012年1月18日，严重违反法律规定。2、对一审委托徐州华兴会计师事务所有限公司（以下简称华兴会计公司）作出的司法鉴定意见书，双方均无异议，但一审不予采信。3、上诉人在一审中多次提出申请，要求追加徐州日报社为本案被告，但一审法院未依法追加。二、一审认定事实错误。具体体现在：1、对于苏晨的工资101500元、胡冠的工资6500元，九鼎公司未经上诉人同意即予支付，属变相克扣上诉人应得款，一审法院判决从上诉人应得款项中扣除于法无据。2、对于陈思海、郭永的木工瓦工工资87000元，上诉人虽然与其签订协议，但经结算并不欠上述二人工资。一审法院未查明事实即认为九鼎公司有权代扣显然不当。3、对于蒋宗才的钢材款330000元，上诉人实际使用钢材仅436513元，但蒋宗才从九鼎公司处领款超过50余万，显系双方恶意串通，损害上诉人的利益，一审判决对此认定不当。4、对于刘淑侠领取的16500元，该人与涉案工程并无关系，上诉人亦不欠其工程款，故一审法院判决从上诉人应得款项中扣除毫无依据。5、对于铸本混凝土款83500元，上诉人已经将该款付清，被上诉人再予以支付无任何依据。一审法院对此未能予以查实，纯属遗漏。6、对于变更工程量及土方40000元，上诉人已经提供了相应的工程现场签证单，九鼎公司应予支付。但一审法院不予支持，于法无据。7、一审判决中关于诉讼费用、保全费用、鉴定费用的负担问题判决不当，保全费及鉴定费应当由被上诉人全部承担。8、九鼎公司挪用我工程款，又不予办理变更增加手续，导致我向私人贷款，造成10余万的损失，一审法院未予支持亦于法无据。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。”2012年6月20日，徐州市中级人民法院经审理，在对“关于苏晨、胡冠、陈思海、郭永、刘淑侠、铸本混凝土、蒋宗才及工程土方等相关工程价款是否应予扣除”等争议焦点进行归纳、分析、认定的基础上，以“由于刘胜福在二审中提供的新证据证明双方对钢材的实际使用量及价款存在较大争议，故九鼎公司在无刘胜福书面同意的情况下支付给蒋宗才33万元钢材款显属不当，损害了刘胜福的利益，依法应予改判”为由，作出（2012）徐民终字第781民事判决书，判决：“一、维持（2011）泉民初字第632号民事判决书第二项判决即‘驳回刘胜福其他诉讼请求’；二、撤销（2011）泉民初字第632号民事判决书第一项即‘本判决生效后十日内被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司给付刘胜福工程款237154.32元。并自2008年1月1日起按同期人民银行流动贷款利率支付利息至付清为止’；三、本判决生效后十日内被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司给付刘胜福工程款531835.60元，并自2008年1月1日起按同期人民银行流动贷款利率支付利息至付清为止。”九鼎公司不服徐州市中级人民法院（2012）徐民终字第781民事判决书，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2014年11月14日作出（2014）苏审二民申字第373号民事裁定，提审该案。2015年3月20日，江苏省高级人民法院作出（2014）苏民再提字第00159号民事判决书，以“由于一、二审未支持九鼎公司对配合费的主张，九鼎公司未从转包工程中获得收益，其也没有义务再向刘胜福支付优质工程结构奖励费。一、二审判决九鼎公司向刘胜福支付该项费用，明显错误，应予纠正”为由，判决：“一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐民终字第781号民事判决。二、维持徐州市泉山区人民法院（2011）泉民初字第632号民事判决第二项即‘驳回刘胜福其他诉讼请求’。三、撤销徐州市泉山区人民法院（2011）泉民初字第632号民事判决第一项即‘判决生效后十日内九鼎公司给付刘胜福工程款237154.32元，并自2008年1月1日起按同期人民银行流动资金贷款利率支付利息至付清为止’。四、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司于判决生效后十日内支付刘胜福工程款514426.24元，并从2008年1月1日起按同期人民银行流动资金贷款利率支付利息至付清时止。”2017年1月9日，刘胜福以诉称理由起诉来院。一审法院认为：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果；当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。关于本案是否属于重复起诉问题：首先，本案诉讼的双方当事人与（2011）泉民初字第632号、（2012）徐民终字第781号、（2014）苏民再提字第00159号案件的当事人相同；其次，本案审理的法律关系为双方因2007年5月26日《孟庄住宅楼内部承包协议书》产生的建设工程施工合同关系，此法律关系与（2011）泉民初字第632号、（2012）徐民终字第781号、（2014）苏民再提字第00159号案件审理的法律关系相同；再次，本案中，刘胜福主张的返还款项544808.37元由以下10项费用构成：合同签约（前期）费用150000元、农民工工资保证金320000元、少算土方、圈梁工程量工程款43237.37元、刘淑侠借款16500元、胡冠工资6500元、塔吊租金5000元、苏晨工资10500元、陈思海及郭永工资87000元、铸本混凝土款83500元、多付的蒋宗才钢材款63487元。而结合三级法院的一审、二审、再审裁判文书分析，上述10项费用均在之前的案件中进行了审理，刘胜福主张的上述10项费用有的属于之前案件诉讼请求的一部分，有的属于实质上否定前诉案件的裁判结果。综上，从当事人、诉讼标的、诉讼请求三方面要素分析，本案刘胜福的起诉属于重复起诉，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回刘胜福的起诉。本院经审查认为：本案中，刘胜福主张的返还10项费用，即合同签约（前期）费用150000元、农民工工资保证金320000元、少算土方、圈梁工程量工程款43237.37元、刘淑侠借款16500元、胡冠工资6500元、塔吊租金5000元、苏晨工资10500元、陈思海及郭永工资87000元、铸本混凝土款83500元、多付的蒋宗才钢材款63487元，均在（2011）泉民初字第632号、（2012）徐民终字第781号、（2014）苏民再提字第00159号案件中进行了审理，刘胜福本次诉讼系重复诉讼，一审法院裁定驳回其起诉于法有据，应予维持。综上，刘胜福的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 郭 宏审 判 员 冯昭玖代理审判员 张 涛二〇一七年八月二十八日书 记 员 蒋慧娟 来源：